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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度勞上字第104號 上　訴　人　陳淑貞 訴訟代理人　游成淵律師 被　上訴人　振發實業股份有限公司 法定代理人　蔡陳美麗 訴訟代理人　陳文元律師 　　　　　　陳哲民律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國 100年8月23日臺灣板橋地方法院100年度勞訴字第38號第一審判 決提起上訴，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於原審起訴主張： ㈠伊自民國（下同）76年間起，即受被上訴人聘僱，擔任炊事 工作勞工，以供應被上訴人員工之餐食，迄99年止，兩造約 定伊之薪資為每月新臺幣（下同）1萬5千元。被上訴人為免 伊負責採買膳食材料有收取回扣之情事發生，故要求伊供應 員工伙食時每餐須有一主食及三副菜，並約定由伊收取被上 訴人印製員工餐券後，於每月7日、17日及27日，憑所收取 之員工餐券數量向被上訴人請款，由被上訴人計算後開立即 期記名支票予伊，以支付伊準備餐食之原物料費用及薪資， 被上訴人則每年開立18萬元之薪資扣繳憑單予上訴人。另約 定水電、瓦斯等費用，則由被上訴人提供負擔。伊不得變更 被上訴人所指示之供餐時間，亦不得決定餐廳是否經營及營 業時間。餐券價格為被上訴人單方決定，20餘年來僅調整2 次，並未依物價變動狀況如實反應相關物料之成本。伊所供 應之餐食如發生衛生問題，被上訴人即拒絕給付該餐券之費 用，外送至被上訴人辦公室之餐盒如有遲到，亦遭被上訴人 拒絕給付該等餐盒之費用。故伊係受被上訴人指揮監督，為 被上訴人服勞務提供膳食工作，並無勞務提供時間、勞務提 供方式或價格之決定權，違反規定亦會遭被上訴人制裁、懲 戒，具有高度從屬性，兩造間自有勞動契約關係存在。 ㈡伊雖有兼售餐盒予隔鄰廠區員工，然係因餐廳所在處所無聯 外道路，經被上訴人與隔鄰廠商洽借通路，被上訴人並以優 惠價格供餐；另伊經營之福利社，則係被上訴人所在地處偏 僻，被上訴人請伊兼售飲料泡麵予員工，伊之所為均係依被 上訴人指示，該部分收入縱屬伊所有，亦屬額外營收，不影 響兩造間勞動契約之性質。 ㈢伊以廚師、助手協助伊服勞務，為被上訴人指示同意，況依 勞動事務之性質，以其他廚師、助手參與協助伊準備餐食， 與伊親自進行並無差異，與兩造間勞動契約之本質無違。 ㈣營利事業如係委外包伙，應檢附包伙之發票或收據，被上訴 人並未提出任何包伙或搭伙之發票或收據，徵以水、電、瓦 斯燃料費均由被上訴人無償提供，或向伊索取發票以之扣抵 費用，更開立扣繳憑單申報伊薪資抵稅，顯見被上訴人係屬 營利事業自行經營並供給員工膳食，而非委外包伙之類型， 當可認兩造間存在勞動契約無疑。 ㈤勞動基準法係於85年始行修法強制適用於各企業，伊係76年 間即為被上訴人提供勞務，被上訴人未依法將伊納入投保範 圍，係被上訴人違反勞動基準法，與本件應以兩造間之實際 關係認定勞動契約之存否，要屬無涉。 ㈥被上訴人雖於每月5、20日將薪資匯入員工薪資帳戶，與伊 以餐券向被上訴人請款之方式固有不同，惟此係因伊辦理炊 事事務，於工資外，尚須支付餐食所需之材料、蔬菜魚肉費 用，因而每月必須3次以餐券向被上訴人請領包含食材及炊 事工資之款項，尚難以上訴人炊事工資發放時間或方式之差 異，而認兩造間非屬僱傭契約關係。 ㈦爰提本訴，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依僱傭關係請 求被上訴人自99年11月22日起至上訴人復職之日止，按月給 付伊1萬5,000元及法定遲延利息等情。 二、被上訴人則以： ㈠上訴人係借用伊公司廠區餐廳，承包經營伊公司員工之餐食 服務及福利社，上訴人係以自己之意思提供膳食服務，並自 行聘僱廚師及助手，給付彼等薪資，伊並無支配或指示上訴 人工作內容之權，上訴人亦不受伊之指揮監督，非屬伊公司 組織內之成員，上訴人之勞健保係自加保於其他投保單位， 足徵兩造間並無人格上或組織上之從屬性。 ㈡伊係依上訴人向伊員工所收取之餐券數，依每餐定額計算總 額而給付報酬，上訴人請領報酬多寡需視所收取餐券多寡而 定，亦即上訴人每一餐需承擔員工用餐人數及其購料成本、 人事費用增減之風險，且伊並無保證上訴人必有獲利，是上 訴人就餐廳之經營顯係自負盈虧，與單純受領薪資給付而無 成本考量之受僱勞工在經濟上係按月受固定薪資而具經濟上 之從屬性，全然有別。而上訴人自90年間起至99年間止，憑 所收取之餐券數量，每月向伊請款之金額達20餘萬元至60餘 萬元不等，報酬獲利驚人，兩造間顯非勞動契約關係。 ㈢上訴人對外採買食材，均自行與業者接洽，數量、價格伊從 未涉入，上訴人亦從未將採買食材之相關請款、送貨憑證交 付伊，銷售食材之廠商亦從未向伊請款，可見絕非以伊之名 義為之，就此兩造間顯然無指揮、監督或服從之關係，益徵 上訴人確係自負盈虧之營業。 ㈣上訴人兼售餐盒、經營福利社，並非伊指示所為，且上訴人 果為伊之員工，該福利社之盈虧應歸伊，而非由上訴人自行 獲利，而伊又焉有准許上訴人於上班時間自行經營福利社， 從事營利行為之理。 ㈤上訴人係為經營供餐服務而自行聘僱助手、廚師，該助手、 廚師均係為上訴人服務，並受上訴人之指揮監督，與伊完全 無涉。 ㈥扣繳憑單所得類別欄中縱記載薪資所得，然此一所得發生， 實際上或基於扣繳義務人與所得人間之委任關係所給付之委 任報酬，或基於其他非屬勞動關係、臨時性之有償勞務給付 而生之對價，從而扣繳憑單之所得類別雖記載為薪資，亦不 足以作為兩造間有勞動契約存在之證明。伊每年僅開立18萬 元之薪資扣繳憑單，實係應上訴人之要求所為。又上訴人既 收受伊所給付之報酬，卻未依法開立統一發票予伊，顯乃上 訴人違反稅法規定，詎上訴人竟反以其自身違法未開立統一 發票之事由，反指稱伊未能提出包伙或搭伙之統一發票，自 無足取。 ㈦上訴人係以賺取利潤為目的而自主經營餐飲服務，自負經營 損益，不受伊之指揮監督，與伊並無經濟上、組織上及人格 上之從屬性，兩造間之法律關係顯與僱傭或其他勞動契約之 態樣完全不同，上訴人之請求並無理由等語置辯。 三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服 ，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關 係存在；㈢被上訴人應自99年11月22日起，至上訴人復職之 日止，按月給付上訴人1萬5,000元，及各自次月7日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣就上㈢部分，願供擔 保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回； ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於被上訴人公司廠區內之餐廳，提供膳食予被上訴人 公司員工，並由被上訴人印製員工餐券，上訴人則依所收取 之餐券數量，按每餐固定價額（平日早餐為30元，中餐、晚 餐為43元；假日50元）計算總數後，於每月7 日、17日及27 日，憑所收取之員工餐券數量向被上訴人請款，由被上訴人 計算後開立即期記名支票予上訴人簽領。上訴人據此於90年 度共向被上訴人請領得428萬5,034元、91年度向被上訴人請 領得382萬4,047元、92年度請領得359萬8,032元、93年度請 領得415萬1,048元、94年度請領得487萬1,602元、95年度請 領得472萬306元、96年度請領得516萬45元、97年度請領得6 10萬2,868元、98年度請領得578萬1,627元、99年度領得468 萬3,779元。 ㈡被上訴人公司廠區內之餐廳廚房固定設備、水、電、瓦斯均 由被上訴人提供，並由被上訴人支付水、電、瓦斯費。被上 訴人同意上訴人及其家人無償借用被上訴人公司餐廳內之房 間居住，且上訴人前配偶、女兒等全家人亦均在餐廳幫忙。 ㈢設於被上訴人公司餐廳內之福利社為上訴人所經營，販賣飲 料、泡麵，進貨及經營成本均由上訴人自行負擔負，販售之 營收所得亦由上訴人收取，從未曾交付被上訴人，被上訴人 亦從未過問該福利社經營狀況。 ㈣被上訴人每年開立如原證2之薪資所得扣繳憑單18萬元予上 訴人。 ㈤被上訴人於86年7月1日出具原證3同意書予上訴人。該同意 書為真正。 ㈥上訴人於94年5月1日簽署原證5聲明書載明：「立聲明書人 陳淑貞，茲因與振發實業股份有限公司之『餐飲合作事宜』 ，為釐清雙方權益，立聲明書人特此聲明振發實業股份有限 公司於94年5月10日前並無積欠本人任何報酬或其他債務， 且本人對振發實業股份有限公司亦無任何請求權。」等內容 。 ㈦被上訴人公司餐廳之清潔、布置、鐵門使用及管理由上訴人 為之。 ㈧上訴人另自行販售餐飲予被上訴人公司廠區附近其他公司之 人員，銷售收入亦歸屬上訴人所有。 ㈨被上訴人於99年11月10日寄發存證信函予上訴人，為終止兩 造間員工餐食包伙供應合約及建物借用關係之意思表示。 五、本件之爭點：㈠兩造間契約之法律關係是否為僱傭契約或勞 動契約？㈡上訴人得否依僱傭契約或勞動契約關係，請求被 上訴人自99年11月22日起至上訴人復職之日止，按月給付上 訴人1萬5千元，及各自次月7日起至清償日止之法定遲延利 息？茲析述如下： ㈠兩造間契約之法律關係是否為僱傭契約或勞動契約？ ①按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有 明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方 ，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他 方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給 付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示， 從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及 從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結 果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定 之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成 立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94 年度臺上字第573號判決意旨參照）。次按所謂勞工，指 受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性 給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞動基準法第2 條第1款、第3款定有明文。又按勞基法所規定之勞動契約 ，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業 上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞 工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受 僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或 制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從 屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人 ，為該他人之目的而勞動。⒋組織上從屬性，即納入雇方 生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵， 初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有 獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度臺上字第2630 號判決、81年度臺上字第347號判決意旨參照）。 ②上訴人於被上訴人公司廠區內之餐廳，提供膳食予被上訴 人公司員工，並由被上訴人印製員工餐券，上訴人則依所 收取之餐券數量，按每餐固定價額（平日早餐為30元，中 餐、晚餐為43元；假日50元）計算總數後，於每月7日、1 7日及27日，憑所收取之員工餐券數量向被上訴人請款， 由被上訴人計算後開立即期記名支票予上訴人簽領。上訴 人據此於90年度共向被上訴人請領得428萬5,034元、91年 度向被上訴人請領得382萬4,047元、92年度請領得359萬8 , 032元、93年度請領得415萬1,048元、94年度請領得487 萬1,602元、95年度請領得472萬306元、96年度請領得516 萬45元、97年度請領得610萬2,868元、98年度請領得578 萬1,627元、99年度領得468萬3,779元，為兩造所不爭執 之事實，已如上四所述，堪認上訴人於被上訴人公司廠區 內之餐廳，提供膳食予被上訴人公司員工，並依所販售予 被上訴人員工之數量，向被上訴人領取每年3百餘萬元至5 百餘萬元間不等之報酬。而依原審卷一第24至44頁之統計 表所載，上訴人自90年起至99年間止，每月向被上訴人請 領之報酬為20餘萬元至60餘萬元不等。以上訴人每月向被 上訴人所領取報酬之高，遠逾上訴人所稱之月薪1萬5千元 ，且上訴人每月所從事提供被上訴人公司員工膳食之事務 既屬相同，惟其實際向被上訴人所領取之報酬並非定額， 差距竟高達40餘萬元，上訴人須執向被上訴人公司員工所 收取之員工餐券始得領取上開報酬等情以觀，上訴人所稱 係向被上人按月領取薪資1萬5千元云云，顯與事實不符， 自難採信。且與勞工於所服勞務內容未變更之情況下，依 僱傭契約或勞動契約按月向僱主領取定額工資之情形，亦 大相逕庭。況佐以卷附上訴人領取上開報酬所簽立之領款 簽收單（見原審卷一第156-380頁），上訴人均係於「領 款廠商用印」欄下簽名，更與一般勞工領取工資之程序有 異，益徵上訴人所領取之上開報酬並非其單純提供勞務（ 即為被上訴人公司員工準備膳食）之對價。又被上訴人每 年開立薪資所得扣繳憑單18萬元予上訴人，雖為兩造所不 爭執之事實，然上訴人亦不否認除上開領取之報酬外，被 上訴人並未另行給付與上開扣繳憑單相符之薪資，上訴人 更因此發函請求被上訴人補給付（見原審卷一第147-155 頁），是被上訴人辯稱此係應上訴人之要求所為，自屬可 採，是否上訴人自難憑與事實不符之扣繳憑單即認兩造間 有僱傭契約或勞動契約存在。至被上訴人是否執上開與事 實不符之扣繳憑單，用以申報為營業之人事成本，乃有無 違反相關稅法之問題，與兩造間契約性質之認定無涉。 ③至上訴人辯稱其按月憑員工餐券向被上訴人請領之上開報 酬，除約定之月薪外，另包含其對外以被上訴人名義採買 食材之費用，及其他炊事工之工資云云。然查： ⑴被上訴人自始即否認曾授權上訴人以該公司名義向外訂 貨，上訴人雖提出銷貨憑單、出貨單、應收帳款明細影 本數紙為憑（見原審調解卷第13-21頁、原審卷一第78 頁），然經核其上並無被上訴人公司之簽名或用印，僅 部分單據上有上訴人於簽收欄之簽名，被上訴人則否認 見過相關單據，已難憑此即認被上訴人確授權上訴人以 其公司名義對外訂貨。又果若如上訴人所辯，上訴人理 應執其對外訂貨之單據向被上訴人核實請款，焉有另執 其向被上訴人公司員工收取之餐券，向被上訴人請領上 開報酬之理？又果如上訴人所稱，其僅係月領1萬5千元 之受僱勞工，以其每月向被上訴人所領取之上開報酬高 達20餘萬元至60餘萬元，即足認單月採買食材金額之高 ，被上訴人又焉有不自行處理，卻完全授權上訴人，而 未予監督之理？堪認被上訴人所辯其僅憑上訴人提出之 員工餐券計算應給付上訴人之報酬，並未授權上訴人以 其名義對外採買食材等情為可採。 ⑵被上訴人亦自始否認委由上訴人代尋其他炊事員工。經 核證人即曾於98年11月月間至99年10月間任該餐廳廚師 之林幼清於原審證稱：其係看報紙前往應徵，由上訴人 先生（按即黃拙逸）面試，每月薪資由上訴人給付現金 3萬8千元，其負責炒菜，除其之外，另有一洗碗工。