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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度再易字第137號 再審　原告　東莞永發窗飾有限公司 法定代理人　黃清志 訴訟代理人　顏文正律師 複 代理 人　盧俊誠律師 　　　　　　方春意律師 再審　被告　飛得是企業有限公司 法定代理人　王壽清 訴訟代理人　蔡朝安律師 　　　　　　黃馨儀律師 上列　一人 複 代理 人　陳塘偉律師 上列當事人間請求給付貨款事件，再審原告對於中華民國 100年 10月18日本院99年度上字第 268號確定判決提起再審之訴，本院 於102年8月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第 500條第1項、第2項前段定有明文。查本院99年度 上字第 268號判決（下稱原確定判決）因不得上訴而於判決 日即民國（下同） 100年10月18日確定，嗣於同年月31日送 達於再審原告，此業經本院調取上開事件卷宗核閱屬實，從 而再審原告於 100年11月29日提起本件再審之訴（見本院卷 ㈠第1頁），未逾30日之不變期間，合先敘明。 二、再審原告主張：兩造間請求給付貨款事件，前經臺灣臺北地 方法院（下稱臺北地院）以96年度訴字第 10041號判決再審 被告應給付再審原告美金（下同）4萬3,339元本息，而駁回 再審原告其餘之訴；兩造聲明不服，提起上訴後，再經本院 於民國（下同）100年10月18日以99年度上字第268號判決（ 下稱原確定判決）廢棄關於命再審被告給付逾 1萬8,245元8 角本息部分，改判駁回再審原告在第一審之訴，並駁回再審 被告其餘上訴及再審原告之上訴而告確定。惟查，原確定判 決附表編號6、7、10、11、13部分，就足以影響判決之重要 證物即船艙訂位號碼（再證1即前訴訟程序上證5、18）漏未 斟酌；且伊發現原確定判決未經斟酌或得使用之證物即再審 被告員工楊海霞之電子郵件、喜越通運有限公司（下稱喜越 通運公司）傳真文件、深圳和記內陸集裝箱倉儲有限公司（ 下稱和記倉儲公司）收受貨物簽收單（再證2至7）。原確定 判決附表編號17部分，就足以影響判決之重要證物即採購單 （再證17即前訴訟程序原證 1）漏未斟酌。原確定判決附表 編號18、19、20部分，伊已將完成部分之半成品，依再審被 告指示送往訴外人佳利木業製品廠（下稱佳利公司），並由 再審被告股東陳敏照簽收，倘兩造間就該等貨物買賣並無意 思合致，或伊未依債之本旨提出給付，再審被告豈有可能收 受該等半成品，是原確定判決就此部分之認定，違反經驗法 則及論理法則，適用民事訴訟法第222條第3項規定顯有錯誤 ；且就足以影響判決之重要證物即送貨單、商業發票（再證 8、11）漏未斟酌； 又經伊發現原確定判決未經斟酌或得使 用之證物即再審被告傳真文件、送貨單及商業發票（再證 9 、10）。另原確定判決附表編號2、3、14、15部分之交貨遲 延，實係可歸責於再審被告，原確定判決竟准再審被告以損 害賠償債權抵銷，適用民法第 230條規定顯有錯誤；且伊就 此部分發現原確定判決未經斟酌或得使用之證物即再審被告 之傳真文件（再證12、15、16）。又原確定判決以再審被告 代為支付訴外人黃岩允大禮品有限公司（下稱黃岩允大公司 ）8,535元， 而准再審被告抵銷部分，就足以影響判決之重 要證物即商業發票（再證18即前訴訟程序上證10）漏未斟酌 ，誤將伊已自行扣除之金額重複扣款等情，爰依民事訴訟法 第496條第1項第1款、第13款、第497條之規定，提起再審之 訴，聲明求為判決：㈠原確定判決關於不利再審原告部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應再給付再審原告3萬3,039 元1角及自96年11月10日起，至清償日止，按年息 5%計算之 利息。 再審被告則以：原確定判決並無再審原告主張之再審事由； 退步言之，再審原告提出或主張之各該證物，亦不足以證明 其主張之事實，本件再審之訴並無理由等語，資為抗辯。答 辯聲明求為判決：再審之訴駁回。 三、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服，民事訴訟法第 496條第1項第1款定有明文。所謂適 用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於 法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最 高法院尚有效之判例顯然違反者而言；確定判決消極的不適 用法規，顯然影響裁判者，亦屬民事訴訟法第496條第1項第 1 款所定適用法規顯有錯誤之範圍（最高法院60年臺再字第 170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。所 謂適用法規顯有錯誤，應以原確定判決所確定之事實而為之 法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，不包括漏未 斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院71年台再字 第30號、63年台上字第 880號判例參照），亦不包括取捨證 據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見 解歧異等情形在內（最高法院90年度臺再字第27號判決參照 ）。