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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度勞上字第108號 上　訴　人　程劉凉 訴訟代理人　林靜文律師 上　訴　人　東建美護股份有限公司 法定代理人　楊裕斌 被　上訴人　棟建有限公司 清　算人即 法定代理人　郭盈青 前二人共同 訴訟代理人　陳昌羲律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人程劉凉與東建美護 股份有限公司對於中華民國100年5月19日臺灣臺北地方法院99年 度勞訴字第150號第一審判決各自提起上訴，本院於101年2月9日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人程劉凉後開第二項之訴及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上訴人東建美護股份有限公司應再給付上訴人程劉凉新臺幣陸萬 柒仟伍佰貳拾元，及自民國九十九年四月二十八日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息。 上訴人程劉凉其餘上訴駁回。 上訴人東建美護股份有限公司之上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人東建美護 股份有限公司負擔百分之四十五；餘由上訴人程劉凉負擔。 事 實 及 理 由 一、程序部分： ㈠上訴人程劉凉於原審訴請上訴人東建美護股份有限公司（下 稱東建公司）應給付伊新台幣（下同）124萬9875元，被上 訴人棟建有限公司（下稱棟建公司）應給付伊16萬6213元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。原審判命：「㈠東建公司應給付程劉涼52萬7296元 ，及自民國（下同）99年4月28日起至清償日止按年息5％計 算之利息；㈡駁回程劉涼其餘請求」。程劉凉於100年6月15 日就敗訴部分提起上訴並追加聲明：「㈠原判決不利於程劉 凉下列部分廢棄。㈡上開廢棄部分，東建公司應再給付上訴 人程劉涼72萬2579元、棟建公司應給付程劉涼16萬6213元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計 算之利息。㈢棟建公司應另給付程劉凉6萬3141元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。㈣訴訟費用由被上訴人負擔」（見本院卷第14頁）。嗣於 本院101年2月9日言詞辯論期日，撤回前開第㈢項追加聲明 （見本院卷第96頁）。核係訴之追加及撤回（追加部分均已 撤回），應予准許，先此說明。 ㈡次按「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監 察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內， 亦為公司負責人」、「公司之清算，以全體股東為清算人。 但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在 此限」，公司法第8條第2項、第79條定有明文。棟建公司業 已解散，其股東僅為東建公司，並以郭盈青為股東代表，有 公司登記資料查詢及公司變更登記表在卷（見本院卷第51至 53頁）；依上開規定，應以郭盈青為棟建公司法定代理人， 併此說明。 二、上訴人程劉凉聲明求為判決： ㈠原判決關於駁回程劉凉後開第㈡項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，東建公司應再給付程劉凉72萬2579元、 棟建公司應給付程劉凉16萬6213元，及均自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈢東建公司上訴駁回。 ㈣訴訟費用由東建公司、棟建公司負擔。 東建公司聲明求為判決： ㈠原判決不利於東建公司部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，程劉凉在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 ㈢程劉凉上訴駁回。 ㈣第一、二審訴訟費用由程劉涼負擔。 棟建公司答辯聲明： ㈠程劉凉上訴駁回。 ㈡第一、二審訴訟費用由程劉凉負擔。 三、上訴人程劉凉主張：伊自77年11月受雇於東建公司，東建公 司承包台北市○○○路裕隆大樓之清潔工作，遂派遣程劉凉 至該大樓提供清潔服務。至94年6月，程劉凉年滿55歲，服 務年資達16年8個月，相當於33個基數，遂自東建公司退休 。程劉凉退休前6個月平均工資為3萬7875元，合計得請求東 建公司支付退休金124萬9875元（37,875×33＝1,249,875） 。再者，自94年7月起，程劉涼改由棟建公司支付薪資，仍 在裕隆大樓負責清潔工作，嗣棟建公司於97年7月1日終止勞 動關係。程劉凉離職前6個月平均工資為3萬5178元，棟建公 司應支付30日預告工資3萬5178元、資遣費5萬4223元〔（35 ,178×3×0.5）＋（35,178×1/24）＝54,223〕，且棟建公 司於程劉凉任職期間每月短發工資1998元，37個月累計短發 7萬3926元（1,998*37=73,926）。合計棟建公司應支付程劉 凉16萬6213元（35,178+54,223+73,926=166,213）。爰依退 休金請求權（對東建公司）、預告工資、資遣費與不完全給 付損害賠償請求權（對棟建公司），請求東建公司應給付伊 124萬9875元，棟建公司應給付伊16萬6213元，及均自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語 （原審聲明及判決均見第一段第㈠小段，程劉凉與東建公司 各自就敗訴部分提起上訴，程劉凉追加部分均已撤回）。 