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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度勞上字第12號 上　訴　人　陳奕乾 　　　　　　金永貿易有限公司 上　一　人 法定代理人　楊書瑋 訴訟代理人　陳鼎正律師 　　　　　　楊水金 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國 99年11月19日臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第19號第一審判決 ，各自提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決第二項關於命上訴人金永貿易有限公司自民國九十九年一 月一日起至上訴人陳奕乾復職之日止按月於次月十日給付上訴人 陳奕乾新臺幣貳萬貳仟伍佰元本息，於逾民國九十九年十二月二 十四日起至陳奕乾復職之日止按月於次月十日給付部分，及訴訟 費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人陳奕乾在第一審之訴駁回。 上訴人陳奕乾之上訴及上訴人金永貿易有限公司之其餘上訴均駁 回。 第一、二審訴訟費用由上訴人金永貿易有限公司負擔十分之六， 餘由上訴人陳奕乾負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又「所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，致原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（ 最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人 即被上訴人陳奕乾（下稱陳奕乾）主張兩造間之僱傭關係存 在，惟為被上訴人即上訴人金永貿易有限公司（下稱金永公 司）所否認，堪認兩造間之僱傭關係存否尚非明確，致陳奕 乾於私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態 得以確認判決除去之，揆諸上揭規定及最高法院判例意旨， 陳奕乾自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之 訴，洵屬有據。 二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。陳奕乾之上訴 聲明第3項原為：金永公司應再給付陳奕乾新臺幣（下同）1 萬4,887元，及自民國99年1月11日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息（本院卷㈠第16頁）；嗣將請求金額變更為 1萬4,918元（本院卷㈠第26頁）；復變更為1萬4,806元（本 院卷㈠第189頁）；再變更為2,806元（本院卷㈡第54頁）。 另陳奕乾之上訴聲明第5項原為：金永公司應再給付陳奕乾 2,000元，及自99年1月19日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息（本院卷㈠第16頁）；嗣將請求金額變更為1,00 0元（本院卷㈠第26頁）；復於101年3月15日將該項聲明捨 棄（本院卷㈡第54、78頁）。核均屬擴張、減縮應受判決事 項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、陳奕乾起訴主張： ㈠伊自97年3月10日起受僱於金永公司法定代理人楊書瑋之父 楊水金所經營之誠鴻有限公司，擔任外務員，月薪2萬7,000 元（包括本薪2萬5,000元及全勤獎金2,000元）。楊水金未 經伊同意，於98年1月1日擅將伊之名卡改列金永公司。 ㈡金永公司於98年12月14日，交付伊1張資遣通報書，囑伊簽 收以終止兩造間之勞動契約，資遣理由為伊遭客戶投訴服務 不佳、不適任工作。金永公司對伊所為之資遣，不符勞動基 準法（下稱勞基法）之相關規定，應屬無效，兩造間之僱傭 關係仍存在。 ㈢97年12月間，金永公司要求伊在相同勞動條件下，每月之每 週五須排休3天無薪假，扣除3天無薪假後之月薪為2萬2,500 元。金永公司另片面將全勤獎金，由2,000元減為1,000元。 ㈣金永公司短付薪資2,080元： ⑴98年11月：98年11月伊休3天無薪假，扣除3天之薪資2,50 0元後，該月薪資應為2萬4,500元。金永公司以日薪750元 、工作18天計算，僅發給伊1萬3,500元。