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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度勞上字第19號 上　訴　人　張書銘 訴訟代理人　李銘洲律師 複代 理 人　簡宏文 被上 訴 人　愛德蘭絲股份有限公司 法定代理人　石古茂 訴訟代理人　曾海光律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國99年12 月28日臺灣臺北地方法院98年度勞訴字第31號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，經本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款 定有明文。本件上訴人於原審依兩造間之勞動契約、勞動基 準法（下稱勞基法）及勞基法施行細則之規定，請求被上訴 人給付如附表所示之加班費等計新臺幣(下同)209萬7,720元 及自民國99年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，嗣於本院審理中追加依民法第184條第2項及第179條前段 規定為請求，並就法定遲延利息，擴張自起訴狀繕本送達翌 日(97年10月24日)起算，被上訴人雖不同意上訴人為上開訴 訟標的之追加，惟上訴人追加上開訴訟標的之原因事實與原 訴之請求基礎事實同一，僅係請求依據之法律關係不同而已 ，又其追加法定遲延利息部分，係屬擴張應受判決事項之聲 明，核與上揭規定相符，應准許上訴人為上開追加。 二、上訴人主張：上訴人自93年2月1日受僱被上訴人擔任諮詢員 ，嗣分別擔任中壢店代理店長、臺中店代理店長、臺北營業 課代理課長、臺北營業課課長，自96年1月1日起擔任中壢店 店長，月薪6萬8,000元，於96年6月1日因身體不適離職。上 訴人在職期間，被上訴人未給付附表項次1-1未休特別休假 薪資、項次1-2例假日加班費、項次1-3例假日薪資、項次2- 1病假薪資、項次3-1、3-2、3-4至3-7、3-9至3-12延長工時 加班費(項次3-3、3-8部分，上訴人於原審表明已和解，請 求金額扣除該二項，見原審勞訴卷㈡第181頁背面)、項次4 之違法扣薪、項次5選舉日工資、項次6職務津貼差額、項次 7轉勤津貼，共計209萬7,720元，爰依兩造間之勞動契約關 係、勞基法第2條第3款、第24條、第26條、第30條、第36條 至第39條、第43條、勞基法施行細則第21條、第23條第3項 第9款、第24條第3款、第30條規定、勞工請假規則第4條， 求為命被上訴人給付209萬7,720元及自99年10月7日起至清 償日止，按年息5%計算之利息之判決等語。（原審為上訴人 敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，復於同一聲 明下，追加依民法第184條第2項及第179條規定為請求及擴 張法定遲延利息之請求，上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人209萬7,720元，及自起訴狀繕本送 達之翌日(97年10月24日)起至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：關於上訴人主張：㈠附表項次1-1未休特別 休假部分，上訴人未證明94年、95年係因被上訴人要求上訴 人加班，致有未休完之日數，且被上訴人並不具可歸責之事 由，況其主張未休特別休假之94年10日部分已抵扣該年度之 病假，95年之7日與96年之10日，於扣抵其96年5月份之病假 後，被上訴人已給付2萬1,677元，其自不得再請求。