四、東建公司與棟建公司則以： ㈠東建公司：程劉凉於94年6月自行離職，改由棟建公司僱用 ，故東建公司無庸支付退休金。即使程劉凉於94年6月自該 公司退休，由於東建公司於86年5月1日始適用勞動基準法（ 下稱勞基法），此前服務年資不計入退休金基數，故程劉凉 退休金僅有14個基數。況且程劉凉工資應扣除加班費、代班 費、獎金，平均工資僅為2萬2613元（如附表），故退休金 至多31萬6582元（22,613*14=316,528）等語，資為抗辯。 ㈡棟建公司：棟建公司與東建公司薪資標準並不相同，該公司 所支付程劉凉資薪高於勞基法最低薪資標準，並未短發薪資 。何況，程劉凉在任職之3年內均未對薪資單異議，不得主 張棟建公司每月生短付薪資1998元。程劉凉於97年7月1日自 行離職，棟建公司亦無庸支付資遣費、預告薪資等語，資為 抗辯。 五、兩造不爭執事實： ㈠程劉凉（00年00月00日生）自77年11月受雇於東建公司。東 建公司承包台北市○○○路裕隆大樓之清潔工作，遂派遣程 劉凉至該大樓提供清潔服務。（見本院卷第75頁） ㈡94年7月起，程劉凉改由棟建公司支付薪資，並為其申報勞 工保險，但程劉凉仍在裕隆大樓負責清潔工作。（見原審卷 第89頁之97年扣繳憑單、原審卷145頁棟建公司人事卡、本 院卷第43頁勞保資料） ㈢自93年12月至94年5月，程劉涼每月自東建公司領取款項（ 含底薪、晚班費、代班費、獎金，見附表），分別為35,409 元、39,969元、39,630元、39,621元、36,669元、35,949元 。（見原審卷第186頁存摺影本、本院卷第54、55 頁） ㈣訴外人台建公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱台建公司 ）以97年7月1日台建97字第970043號函，通知棟建公司：「 裕隆大樓環境清潔維護業務契約終止…二、由於與業主之服 務合約將於今年9月底到期，為避免造成續約之困難將由台 建公司自行派駐服務人員便於統籌管理。三、現場工作人員 經協商同意繼續於原現場上班，並轉任敝公司工作人員」（ 見原審卷第91頁）。 六、程劉凉主張伊自77年11月受雇於東建公司，擔任清潔服務工 作，至94年6月，伊年滿55歲，服務年資達16年8個月，遂申 請退休。離職前6個月平均工資為3萬7875元，基數為33個， 得請求退休金124萬9875元（37,875×33＝1,249,875）。再 者，伊於94年7月改由棟建公司支付薪資，嗣棟建公司於97 年7月1日片面終止勞動關係。離職前6個月平均工資為3萬51 78元，棟建公司應支付預告工資、資遣費與不完全給付共16 萬6213元（35,178+54,223+73,926=166,213）等語。為東建 公司與棟建公司所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠ 程劉凉得否向東建公司請求退休金？㈡程劉凉得否對棟建公 司請求預告工資、資遣費、不完全給付損害賠償？ 七、程劉凉得否向東建公司請求退休金？ ㈠按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資 ，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定 計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定 或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣 費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」，勞基 法第84條之2定有明文。是以，勞動契約跨越勞基法適用前 後之勞工，其工作年資與資遣費、退休金，係採取不同標準 。如事業單位原未適用勞基法，事後始適用勞基法，遇有勞 動關係跨越上開時點，依上開規定，勞工工作年資溯自受僱 日起算。然而，資遣費與退休金則無從溯及適用勞基法，而 係分段適用法律─於事業單位適用勞基法之日以前，依僱傭 關係決定資遣費與退休金內容；自事業單位適用勞基法之日 起，始受勞基法第17條（資遣費）、第55條（退休金）之拘 束。查東建公司屬環境衛生及污染防治服務業，自86年5月1 日起適用勞基法，此有行政院勞工委員會85年12月4日（85 ）台勞動一字第146732號函在卷（見原審卷第99頁）。依上 開說明，程劉凉之工作年資雖自受僱之日即77年11月起算； 然在86年5月1日勞基法適用以前之退休金，應依勞動契約處 理，自86年5月1日起，始得依勞基法計算退休金基數。 ㈡次按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年 以上年滿五十五歲者」，勞基法第53條第1款亦定有明文。 查程劉凉00年00月00日生，自77年11月即任職於東建公司， 嗣於94年7月改由棟建公司支付薪資（不爭執事項㈠㈡）； 自77年11月至94年6月底，服務年資達16年8個月，且年逾55 歲，已合於自請退休要件，且雇主不得拒絕其退休。則程劉 凉主張於94年6月已屆退休年齡，遂向東建公司申請退休金 ，再改向棟建公司服務，應屬可取。東建公司固稱程劉凉係 自行離職云云；惟自承並無相關離職資料（見本院卷第74頁 背面），已與常情不合，難予採信。何況，如程劉凉以辭職 方式終止僱傭關係，將損失鉅額退休金（詳後述），東建公 司空言程劉凉係自動離職，即無足採。 ㈢再按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每 滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年 給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者 以半年計；滿半年者以一年計」，勞基法第55條第1項第1款 亦定有明文。