本件再審原告固主張：就原確定判決附表編號18、19、 20部分，伊已將完成部分之半成品，依再審被告指示送往訴 外人佳利公司，並由再審被告股東陳敏照簽收，倘兩造間就 該等貨物買賣並無意思合致，或伊未依債之本旨提出給付， 再審被告豈有可能收受該等半成品，是原確定判決就此部分 之認定，乃違反經驗法則及論理法則，適用民事訴訟法第22 2條第3項規定顯有錯誤；又伊就原確定判決附表編號2、3、 4、15部分遲延交貨， 實係可歸責於再審被告，原確定判決 竟准再審被告以損害賠償債權抵銷，適用民法第 230條規定 顯有錯誤云云。惟查： ㈠關於原確定判決附表編號18、19、20部分： 原確定判決就此部分，已於理由內認定：「編號18至20之貨 品，無銷售確認書可考，兩造就標的之數量、價格、品項有 無意思合致，已然成謎」、「永發公司（即再審原告）雖主 張編號18至20之商品已送往佳利公司併櫃並由飛得是公司（ 即再審被告）董事陳敏照簽收云云，飛得是公司予以否認， 則永發公司依舉證原則，自應就其主張證明之。然永發公司 未能證實飛得是公司要求送達佳利公司？則該等貨品交付佳 利公司，何以即完成應交貨飛得是公司之義務。且送至佳利 公司之半成品，何謂業依債之本旨為給付。又HFD-1及HFD-2 發票上之品項、數量及單價，與送貨單上之品項及數量，及 與所對應之訂單及裝船許可上所載之品項、數量及單價，難 以勾稽，如何證明HFD-1及HFD-2發票上所載之貨物即為飛得 是公司所訂購之商品，即屬存疑」等情明確（見原確定判決 7、8頁即本院卷㈠第9頁）， 則原確定判決基此事實認定， 因而認再審原告並無該部分貨款之請求權，自無適用法規顯 有錯誤之可言。至再審原告主張上開事實認定違背經驗法則 及論理法則，違反民事訴訟法第222條第3項之規定云云，僅 屬認定事實有無錯誤之問題，尚與適用法規錯誤無涉，其執 此主張原確定判決具有同法第 496條第1項第1款規定之再審 事由云云，自非可取。 ㈡關於原確定判決就附表編號 2、3、4、15之貨物，准再審被 告以遲延損害賠償債權抵銷部分： 原確定判決就此部分，已於理由內認定：「經查飛得是公司 訂購系爭貨品，均已指定交貨期日，…而永發公司自承該等 貨物之出貨期間均逾採購單指定交貨日，則除永發公司業已 證明給付逾期係因不可歸責於己之事由外，即應負遲延之責 。永發公司雖主張兩造曾商議裝船期限為95年9月9日，可分 批交貨，並未遲延云云，但就雙方曾經議定變更採購單、銷 售確認書之交貨日一節，永發公司並無足證以應其說，參諸 …，可見兩造自95年 5月起即就交貨期限及空運費非無爭議 ，足認交貨期限並非信用狀上所載裝船期限95年9月9日，永 發公司已交貨遲延，自應負給付遲延責任」等情明確（見原 確定判決第 9頁即本院卷㈠第10頁），則原確定判決基此事 實認定，因而准再審被告以其因該給付遲延所生增加空運費 損害賠償債權抵銷，亦無適用法規顯有錯誤之情形。又民法 第 230條規定債務人不負遲延責任，係以「因不可歸責於債 務人之事由致未為給付」為其前提，此與原確定判決所認定 之上開事實不同，自無適用餘地，是再審原告以原確定判決 違反民法第230條規定，主張具有民事訴訟法第496條第 1項 第1款規定之再審事由云云，亦不足取。 四、次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再 審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有 利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款固有明 文。惟所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係 指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事 人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使 用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號、32年 上字第1247號判例參照）。此乃為促使當事人在前訴訟程序 事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物 全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再 審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無抵觸（司法 院大法官會議釋字第 355號解釋參照）。