其 稱呼上訴人為老闆娘，兩造均未開薪資扣繳憑單與其等 情（見原審卷二第43-46頁）；核與證人即上訴人之前 夫黃拙逸亦於本院證稱：「（餐廳的廚師、助手）是我 面試的，薪資數額也是我決定的…」等語（見本院卷第 63頁）相符；另證人即曾於95年10起至100年7月止任被 上訴人公司管理部副課長李月梅亦證稱：「（餐廳的廚 師及助手的薪水）是陳淑貞自己付」、「在我任職期間 （被上訴人公司）沒有開過（餐廳廚師、助手薪資的扣 繳憑單給他們）」、「（在我任職期間，陳淑貞）沒有 （拿過如原證9臨時工資收據來向被上訴人公司請款） 」等語（見原審卷二第40頁反面至42頁）。堪認上訴人 係自行聘僱廚師、洗碗助理於該餐廳任職，且自行決定 薪資，並逕行給付，被上訴人就此並無任何之指揮、監 督權限，更與上訴人向被上訴人所領取之上開報酬無涉 。 ⑶至證人黃拙逸證稱：上訴人將自被上訴人處領取之上開 報酬，用以支付其經營員工餐廳之食材、人事費用之成 本等情，本屬上訴人運用其營利所得之方式，尚無從據 此認定上訴人為被上訴人僱用之勞工。且綜上⑴、⑵所 述，被上訴人僅憑上訴人提出之員工餐券計算應給付上 訴人之報酬，並未授權上訴人以其名義對外採買食材， 亦非核實給付食材費用，上訴人更自行聘僱廚師、洗碗 工，被上訴人對其等並無指揮、監督之權，足認兩造間 之契約關係，並無組織上之從屬性，亦非必由上訴人親 自履行契約約定之事務，與首揭僱傭契約或勞動契約之 性質不符。 ⑷至上訴人雖提出被上訴人出具之臨時工資收據3紙（見 原審卷一第64-65頁），經核其中2張係印有「86年」， 出據人簽名欄皆為空白，惟其上印製有出據人之身分證 字號，經原審查詢戶籍資料結果，其一係上訴人之身分 證號碼（見原審卷一第84頁）；另一張係訴外人彭○○ 之身分證號碼（見原審卷一第86頁）；第3張臨時工資 收據，日期、出據人簽名欄均為空白，惟出據人之身分 證號碼欄則直接印製有訴外人之身分證號碼欄，經原審 依職權查詢結果則係訴外人謝○○之身分證號碼，然該 人已於93年11月間即已死亡（見原審卷一第85頁）。而 上訴人出具之臨時工資收據，其上載明「收到本週工資 7千元」，亦與上訴人實際所領得之上開報酬相距甚遠 ，反與被上訴人所辯：上開收據乃86年間因會計制度不 完善所出具之錯誤憑證，爾後即無等情較為相符。且衡 諸常情，上訴人若僅為被上訴人之炊事工，何以持有並 得以提出他人之臨時工資收據？且上訴人能提出距今已 15年之久之86年間工資收據3紙，而未能提出最近之工 資收據，更與常情有違，是自難憑此為上訴人有利之認 定。況佐諸證人即曾任該餐廳廚師之林幼清證稱：「剛 去任職的時候，是陳淑貞的先生有拿這樣的臨時工資單 據給我看，是空白的單據，陳淑貞的先生表示說試用期 一個禮拜，一個禮拜的試用期薪水比較低，他說因為我 現在是臨時工，薪水比較低，等試用期過後，認為可以 ，正式任用以後，薪水才會比較高，這個單據就是試用 期簽的，我有簽過一張，只有簽一次而已」等語（見原 審卷二第45頁），以林幼清為上訴人所自行聘僱，並自 行發予薪資，僅於試用期間請林幼清簽類似之臨時工資 單據1次，顯見該臨時工資單據未足以證明餐廳員工之 薪資實係被上訴人決定且由其核發，更難憑此遽認兩造 間存有僱傭契約或勞動契約。 ⑸至被上訴人雖不爭執曾於86年7月1日出具同意書見予上 訴人，經核該意書上載有：「本公司請陳淑貞女士辦理 員工伙食事宜，費用含計材料，蔬菜魚肉及炊事工資， 每週請款檢據報銷…」等字句（見原審調解卷第11頁） ，然與上載上訴人係憑員工餐券向被上訴人領取報酬， 該報酬與食材費用、人事費用無涉等情不符，自難憑此 遽認兩造間成立僱傭契約或勞動契約。 ⑹另被上訴人要求上訴人每餐一主食三副菜，並約定供餐 之時間，無非係基於兩造之契約關係對上訴人所為之指 示；而兩造約定上訴人憑餐券向被上訴人請款，亦係基 於便利統計報酬總額，非必據此即足認兩造間之契約關 係為僱傭契約或勞動契約。復徵諸證人即曾任該餐廳廚 師之林幼清於原審證稱：其任職該餐廳期間，其有看過 被上訴人公司派人來餐廳，因有時菜色有問題，比如員 工反應菜裡面有蟑螂，被上訴人就會派人來餐廳關心一 下，被上訴人派的人到餐廳來是跟上訴人陳淑貞反應， 不會直接對其指示工作之內容等語（見原審卷二第45頁 正、反面），核與被上訴人所提被證3 之會議紀錄相符 （見原審卷一第48至51頁）。