因東建公司自86年5月1日起適用勞基法，已如 前述，故自86年5月1日起至92年11月30日止（即程劉凉15年 以內工作年資）共6月6月，每滿1年給與2基數，滿半年者以 1年計，合計為14基數。自92年12月起至94年6月30日止（即 程劉凉超過15年之年資），合計為2基數。故程劉凉得退休 金基數為16個（14+2=16）。 ㈣另按「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個 月平均工資」、「四、平均工資：謂計算事由發生之當日前 六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工 作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之 總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者， 其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以 實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」， 勞基法第55條第2項、第2條第4款分別定有明文。又按工資 係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且工資須為經常性給 與，始足當之。倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇 主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常 性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應 不得列入工資範圍之內（最高法院78年度台上字第682號判 決意旨參照）。查程劉凉自93年12月至94年5月，分別受領 如附表所示薪資，惟其中94年3月代班費2950元，僅屬臨時 性給與，且屬勉勵性質，不應計入平均工資。從而，程劉凉 離職前6個月平均工資為37,176元〔（35,409＋39,969＋39, 630-2,950＋39,621＋36,669＋35,949）÷181*30＝37,176 。小數點以下四捨五入〕，乘以退休金16個基數，程劉凉退 休金為59萬4816元（37,176*16=594,816）。 ㈤再查「本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之 工廠及工人」，89年9月25日廢止之臺灣省工廠工人退休規 則第3條固定有明文。惟「凡用發動機器之工廠，均適用本 法」、「本法第1條所稱發動機器，係指凡能藉能量變化從 事工作或轉換工作形態之機械構造。所稱工廠，係指凡僱用 工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所」 ，工廠法第1條、工廠法施行細則第2條亦分別定有明文；足 認東建公司並非工廠法第1條、工廠法施行細則第2條所稱工 廠。程劉凉復未證明與東建公司勞動契約有何退休條款，或 約定適用上述臺灣省工廠工人退休規則；在86年5月1日以前 （東建公司適用勞基法始日），程劉凉以往年資（77年11月 至86年4月底）均無從計入退休金基數；程劉凉主張此部分 應適用勞基法計算，其退休金基數尚應加計17個，即非可取 。 ㈥東建公司固辯稱附表所示晚班費與獎金，均非經常性給與， 不得計入平均工資云云。惟依程劉凉薪資表（見本院卷第93 頁），93年12月至94年5月，東建公司均安排程劉凉從事夜 班工作，並按月支付晚班費1萬3100元；依前揭說明，晚班 費仍屬勞動之經常性對價，故東建公司此部分辯詞即非可採 。再者，東建公司於94年1月支付獎金3000元，同年3至5月 各支付獎金1998元（見本院卷第93頁薪資表），然東建公司 無法說明獎金之原因與性質；參以程劉凉離職前6個月，即 有4個月領取數額不等獎金，自應從寬認定獎金係程劉凉工 作對價。東建公司空言獎金具有勉勵、恩惠性質，且非經常 性給與，不應算入平均工資基礎云云，亦無足採。至於東建 公司與前員工黃莊美華、邱麗雲之爭執，尚與程劉凉無涉， 東建公司持原審判決（邱麗雲部分）、原法院99年度勞簡上 字第26號判決，推論程劉凉不得請求退休金，自非可取。 八、程劉凉得否對棟建公司請求預告工資、資遣費、不完全給付 損害賠償？ ㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「雇主依前條 終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一 雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均 工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年 者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」、「雇主依 第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左 列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日 前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預 告之。繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」、「雇 主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間 之工資」。勞基法第17條、第16條第1項第1、2款、第3項固 定有明文。 ㈡程劉凉固謂棟建公司於97年7月1日未經預告即終止勞動契約 ，然僅以台建公司97年7月1日台建97字第970043號函為證。 