㈡附表 項次1-2、1-3、3-1、3-2、3-4至3-7、3-9至3-12、項次5之 加班費部分，依勞基法第30條第1項規定，每二週工時不超 過84小時，被上訴人工作規則亦同，符合上揭規定，被上訴 人迄今未採週休二日制，上訴人以週休二日計算被上訴人短 給例假日69日，並請求附表項次1-3之薪資，自無理由；又 被上訴人未要求上訴人於正常工作時間以外工作，上訴人請 求加班費不符勞基法第32條之規定，不能僅憑其提出之出勤 卡，逕認被上訴人要求其加班。況被上訴人規定員工若有加 班情形，須在出勤卡上註明延長工時之時間、目的亦即為何 加班、處理何項業務，以供被上訴人判斷其事實，上訴人曾 請領加班費，且身為主管對此應有所知悉，其未依規定申請 加班，自不得請求被上訴人給付加班費；另關於颱風日及選 舉日請假不算曠職，但並不認員工可基此主張於選舉日到職 即視為加班，被上訴人亦未不准其請假，其主張被上訴人規 定不可休假而上班，被上訴人否認之。㈢附表項次2-1部分 ，依被上訴人工作規則第23條規定，計算病假日數之「全年 」係按日曆年度即每年1月1日起至同年12月31日止，而非上 訴人主張之前1年度2月1日起至次年度1月31日，被上訴人並 未短少給付病假期間工資，反而共溢付5萬5,948元。㈣附表 項次4未達計畫扣薪部分，上訴人擔任店長之分店自93年2月 至9月間，因「製品獎金、雜品獎金及整髮獎金」3項業績， 均未達各該月之責任額，被上訴人始依其未達之數額予以扣 薪，上開3項獎金於94年1月前係浮動性獎金，並非本薪，被 上訴人有權對於未達目標之員工加以調整薪資，且上開獎金 發放及扣薪方式，為上訴人所知悉並同意，自屬雙方另有約 定。㈤附表項次6職務津貼差額部分，被上訴人幹部之職務 津貼係依不同職等而有不同金額，被上訴人職稱雖為課長， 然課長亦有不同職等，並非擔任營業課長即可領取最高職等 之津貼，且職等之調升乃被上訴人之職權，亦非上訴人所得 擅自主張。㈥附表項次7轉勤津貼部分，上訴人面試地點係 臺北店並非臺中店，其於94年初再返回臺北店任職期間，被 上訴人自無庸再每月給付轉勤津貼，如認上訴人主張其面試 地點係臺中店為有理由，上訴人於臺中店任職期間期間領取 之房租補貼共9萬8,000元，係屬不當得利，被上訴人主張抵 銷。另上訴人於離職時未將被上訴人中壢店之95年12月至96 年5月間現金日計表及現金餘額明細表、96年部分月份之各 店營業額統計表、店長管理實行項目、津貼資料交回，擅自 持有，於離職後即於同年6月前往與被上訴人同性質之法樂 絲公司擔任顧問，違反兩造所簽保密競業契約第1條第3款之 規定，被上訴人得請求上訴人賠償50萬元違約金，並與上訴 人之請求互相抵銷等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴及 追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、查上訴人自93年2月1日在被上訴人臺北店擔任諮詢員，嗣擔 任中壢店代理店長，93年8月1日起擔任臺中店代理店長、94 年間擔任臺北營業課代理課長，94年9月1日起擔任臺北營業 課課長，96年1月1日起擔任中壢店店長，於96年6月1日離職 ，離職原因為身體不適；上訴人曾於任職期間之94年7月19 日與被上訴人簽立保密競業契約；被上訴人曾於97年11月24 日向臺灣桃園地方法院檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官對上 訴人提起侵占告訴，經該署檢察官提起公訴，並經臺灣桃園 地方法院(下稱桃園地院)判處有期徒刑6月，上訴人聲明不 服，提起上訴，經本院刑事庭以99年度上易字第2370號判決 撤銷原判決，改判上訴人無罪確定等事實，有兩造所簽之保 密及競業禁止契約(原審卷㈠第67頁、本院卷㈢第145頁)、 上訴人離職申請書(原審卷㈠第73頁)、桃園地院99年度易字 第501號刑事判決(原審卷㈢第222-227之1頁)、本院99年度 上易字第2370號刑事判決(本院卷㈠第64-66頁)、桃園地檢 署98年度偵字第26363號起訴書(原審卷㈡第244-246頁、本 院卷㈢第30-31頁)在卷可稽，並經本院調閱上開刑事案卷全 卷核閱無訛，復為兩造所不爭執(原審卷㈠第111頁、㈡第8 頁、本院卷㈠第89頁背面)，應堪信為真實。 