至該款所定得使用 未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致 未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當 之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能 檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人 以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前 訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第 277條前段規定 負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號、 100年度台 上字第1800號、102年度台上字第660號判決參照）。最高法 院26年抗字第 453號判例雖謂：「當事人在前訴訟程序知有 證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該 證物，即屬（舊）民事訴訟法第492條第1項第11款所謂得使 用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同， 自非同條項但書所謂知其事由而不為主張。縱令當事人檢尋 該證物未盡其應盡之注意為有過失，而同條項但書之規定與 舊民事訴訟律第608號、舊民事訴訟條例第569條第 1項迥異 ，仍非不得提起再審之訴」，然其所謂「當時未能檢出」， 仍以該證物在前訴訟程序為當事人所不能檢出者，始足當之 。如當事人於前訴訟程序已持有該證物，復未能證明其於當 時就該證物確有不能提出之情形，即與「當時未能檢出」之 要件不合，自不得依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提 起再審之訴。本件再審原告雖就原確定判決附表編號6、7、 10、11、13部分、編號18、19、20部分及就編號 2、3、4、 15之貨物准再審被告以遲延損害賠償債權抵銷部分，分別主 張發現原確定判決未經斟酌或得使用之證物，包括：再審被 告員工楊海霞之電子郵件、喜越公司傳真文件、和記倉儲公 司收受貨物簽收單（再證2至7）；再審被告傳真文件、送貨 單及商業發票（再證 9、10）；再審被告傳真文件（再證12 、15、16）云云。惟查，上開文件所載日期為95年 5月至11 月間（見本院卷㈠22至34、41、42、48、51至53頁），均為 前訴訟程序事實審言詞辯論終結即100年9月27日（見本院卷 ㈠第 6頁）前即已存在之證物，且再審原告亦自認其當時已 執有該等證物等語屬實（見本院卷㈠ 107頁），則按其情狀 依一般社會之通念，再審原告當時並無不能檢出該等證物之 情形。再審原告雖主張：因再審被告在前訴訟程序對伊提出 之證物並未爭執，且法院亦未認為證據不充足而行使曉諭權 ，復因兩造間往來文件繁多，故伊當時未能及時找出上開證 物以供法院審酌云云。惟查，再審被告就此部分事實確有爭 執（見原確定判決5至10頁即本院卷㈠8至10頁），是再審原 告本應就其主張有利於己之事實負舉證責任，至再審原告主 張兩造間往來文件繁多，未能及時找出上開證物乙節，尚非 依一般社會通念不能檢出證物之事由，而法院有無行使曉諭 權，亦與再審原告當時能否檢出該證物無涉，揆諸前揭說明 ，再審原告自不得依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提 起再審之訴。從而再審原告執此主張原確定判決具有民事訴 訟法第496條第1項第13款規定之再審事由云云，亦不足取。 五、末按依民事訴訟法第 466條不得上訴於第三審法院之事件， 除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決 之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，固為民事訴 訟法第 497條所明定。所謂就足影響於判決之重要證物漏未 斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖當事人已在前 訴訟程序提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。或則忽視 當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查 之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖 原確定判決基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必 要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌 有間，不得據為本條所定之再審理由。本件再審原告雖主張 ：原確定判決附表編號6、7、10、11、13部分，漏未斟酌船 艙訂位號碼（再證1即前訴訟程序上證5、18）之重要證物； 編號17部分，漏未斟酌採購單（再證17即前訴訟程序原證 1 ）之重要證物；編號18、19、20部分，漏未斟酌送貨單及商 業發票（再證 8、11即前訴訟程序原證21）之重要證物；又 原確定判決以再審被告代為支付訴外人黃岩允大公司 8,535 元，而准再審被告抵銷部分，漏未斟酌商業發票（再證18即 前訴訟程序上證10）之重要證物，具有民事訴訟法第 497條 規定之再審事由云云。