扣除金永公司99 年1月14日補發之9,000元，尚欠2,000元。 ⑵98年12月：伊於98年12月14日下午簽收當日生效之資遣通 報書，當月伊出勤14天，金永公司要求伊於98年12月4日 及98年12月11日放2天無薪假須扣除1,613元（25,000元÷ 31天×2天＝1,613元），伊98年12月之薪資應為1萬580元 （27,000元÷31天×14天－1,613元＝10,580元）。金永 公司僅發給伊1萬500元，尚欠80元。 ㈤金永公司於離職證明書記載伊為自願離職，與事實不符。金 永公司將伊資遣之始，伊即堅持拒絕接受預告工資及資遣費 。不論資遣是否合法，金永公司既以資遣方式終止兩造間之 勞動契約，依勞基法第19條規定，伊請求發給離職證明書， 金永公司不得拒絕。伊要求更正離職證明書之內容，並非同 意資遣。且依就業保險法第23條規定，取得離職證明書又訴 請確認僱傭關係存在，並無矛盾。 ㈥聲明： ⑴確認兩造間之僱傭關係存在，每月薪資2萬7,000元。 ⑵金永公司應自98年12月15日起至恢復陳奕乾原職務之日止 ，按月給付陳奕乾2萬7,000元，及自該次月10日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑶金永公司應給付陳奕乾2,080元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、金永公司則抗辯： ㈠陳奕乾有下列對於所擔任工作不能勝任之情形，經多次溝通 無效果：⑴駕駛金永公司之貨車，碰撞客戶汽車修理廠之汽 車，致金永公司需全額賠償修理費用；⑵駕車撞擊金永公司 之轎車；⑶不願配合擺放貨物，對修車廠之客戶聲稱其僅為 送貨員，囑客戶自行搬貨；⑷體力不佳，無法搬粗重貨物， 客戶迭有抱怨；⑸多家客戶修理廠向金永公司言明拒絕再讓 陳奕乾送貨；⑹上班期間不配合公司整理進貨，僅站立公司 門外。 ㈡伊為維護多年商譽，於98年12月14日依勞基法第11條第5款 規定資遣陳奕乾，依法為10日之預告。該資遣通報書因詞義 未臻明確，遭陳奕乾曲解為當日即生效，衍生陳奕乾自98年 12月15日起即未到職是否可認曠職達3日，伊得否單方終止 勞動契約之疑義。由陳奕乾於桃園縣政府勞動及人力資源處 勞資爭議協調申請書上「請求給我離職證明書」之記載，可 見陳奕乾曾就其於離職後欲申請失業給付，央伊開立非自願 離職證明書。該申請書之請求協調勞資爭議事項有「回復工 作權」之項目，陳奕乾並未將之納入考量，其真意在請領失 業給付。陳奕乾卻反其先前調解時之主張，於本件訴訟中主 張兩造間之僱傭關係仍存在。伊基於勞資和諧及照顧離職員 工之立場，於99年1月14日與陳奕乾達成調解，除確認兩造 間之勞動契約已終止，伊並同意出具非自願離職證明書予陳 奕乾，俾陳奕乾得請領失業給付，言明兩造爾後不得再就此 爭議向對造提出其他請求。陳奕乾請求確認兩造間之僱傭關 係存在，顯與先前調解時達成之協議矛盾。 ㈢陳奕乾於98年11月、12月間有多次請假紀錄，不得領取全勤 獎金。伊積欠之薪資，經陳奕乾於99年1月14日領訖。 ㈣伊97年下半年因受金融風暴不景氣影響，營業蕭條業務量減 少，經徵得包括陳奕乾之全體員工同意，自97年12月起，固 定在星期五放無薪假，本薪調降為2萬2,500元，而休無薪假 之員工因每月工作天數減少4至5日，全勤獎金亦減為1,000 元。 三、原審判決㈠確認兩造間每月本薪2萬2,500元、全勤獎金1,00 0元之僱傭關係存在。㈡金永公司應給付陳奕乾1萬2,000元 ，及自99年1月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；金永公司應自99年1月1日起至陳奕乾復職之日止，按月 於次月10日給付陳奕乾2萬2,500元，及自各該期應給付日之 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢金永公司 應給付陳奕乾1,000元，及自99年1月19日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。並駁回陳奕乾其餘之訴。兩造各就 其不利部分提起上訴，陳奕乾除補稱：伊自98年12月15日起 至98年12月31日止之薪資應為1萬4,806元【27,000元÷31天 ×（31天－14天）＝14,806元】，原審就此部分僅判命金永 公司給付1萬2,000元，尚欠2,806元等語，並上訴聲明：㈠ 原判決不利於陳奕乾部分廢棄。㈡確認陳奕乾每月之薪資結 構，本薪應再給付2,500元、全勤獎金應再給付1,000元。