但是上開信函係台建公司發函予棟建公司，並非棟建公司對 程劉凉終止勞動契約之文件，已有不足。何況信函僅提及「 裕隆大樓環境清潔維護業務契約終止…二、由於與業主之服 務合約將於今年9月底到期，為避免造成續約之困難將由台 建公司自行派駐服務人員便於統籌管理。三、現場工作人員 經協商同意繼續於原現場上班，並轉任敝公司工作人員」（ 見原審卷第91頁），自不足以證明棟建公司於97年7月1日終 止勞動契約。則程劉凉空言棟建公司片面終止勞動契約，遂 請求該公司支付30日預告工資3萬5178元、資遣費5萬4223元 ，即屬無據。 ㈢再按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」、「 雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資 百分之六」，勞基法第21條第1項、勞工退休金條例第14條 第1項亦分別定有明文。則勞雇雙方合意工資高於基本工資 ，即屬合法，在此前提下，如勞工與雇主約定每月實領薪資 與提撥金額，即未違反上開規定。程劉凉固謂棟建公司每月 自伊薪資提撥1998元，37個月共短發7萬3926元（1,998*37= 73,926）云云。然依程劉凉97年2、3、4、7薪資單與存摺， 每月提撥1998元後，程劉凉實領工資均在3萬2000元至3萬60 00元之間（見原審卷第26、27頁）。且上開提撥金額，亦與 程劉凉已繳納勞工個人專戶明細相符（見原審卷第152至153 頁），足證薪資單所載勞退提撥金項目，應屬棟建公司告知 程劉凉每月提撥數額，尚非棟建公司扣留薪資。參酌程劉凉 自94年7月至97年6月底，按月收受薪資單，長達3年均對提 撥款項無異議，尤難認上開提撥款項係短發薪資。至於東建 公司先前給付程劉凉薪資數目，尚與程劉凉與棟建公司協議 工資數額無涉。從而，程劉凉主張棟建公司短發工資7萬392 6元，尚無可採。 九、綜上所述，程劉凉（00年00月00日生）自77年11月受僱於東 建公司，擔任清潔人員，嗣於94年6月因年滿55歲退休，而 東建公司自86年5月1日起適用勞基法，故程劉凉退休金基數 為16個，其離職前6個月平均工資為為37,176元，得請領退 休金59萬4816元（37,176*16=594,816）；程劉凉其餘退休 金請求則非可採。程劉凉另主張棟建公司於97年7月1日終止 勞動契約，且棟建公司每月短付薪資1998元，合計應支付預 告工資、資遣費與不完全給付損害賠償16萬6213元，亦非可 採。東建公司辯稱程劉凉係自行離職，且晚班費與獎金不得 計入平均工資云云，均非可採。從而： ㈠程劉凉依據退休金請求權，訴請東建公司給付59萬4816元， 及自起訴狀繕本送達翌日起（即99年4月28日）至清償日止 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為退休 金請求，及請求棟建公司支付預告工資、資遣費與不完全給 付損害賠部分，均為無理由，應予駁回。 ㈡原審就上開應予准許部分，所為程劉凉敗訴之判決，尚有未 洽，程劉凉上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本 院改判如主文第2項所示。至於原審就上開應予准許部分， 所為東建公司敗訴判決，及就上開不應准許部分所為程劉凉 敗訴判決，經核均無不合，東建公司及程劉凉上訴指摘原判 決此部分不當，為無理由，應駁回此部分上訴。 十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要， 併予敘明。 十一、據上論結，本件程劉凉上訴為一部有理由，一部無理由， 東建公司上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條 第1項、第79條前段，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 23 日 勞工法庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 林曉芳 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 2 月 24 日 書記官 于 誠 附表：新台幣（元） ┌──┬────┬────┬───────────┬─────┐ │編號│ 月份 │ 程劉涼 │東建公司主張應扣除項目│東建公司 │ │ │ │主張薪資├───┬───┬───┤主張薪資 │ │ │ │ │晚班費│代班費│獎金 │ │ ├──┼────┼────┼───┼───┼───┼─────┤ │ 1 │93/12 │35,409 │13,100│ │ │22,309 │ ├──┼────┼────┼───┼───┼───┼─────┤ │ 2 │94/01 │39,969 │13,100│ │3,000 │23,869 │ ├──┼────┼────┼───┼───┼───┼─────┤ │ 3 │94/02 │39,630 │13,100│ │ │26,530 │ ├──┼────┼────┼───┼───┼───┼─────┤ │ 4 │94/03 │39,621 │13,100│2,950 │1,998 │21,573 │ ├──┼────┼────┼───┼───┼───┼─────┤ │ 5 │94/04 │36,669 │13,100│ │1,998 │21,571 │ ├──┼────┼────┼───┼───┼───┼─────┤ │ 6 │94/05 │35,949 │13,100│ │1,998 │20,581 │ ├──┴────┴────┴───┴───┴───┴─────┤ │註明：東建公司主張平均工資為22,613元 │ │ （22,309＋23,869＋26,530＋21,573＋21,571＋20,581）÷ │ │ 18130＝136,433 │ │ 136433÷181×30＝22,613 │ └──────────────────────────────┘