五、上訴人主張被上訴人未依勞基法規定給付如附表所示之未休 特別休假薪資、加班費、例假日薪資、病假薪資、職務津貼 、轉勤津貼及違法扣薪等節，為被上訴人所否認，並以前開 情詞置辯。經查： ㈠上訴人請求如附表項次1-1所示未休特別休假薪資、項次2-1 所示病假薪資部分： ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應給予特別休假；特別休假休假，工資應由雇主照給，雇 主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基 法第38條、第39條分別定有明文。次按特別休假日期應由勞 雇雙方協商排定之；特別休假因年度終結或終止契約而未休 者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則 第24條第2款、第3款亦有明文。又按普通傷病假一年內未超 過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付 未達工資半數者，由雇主補足之，勞工請假規則第4條第3項 亦有明文。 ⒉上訴人主張其於94年、95年及96年分別有7日、7日及10日之 特別休假，其並未休上開特別休假，被上訴人應給付各該年 度未休特別休假之薪資1萬4,609元、1萬5,848元、2萬0,930 元，又兩造約定工作年度為每年2月1日至隔年1月31日，是 被上訴人短少給付附表項次2-1所示病假期間之薪資云云。 被上訴人就上開特別休假之日數、附表項次2-1至2-6所示之 期間、日數、薪資之計算方式，並不爭執(原審卷㈢第181頁 背面)，惟辯稱上訴人94年之特別休假已扣抵其於94年1月至 3月之病假，95年及96年之特別休假，於其離職後經扣抵其 96年5月之病假後，已給付2萬1,677元予上訴人，且被上訴 人並未要求上訴人加班，致上訴人不能休假，被上訴人並不 具可歸責之事由等語。查兩造就附表項次1-1、2-1至2-6部 分，曾於原審協議如兩造關於工作年度有特別約定(即上訴 人主張自2月1日起至隔年之1月31日止為1年度)，上訴人之 請求即為有理由；如兩造關於工作年度無特別約定(即被上 訴人抗辯自1月1日起至12月31日止為1年度)則上訴人之請求 為無理由，並列為兩造不爭執之事項(原審卷㈢第181頁背面 )，經本院詢問兩造，亦同意列為兩造不爭執之事項(本院卷 ㈠第89頁背面)，顯見兩造就此項爭點已有協議，而兩造上 開協議之緣由，係被上訴人抗辯上訴人於94年1月至3月共計 請病假51日(94年1月11日至同年3月2日)，96年5月8日至5月 31請病假23日，為上訴人所自承(原審卷㈢第134頁)，依勞 工請假規則第4條第3項規定普通傷病假30日內給予半薪，被 上訴人係給予全薪，此為上訴人所不爭執(見上訴人提出之 薪資條，原審卷㈠第116、119頁)，則94年部分已有溢付，9 5年及96年特別休假扣抵後已給付2萬1,677元，是兩造就此 部分爭執之所在即為於每年普通傷病假30日之「每年」為何 ？按勞工請假規則第4條及第7條規定之每年病假及事假日數 之「每年」起迄，勞雇雙方雖非不得為特別約定，但按年度 之計算，以日曆年為常態，此亦為民法第123條第1項所明定 ，故主張有特別約定而為他造所否認者，即應就其主張有特 別約定之事實負舉證責任。本件上訴人主張兩造就普通傷病 假之工作年度有特別約定自2月1日起至隔年1月31日止，既 為被上訴人所否認，上訴人自應就其主張之事實，負舉證之 責，上訴人就此雖提出其96年1月、2月之薪資條(原審卷㈠ 第115頁、本院卷㈡第144頁)為據。