㈢ 金永公司應再給付陳奕乾2,806元，及自99年1月11日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣金永公司應自99年1 月1日起至陳奕乾復職之日止，按月於次月10日再給付陳奕 乾4,500元，及自各該期應給付日之翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。金永公司之上訴聲明：㈠原判決不 利於金永公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳奕乾在第一審 之訴駁回。兩造就對造之上訴，則均答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠陳奕乾自97年間起任職於金永公司法定代理人楊書瑋之父楊 水金所經營之誠鴻有限公司，嗣自98年1月1日起，其名卡改 列金永公司，有勞保局電子閘門查詢作業被保險人投保資料 查詢可憑（原審卷第117頁）。 ㈡兩造之勞動契約原約定陳奕乾每月本薪2萬5,000元、全勤獎 金2,000元，嗣自97年12月起，其每月領得本薪2萬2,500元 ，並於98年1月至10月，均領得全勤獎金1,000元。陳奕乾於 98年11月領得本薪1萬3,500元，98年12月領得本薪1萬500元 ，加計補11月薪資9,000元、補4天特休假薪資3,000元，合 計2萬2,500元。陳奕乾每月均有4日平常日休假，有陳奕乾 97年12月至98年12月之薪資明細表可憑（原審卷㈠第70-76 頁）。 ㈢金永公司於98年12月14日依勞基法第11條第5款規定，發給 陳奕乾資遣通報書，經其簽名；金永公司又於98年12月21日 以陳奕乾曠職3日為由，將陳奕乾之勞工保險辦理退保轉出 ，有資遣通報書及勞工保險退保申報表可憑（原審卷第10、 25頁）。 ㈣兩造於99年1月14日在桃園縣勞資關係發展協進會處理勞資 爭議協調會協調時，金永公司同意出具非自願離職證明書予 陳奕乾，有會議紀錄可憑（原審卷第26頁）。 五、陳奕乾主張其遭金永公司以對於所擔任之工作不能勝任為由 資遣，金永公司並發給非自願離職證明書，兩造就該非自願 離職證明書僅成立部分調解，其餘部分未經調解，金永公司 於98年12月14日終止兩造間之勞動契約並非合法，兩造間之 僱傭關係仍存在等語，為金永公司所否認，並以上開情詞置 辯。是本件應審酌者厥為：㈠陳奕乾任職金永公司期間，有 無對於所擔任之工作不能勝任之情事？金永公司以該事由終 止兩造間之勞動契約，是否合法？㈡兩造間之僱傭關係是否 仍存在？若仍存在，陳奕乾有無依金永公司之通知復職？㈢ 金永公司依協調結論發給陳奕乾非自願離職證明書，是否可 認係兩造合意終止勞動契約？㈣陳奕乾請求金永公司給付自 98年12月15日起至陳奕乾復職之日止按月以2萬7,000元（包 括本薪2萬5,000元及全勤獎金2,000元）計算之薪資，有無 理由？㈤金永公司有無短付陳奕乾薪資或全勤獎金？ 六、本院得心證之理由： ㈠陳奕乾任職金永公司期間，有無對於所擔任之工作不能勝任 之情事？金永公司以該事由終止兩造間之勞動契約，是否合 法？ ⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「確 不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所 擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給 付之義務亦屬之。換言之，該規定所謂「不能勝任工作」 ，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況， 不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「 可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之 解釋（最高法院81年度臺上字第2382號、84年度臺上字第 673號、86年度臺上字第688號、86年度臺上字第82號判決 意旨參照）。 ⑵金永公司抗辯陳奕乾任職該公司期間，有對於所擔任之工 作不能勝任之情事乙節，雖據提出分別由「良泰修理廠」 、「瑞成汽車修理廠」及「車葆汽車有限公司」所立具， 其上記載陳奕乾擔任金永公司送貨員期間，送貨態度不佳 之服務品質調查表3紙為證（原審卷第77-79頁），惟查， 金永公司已自承該3紙調查表係該公司於99年5月14日原審 言詞辯論期日後，始囑客戶填載認為陳奕乾不適任之理由 所製作等語（原審卷第60頁背面），非但距陳奕乾98年12 月14日離職已近半年；且陳奕乾擔任送貨員送貨之客戶應 非僅此3家，上開調查表能否確實呈現陳奕乾之工作情形 ，自非無疑。