又證人即曾於95年10起至 100 年7 月止任被上訴人公司管理部副課長李月梅證稱 ：「我們會派員到餐廳只有一種特殊的情形，就是員工 到餐廳吃到菜中有蟑螂，只是去關心跟反應，但不是去 指揮監督…」等語（見（見原審卷二第40頁反面至42頁 ），是尚難認被上訴人對上訴人有何指揮監督關係。 ⑺而被上訴人既委由上訴人經營員工餐廳，基於兩造間之 契約關係，本即有權調查員工對餐廳供餐之滿意度，作 為是否與上訴人繼續訂約及議定餐飲價格之依據，與勞 動契約或僱傭契約，勞工需服從雇主權威，接受懲戒或 制裁之人格上從屬性，仍屬有間，自無從據此認定兩造 間有僱傭契約或勞動契約存在。至上訴人所稱其所供應 之餐食如有衛生問題，或送餐遲到，被上訴人即拒付該 餐券之費用等節，縱令屬實，亦屬被上訴人基於兩造間 所訂契約而行使之權利，此與企業主依工作規則對勞工 之制裁、懲戒尚屬有間，上訴人據以推論兩造間成立僱 傭契約或勞動契約，自無足採。 ④又兩造既已約定每餐固定價格，上訴人向被上訴人請領報 酬多寡需視所收取餐券多寡（用餐人數）而定，亦即上訴 人每一餐需承擔員工用餐人數及其購料成本、人事費用增 減之風險，且被上訴人並無保證上訴人必定獲利，上訴人 需自負盈虧，此徵諸上訴人於99年12月6日新北市政府勞 資爭議調解會議中自承其「…盈虧自負…」、「…月前， 因成本不敷支出，向資方出增加用餐費用以反應成本…」 等語（見原審調解卷第29頁）；另上訴人於99年11月19日 寄發被上訴人之存證信函第5頁亦稱：「…數月前本人 提出反應成本，調漲用餐費用之訴求…」云云（見原審卷 一第147-155頁）。上訴人雖於訴訟中一再否認自負餐廳 之營虧，然其於本院辯論程序中亦自認：「除每月1萬5 千元的薪資外，額外的物價變動就由上訴人自行負責吸收 」等語（見本院卷第106頁反面），足認上訴人經營提供 膳食服務之獲利與否，須視其成本多寡（含食材價格、人 事費用及煮膳器具等）、用餐人數多寡而定，從而，上訴 人確屬自行承擔損益，顯與單純受領薪資給付而無成本考 量之受僱勞工在經濟上係按月受領固定薪資全然有別。是 上訴人顯係為自己之營業勞動，與被上訴人間並無經濟上 之從屬性至明。 ⑤另設於被上訴人公司餐廳內之福利社為上訴人所經營，販 賣飲料、泡麵，進貨及經營成本均由上訴人自行負擔負， 販售之營收所得亦由上訴人收取，從未曾交付被上訴人， 被上訴人亦從未過問該福利社經營狀況。上訴人另自行販 售餐飲予被上訴人公司廠區附近其他公司之人員，銷售收 入亦歸屬上訴人所有，為兩造所不爭執之事實，已如上四 所述。是上訴人於該餐廳內另經營福利社，復自行販售餐 飲予被上訴人公司廠區附近其他公司之人員，營收所得自 行收取，均與被上訴人無涉，果若上訴人為被上訴人所僱 傭之炊事工，被上訴人焉有任令上訴人於工作期間，利用 該公司之場地，另行販售飲料、泡麵予其員工，坐收營利 ，甚而銷售予非被上訴人員工之理？上訴人辯稱係依被上 訴人指示所為，未能舉證以實其說，已難採信，且該部分 之營收歸屬上訴人，被上訴從未干涉，既為上訴人所自認 ，益足徵兩造間契約關係之性質並非具有高度從屬性之僱 傭契約或勞動契約。 ⑥至被上訴人公司廠區內之餐廳廚房固定設備、水、電、瓦 斯均由被上訴人提供，並由被上訴人支付水、電、瓦斯費 。被上訴人同意上訴人及其家人無償借用被上訴人公司餐 廳內之房間居住，且上訴人前配偶、女兒等全家人亦均在 餐廳幫忙，雖為兩造所不爭執之事實，然提供設備委由他 人完成一定事務，而給付報酬者，屬定作物供給契約，當 事人間之關係非屬僱傭關係，是尚難單憑被上訴人提供場 地、水、電、瓦斯供上訴人準備員工膳食，即認上訴人為 被上訴人所雇用之員工。至被上訴人同意上訴人及其家人 無償借用被上訴人公司餐廳內之房間居住等情，更屬兩造 間是否另行成立使用借貸契約，亦難憑此遽認兩造間成立 僱傭契約或勞動契約。 ⑦至上訴人主張被上訴人並未提出任何包伙或搭伙之發票或 收據，顯見被上訴人係屬營利事業自行經營並供給員工膳 食，而非委外包伙之類型，當可認兩造間存在勞動契約一 節。