惟查： ㈠關於原確定判決附表編號6、7、10、11、13部分： 原確定判決就再審原告所提出之船艙訂位號碼，已於判決理 由內載明：「經查：系爭貨品兩造約定由干那公司驗貨並出 具裝船許可為付款條件，為兩造所不爭執…。而本件編號 6 、7、10、11、13項無裝船許可， 永發公司雖主張該五筆訂 單之貨物已依飛得是公司之指示送交干那公司在東莞之倉庫 即深圳和記內陸集裝箱倉儲有限公司，並提出『船艙訂位號 碼』為證，然為飛得是公司所否認，此部分事實，自應由永 發公司舉證。惟永發公司未提出該倉儲公司為干那公司在東 莞之倉庫之證明，亦未舉證其是依飛得是公司之指示送達該 處，則附表編號6、7、10、11、13之貨品是否業已提出，即 屬不明。永發公司又稱必有裝船許可，才會有『船艙訂位號 碼』云云，惟果若永發公司業已交付干那公司或干那公司指 定之倉庫，且驗貨合格，要求核發或補發裝船許可相關影本 或副本，應非不可。既永發公司未能提出裝船許可，亦未證 實其此部分貨物業已提出，以及產品合格等相關事證，則此 部分貨款請求即失所據，難予准許」等語（見原確定判決第 6頁即本院卷㈠第8頁背面），足見原確定判決業已斟酌船艙 訂位號碼之證物，再審原告就此主張重要證物漏未斟酌云云 ，自不足取。 ㈡關於原確定判決附表編號17部分： 再審原告雖主張原確定判決就伊於前訴訟程序所提出之採購 單未經斟酌，因而誤認編號17貨物之每箱單價為28.2元，實 則應為每箱41元云云。惟依上開採購單所載貨品編號 00000 00、採購單號Z000000000（見本院卷54頁再證17即前訴訟程 序原證1），與原確定判決附表編號17所示品項0000000、採 購單編號 Z000000000均有不同（本卷㈡第6頁背面），則該 採購單顯非原確定判決附表編號17貨物之採購單，縱經原確 定判決斟酌，亦不足影響判決結果，即與民事訴訟法第 497 條規定之要件不合。 ㈢關於原確定判決附表編號18、19、20部分： 原確定判決就再審原告所提出之送貨單及商業發票，已於判 決理由內載明：「又永發公司雖主張編號18至20之商品已送 往佳利公司併櫃並由飛得是公司董事陳敏照簽收云云，飛得 是公司予以否認，則永發公司依舉證原則，自應就其主張證 明之。然永發公司未能證實飛得是公司要求送往佳利公司？ 則該等貨品交付佳利公司，何以即完成應交貨飛得是公司之 義務。且送至佳利公司之半成品，何謂業依債之本旨為給付 。又HFD-1及HFD-2『發票』上之品項、數量及單價，與『送 貨單』上之品項及單價，及與所對應之訂單及裝船許可上所 載之品項、數量及單價，難以勾稽，如何證明HFD-1及HFD-2 『發票』上所載之貨物即為飛得是公司所訂購之商品，即屬 存疑」等語（見原確定判決第7、8頁即本院卷㈠第 9頁背面 ），足見原確定判決就送貨單及商業發票等證物（再證 8、 11即前訴訟程序原證21）業已加以斟酌，再審原告就此主張 重要證物漏未斟酌云云，亦不足取。 ㈣關於原確定判決以再審被告代為支付訴外人黃岩允大公司8, 535元，而准再審被告抵銷部分： 再審原告主張其就再審被告抗辯代為支付訴外人黃岩允大公 司 8,535元部分，已於前訴訟程序自其請求金額內自行扣除 乙節，固有商業發票可按（見本院卷59至73頁再證18即前訴 訟程序上證10）。惟查，再審原告係自其請求如原確定判決 附表編號6、7、10、11、13之貨款內扣除上開款項，此觀諸 原確定判決理由記載：「另飛得是公司主張其代永發公司支 付給台洲市黃岩允大禮品有限公司 8,538元，其對永發公司 有該款之返還請求權，亦併抵銷。此部分永發公司業已於如 附表編號6、7、10、11、13之貨款中為扣款，堪信永發公司 亦認該款應扣除…」等語即明（見原確定判決11頁即本院卷 ㈠11頁），且經對照再審原告提出商業發票所載訂單號碼（ 見本院卷㈠59至62頁）與原判決附表編號6、7、10、11、13 貨物之訂單編號相同，亦堪認定。而就再審原告請求如原確 定判決附表編號6、7、10、11、13之貨款部分，未經原確定 判決准許（見原確定判決第5、6頁即本院㈠第 8頁），則原 確定判決就所判准之他筆貨款，准再審被告以上開代墊款項 抵銷，自無重複扣款可言。準此，原確定判決縱經斟酌上開 商業發票，亦不足以影響判決結果，再審原告執此主張具有 重要證物漏未斟酌之再審理由，亦非可取。 ㈤綜上所述，再審原告主張原確定判決未經斟酌之證物，或業 經原確定判決加以斟酌，或縱經斟酌亦不足影響判決結果， 均不合於民事訴訟法第 497條之規定，是再審原告主張原確 定判決具有民事訴訟法第 497條規定之再審事由，亦屬無據 。 六、從而，再審原告依據民事訴訟法第496條第 1項第1款、第13 款及第 497條規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁 回。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。 八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 10 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 黃雯惠 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 9 月 10 日 書記官 林初枝