至金永公司所舉證人林榮輝及郭筱婷，雖分 別證稱於陳奕乾任職金永公司期間，客戶曾以電話抱怨陳 奕乾有「送貨速度太慢或客戶必須自己下貨、不幫忙下貨 、下午四時三十分後就不送貨、服務態度不佳、不服從公 司派遣、客戶不希望他送貨、無法搬重物」之情形（本院 卷㈠第134頁背面-135頁）、「（問：有無向上訴人〈即 陳奕乾，下同〉表示公司有加班需求而遭其拒絕？詳細情 形及次數為何？）我曾向上訴人表示過，時間我忘了，但 上訴人告訴我他晚上有其他課要上，所以無法加班，次數 只有一次。另外有幾次是因為下午五點多客戶打電話來叫 貨，叫他去送，他也拒絕。因為他說會影響他晚上的上課 ，這些情形次數有幾次，我不記得了」等語（本院卷㈠第 133頁背面），然陳奕乾於任職金永公司期間既未因客觀 上有不能勝任工作之情事，或主觀上有「能為而不為」、 「可以做而無意願做」等違反勞工應忠誠履行勞務給付義 務之情事遭金永公司警告或處分，難以金永公司事後所舉 證人即其員工之說詞，遽認陳奕乾有對於所擔任之工作不 能勝任之情事。金永公司於98年12月14日依勞基法第11條 第5款規定終止兩造間之勞動契約，於法未合。 ㈡兩造間之僱傭關係是否仍存在？若仍存在，陳奕乾有無依金 永公司之通知復職？ ⑴金永公司抗辯其係於98年12月14日預告陳奕乾資遣，陳奕 乾拒絕於預告期間到職，而有曠工3日之情形云云，然查 ，觀諸上開資遣通報書所記載「本公司認為（陳奕乾）不 適任此職務故於（應係「予」之誤）資遣，特此通報自98 年12月14日開始生效」之文義（原審卷第10頁），並未依 勞基法第11條第5款之規定為預告，則陳奕乾自收受資遣 通報書之翌日起即未到職，未可逕以繼續曠工論。雖金永 公司所舉證人陳羽昕證稱「我告訴陳奕乾說公司要資遣他 ，先給陳奕乾通知書，但之後還是要來上班。第一次只告 訴陳奕乾，先給通知書，之後還要來上班。但後來我又告 訴陳奕乾確實時間，要做到九十九年一月四日。第一次是 在十二月十四日上午十時左右，後來公司的郭小姐來告訴 我說陳奕乾跟她講，只要做到今天，所以我又與郭小姐一 起去告訴陳奕乾是要做到九十九年一月四日」等語（本院 卷㈠第102頁背面），惟卷附99年1月14日桃園縣勞資關係 發展協進會處理勞資爭議協調會議紀錄則係記載「資方主 張：公司係於12/14通知陳君將於12/24予以資遣，但勞方 誤解於12/15起就不來上班」（原審卷第26頁）。金永公 司抗辯其通知陳奕乾仍應到職之時間至98年12月24日，與 證人陳羽昕所證述其當面告知陳奕乾應工作至99年1月4日 ，並不一致，證人陳羽昕上開證述，難予採憑。是金永公 司於98年12月21日以陳奕乾於預告期間內繼續曠工3日以 上為由，終止兩造間之勞動契約，並辦理陳奕乾之勞工保 險退保（原審卷第25頁），未可認已生合法終止勞動契約 之效力。 ⑵金永公司又抗辯其於99年12月16日以存證信函通知陳奕乾 ，限於99年12月20日復職，否則以曠職論乙節，雖據提出 桃園慈文郵局2268號存證信函為證（本院卷㈠第179頁） ，然陳奕乾主張其係因不認同金永公司要求簽立復職條件 同意書，遂於99年12月21日以存證信函向金永公司表示若 該公司取消復職條件，回復正常勞動條件，請金永公司來 函告知等情，有平鎮北勢郵局191號存證信函可憑（本院 卷㈠第180頁）。則陳奕乾未於金永公司所限定之99年12 月20日復職，既係因與金永公司就復職條件之認知尚有歧 異所致，難認金永公司99年12月16日存證信函已生催告陳 奕乾提出勞務給付之效力。 ⑶金永公司另抗辯其於99年12月23日以存證信函通知陳奕乾 ，表明復職之薪資及勞動條件均照舊，要求陳奕乾應於文 到3日內復職之旨，陳奕乾已於99年12月24日收受該存證 信函乙節，業據提出桃園永安郵局593號存證信函及收件 回執為證（本院卷㈠第181頁、卷㈡第79頁）。陳奕乾就 此亦不爭執，且經本院詢以何以未依該存證信函之旨復職 ，陳奕乾僅稱「因為被上訴人通知我與律師事務所接洽， 我覺得很奇怪」等語（本院卷㈡第85頁背面）。堪認兩造 間之僱傭關係仍存在，且陳奕乾未依金永公司之通知復職 。縱金永公司認陳奕乾未依上旨於文到3日內復職，以其 無正當理由繼續曠工3日為由終止勞動契約，惟既未遵勞 基法第12條第2項所定自知悉之日起30日內為之，應認兩 造間之勞動契約仍存在。此部分陳奕乾訴請確認兩造間之 僱傭關係仍存在，洵屬有據。 ㈢金永公司依協調結論發給陳奕乾非自願離職證明書，是否可 認係兩造合意終止勞動契約？ ⑴陳奕乾遭金永公司於98年12月14日資遣，因金永公司未開 立失業給付之離職證明書，陳奕乾欲申請失業給付，遂向 桃園縣政府勞動及人力資源處勞資爭議協調會申請調解， 經協調結果，金永公司同意開立非自願離職證明書予陳奕 乾，有桃園縣政府勞動及人力資源處勞資爭議協調申請書 及桃園縣勞資關係發展協進會處理勞資爭議協調會議紀錄 可憑（原審卷第44、26頁）。 ⑵依證人即上開協調會之主持人黃振發所證稱：當日係針對 勞方之主張，請求開立非自願離職證明書，並就此部分與 兩造進行協調。經協調後，金永公司同意開立非自願離職 證明書予陳奕乾。依協調申請書之記載，陳奕乾申請非自 願離職證明書之目的係為申請失業給付，而關於陳奕乾是 否要回復工作權或確認僱傭關係存在，因申請書未記載， 當日協調時並未提及等語（原審卷第92頁背面-93頁、本 院卷㈡第37頁背面-39頁）；及證人即上開協調會之紀錄 吳惠玲所證稱：當日兩造僅討論金永公司開立非自願離職 證明之事，陳奕乾未要求回復工作，亦未認為金永公司之 資遣無效等語（原審卷第94頁、本院卷㈡第28頁背面-29 頁），可見兩造於99年1月14日僅協調金永公司開立非自 願離職證明書予陳奕乾之事，而未提及金永公司98年12月 14日終止勞動契約是否合法之事，尚難依陳奕乾申請失業 給付且金永公司同意開立非自願離職證明書，即認兩造合 意終止勞動契約。況依就業保險法第11條第1項第1款規定 ：就業保險之被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年 內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作 意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之 日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領失業 給付；同條第3項規定：所稱非自願離職，指被保險人因 投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因 勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情 事之一離職。法文既稱「非自願離職」者，即指勞工因非 自願性之原因而終止勞動契約，自不生同意終止勞動契約 與否之問題。而上開勞工得請領失業給付之法文目的，係 給予勞工因非自願性離職時，其基本生活得以維持，非雇 主開立、勞工收受非自願離職證明書，即認勞雇間合意終 止勞動契約。金永公司抗辯因其發給陳奕乾非自願離職證 明書，兩造間之勞動契約業經合意終止云云，委無足取。 ㈣陳奕乾請求金永公司給付自98年12月15日起至陳奕乾復職之 日止按月以2萬7,000元（包括本薪2萬5,000元及全勤獎金2, 000元）計算之薪資，有無理由？ ⑴陳奕乾主張兩造間之勞動契約原約定薪資為每月2萬7,000 元（包括本薪2萬5,000元及全勤獎金2,000元）乙情，業 據提出其97年4月、5月之薪資明細表為證（原審卷第9頁 ），復為金永公司所不爭執。又金永公司抗辯自97年12月 起，陳奕乾之薪資調整為每月本薪2萬2,500元、全勤獎金 1,000元，且當月符合全勤條件者，始能領得全勤獎金乙 節，已提出陳奕乾97年12月至98年11月之薪資明細表為證 （原審卷第70-75頁）。依上開薪資明細表記載，陳奕乾 自97年12月起，每月本薪為2萬2,500元，並於98年1月至1 0月，均領得全勤獎金1,000元，且陳奕乾每月均有4日平 常日記載休假，核與陳奕乾所主張其每星期五休無薪假， 及金永公司所抗辯該公司每月有4至5日為無薪休假等情， 均相符合。陳奕乾復自陳其已知悉每月領得之薪資減少為 本薪2萬2,500元、全勤獎金減少1,000元、每月休4日之無 薪假等事實，且每週五亦休假未到職工作（原審卷第121 頁背面），顯見其對於兩造勞動契約之內容變更為每月工 作日數減少4日之無薪假、薪資減少為本薪2萬2,500元、 全勤獎金1,000元之事實，均有認識且同意，並依上開變 更後之勞動契約內容執行達10個月以上。陳奕乾主張其薪 資結構應為每月本薪2萬5,000元，全勤獎金2,000元云云 ，於逾本薪2萬2,500元、全勤獎金1,000元部分，即屬無 據。 ⑵金永公司於98年12月14日依勞基法第11條第5款規定，終 止兩造間之勞動契約，為不合法，已如上述，則兩造間之 僱傭關係仍屬存在。金永公司應自非法資遣陳奕乾之翌日 （即98年12月15日）起，至99年12月24日止（陳奕乾收受 金永公司桃園永安郵局593號存證信函通知以相同勞動條 件復職之日），按月給付陳奕乾薪資即本薪2萬2,500元， 及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。至於全勤獎金部分，因陳奕乾於該期間是否全勤 而得領取，尚未可知，此部分陳奕乾之請求，不應准許。 