經查，原審雖曾向財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵 所函查被上訴人77-98年度之營利事業所得稅伙食費申報 情況，據覆：該公司自77年度至81年度電腦檔已查無申報 紀錄，自82年度至98年度係為會計師簽證案件，又因已逾 申報書保存年限，部分申報書業已銷毀，經調閱該公司95 及96年度會計師簽證報告書內容，伙食費部分會計師查核 說明均為「經抽核薪資清冊，尚無不符。經核算並未超過 稅法上之規定」等情，有該所100年6月8日北區國稅三重 一字第0000000000函在卷可稽（見原審卷二第11-12頁） ，此僅係被上訴人所核發予員工之伙食代金是否合於營利 事業所得稅查核準則第88條第1項、第2項免視為薪資所得 之規定，尚難據以為兩造間契約關係性質之認定。且依該 函覆亦無從認定被上訴人申報營利事業所得稅究係提出何 原始憑證，上訴人遽憑以逕認被上訴人屬自行經營供給員 工膳食，非委外包伙，再進而推論兩造間存在勞動契約， 自不足採。 ⑧至證人即上訴人之前夫黃拙逸於本院證稱：「被上訴人一 直有跟我們談，希望雙方簽訂承攬契約，於94年初黎正忠 又到員工餐廳我們討論，他說因為公司股票將要上市，想 改變員工餐廳現在經營的方式，希望上訴人能在五年內退 休，若上訴人爾後如能取得承包團膳的資格，將給予優先 招標權，當時我們有同意，但是對於退休金的計算方式一 直沒有談妥，後來黎正忠就不來談了。」等情（見本院卷 第63頁），然為證人即被上訴人管理部協理黎正忠否認（ 見本院卷第64頁），且依證人黃拙逸上開證言，果若被上 訴人為求股票順利上市，而希冀上訴人退休，理應提出退 休金給付方式，供上訴人同意，然上訴人就此未能提出任 何佐證，實難盡信，證人黃拙逸與上訴人關係密切，就此 所為證述，尚難據為上訴人有利之認定。 ⑨又證人即被上訴人管理部協理黎正忠證稱：被上訴人公司 現另有員工餐廳，外包給餐食公司承攬，雙方訂有承攬契 約，每半年簽一次，由承攬商報價後始訂餐廳價格，餐食 是由設置於公司外之中央廚房處理等情（見本院卷第64頁 ），係被上訴人現就其員工餐廳經營之模式，與兩造間之 關係無涉，更無從據以憑認兩造間存有僱傭契約或勞動契 約。 ⑩綜上所述，上訴人係自負盈虧經營供應被上訴人公司員工 膳食之服務，上訴人與被上訴人公司間並無人格從屬性、 需親自履行、亦無經濟上從屬性、或組織上從屬性，故兩 造間之契約關係並非僱傭契約或勞動契約關係。 ㈡上訴人得否依僱傭契約或勞動契約關係，請求被上訴人自99 年11月22日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人1萬5千 元，及各自次月7日起至清償日止之法定遲延利息？ 兩造間既無僱傭契約或勞動契約存在，已如上述，則上訴人 依僱傭契約或勞動契約關係，請求被上訴人自99年11月22日 起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人1萬5千元及各自次 月7日起至清償日止之法定遲延利息，自無理由，應予駁回 。 六、綜上所述，兩造間並無僱傭關係存在，上訴人亦無從依僱傭 契約請求被上訴人給付月薪及法定遲延利息，從而，上訴人 請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人自99年11月 22日起，至上訴人復職之日止，按月給付上訴人1 萬5,000 元，及各自次月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，及駁回 其就給付薪資部分之假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日 勞工法庭 審判長法 官 林恩山 法 官 陳雅玲 法 官 方彬彬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 4 月 3 日 書記官 陳建邦 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。