至陳奕乾自收受桃園永安郵局593號存證信函之翌日（即 99年12月25日）起，既未辦理復職及對金永公司提供勞務 ，其請求金永公司給付自99年12月25日起至其復職之日止 之薪資及全勤獎金，即屬無從准許。 ㈤金永公司有無短付陳奕乾薪資或全勤獎金？ ⑴依兩造均不爭執之陳奕乾98年11月、12月薪資明細表所載 （原審卷第10、75-76頁），陳奕乾98年11月領得之本薪 為1萬3,500元及9,000元，合計為2萬2,500元，核與兩造 上開變更後勞動契約約定之本薪相符，此部分金永公司並 未短少給付。另兩造均不爭執陳奕乾於98年11月除依兩造 間之勞動契約休4日之無薪休假外，另有3日之特別休假， 此外並未休假。而按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假，勞基法第 38條定有明文，該規定之特別休假係屬勞工法定權益，勞 工在特別休假期間，不應視為缺勤而影響全勤獎金之發給 ，（內政部74年5月24日（74）台內勞字第317449號函釋 意旨參照）。陳奕乾於98年11月間既全勤到職，則金永公 司應給付全勤獎金1,000元，金永公司不爭執該部分之全 勤獎金並未發給，則陳奕乾請求金永公司發給98年11月短 少之全勤獎金1,000元，洵屬有據。 ⑵依陳奕乾98年12月之薪資明細表所載，金永公司發給陳奕 乾98年12月之薪資為14日、每日750元計算，合計為1萬50 0元，而兩造既約定陳奕乾之本薪為每月2萬2,500元，雖 每月有4日之無薪休假，惟以每月30日平均計算，日薪為7 50元，金永公司據此發給陳奕乾98年12月1日至14日之薪 資1萬500元，並無短少。 ⑶另就98年12月之全勤獎金1,000元部分，陳奕乾僅工作至9 8年12月14日，並自98年12月15日起至31日止均未到職工 作，而陳奕乾於該期間是否全勤而得領取全勤獎金，尚未 可知。陳奕乾請求金永公司給付98年12月之全勤獎金1,00 0元，無從准許。 ⑷綜上小結，陳奕乾得請求金永公司給付短少之薪資為98年 11月之全勤獎金1,000元。其餘逾此範圍之薪資及全勤獎 金請求，均不應准許。 七、綜上所述，金永公司於98年12月14日依勞基法第11條第5款 規定，終止兩造間之勞動契約，並不合法。陳奕乾請求㈠確 認兩造薪資結構為每月本薪2萬2,500元、全勤獎金1,000元 之僱傭關係存在；㈡金永公司應自98年12月15日起至99年12 月24日止，按月於次月10日給付2萬2,500元，及自各該期應 給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢ 金永公司應給付1,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即 99年1月19日，原審卷第16頁）起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，均應予准許。至陳奕乾請求㈠金永公司按薪 資結構每月本薪逾2萬2,500元、全勤獎金逾1,000元之僱傭 關係存在；㈡自99年12月25日起至陳奕乾復職之日止，按月 於次月10日給付2萬7,000元，及自各期應給付日之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，則不應准許。原 審就上開不應准許之自99年12月25日起至陳奕乾復職之日止 按月於次月10日給付薪資、全勤獎金本息部分，為金永公司 敗訴之判決，尚有未合。金永公司上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄 ，改判如主文第2項所示。原審就上開應予准許部分，為金 永公司敗訴之判決，核無不合。金永公司上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審 就上開陳奕乾其餘請求不應准許部分，為陳奕乾敗訴之判決 ，亦無不合。陳奕乾上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 九、據上論結，本件陳奕乾之上訴為無理由，金永公司之上訴為 一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 450條、79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 19 日 勞工法庭 審判長法 官 林金村 法 官 周祖民 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 19 日 書記官 余姿慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。