惟觀諸其96年1月薪資條 下方固載有「有休殘7」(即有特別休假7日未休)、96年2月 薪資條下方則載有「有休殘14」(即有特別休假14日未休)， 然按勞基法第38條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工 作滿一定期間者，應給予特別休假，觀諸該條第1款規定， 可知繼續工作滿一定期間，即係一年，再觀諸被上訴人工作 規則關於特別休假之日數係規定於第20條，以員工任職之日 起工作滿一年者，給予特別休假(原審卷㈢第169、197頁、 本院卷㈡第58頁背面、68頁背面、78頁背面、90頁背面、10 3頁正面)，與勞基法第38條之規定相同，本件上訴人係於93 年2月1日起受僱於被上訴人，為兩造所不爭執，業如前開 所述，則上訴人自94年2月起有7日之特別休假，95年2月起 之特別休假為7日、96年2月起之特別休假為10日，是上訴人 96年1月之薪資條記載「有休殘7」，96年2月之薪資條記載 「有休殘14」(累計前二年之數)，顯係反應上訴人係2月1日 到職之故。況特別休假之日數與勞工請假規則第4條及第7條 之普通傷病假及事假之年度日數，係屬二事，勞工自任職之 日起即有請普通傷病假及事假之權利，且依勞工請假規則並 無就其任職日數不滿一年者，按應比例計算其普通傷病假及 事假日數之規定，而特別休假依勞基法第38條規定，則係應 繼續工作滿一年以上，始得享有，是上開薪資條關於特別休 假日數之記載，並不足以證明兩造間約定關於普通傷病假之 計算年度，乃至於特別休假之工作年度，有特別約定自2月1 日起至隔年1月31日止。 ⒊再依上訴人於原審所提出被上訴人於90年1月1日制定、93年 6月20日修正之工作規則(原審卷㈢第193-209頁)第23條規定 關於員工事假及普通傷病假全年總日數之計算，均自每年1 月1日起至12月31日止(同上卷第199頁)，復參諸被上訴人所 提出及本院所調取被上訴人95年以後之工作規則第23條第1 項規定文字均與修正前第23條規定之文字相同(原審卷㈢第1 71頁、本院卷㈡第59頁正面、69頁背面、79正面、91頁背面 、105頁正面)。證人即被上訴人之會計課長黃阿月於原審亦 證稱：我自79年3月31日至被上訴人會計部門任職，從任職 開始，工作規則第23條都是這樣的規定，也就是計算事、病 假、休假都是按日曆年度計算，也就是每年1月1日起算至12 月31日，關於請事、病假、休假計算基準之「一年度」就是 按年工作規則第23條之規定，只有年度休假必須要進入公司 任滿一年後才有年休；上訴人離職後曾經針對病假、特別休 假部分，該扣薪該補薪部分詢問我，經我核算後扣除上訴人 多領及被上訴人應給付之金額後，匯給上訴人2萬1,677元， 上訴人收到後向我表示被上訴人多給他幾佰元，我說我計算 的金額是2萬1,677元，上訴人就說他沒有意見，但上訴人並 未表示不再請求等語(原審卷㈢第182頁背面、第184頁正面) 。益徵兩造就普通傷病假之工作年度，係以日曆年計算，上 訴人主張係自2月1日起至隔年1月31日計算云云，並不可採 。 ⒋上訴人雖稱被上訴人提出之工作規則未曾公告，亦未令上訴 人簽名，不得為工作年度之認定依據，黃阿月為被上訴人之 現受僱人，並曾代表被上訴人與上訴人為勞資糾紛之調解， 其證詞不足採云云。惟查，上訴人自承自93年2月起即擔任 被上訴人中壢店代理店長、台中店代理店長、台北營業課代 理課長、台北營業課課長、中壢店店長，於擔任台北營業課 課長之95年間更參與被上訴人工作規則之修正，以其歷任被 上訴人重要幹部，且參與被上訴人工作規則之修正等情，其 就被上訴人95年修正前、後之工作規則內容，尚難委為不知 ，尤其上訴人能於原審審理中提出被上訴人95年以前修正之 工作規則(原審卷㈢第193-209頁)，亦可見其一斑，再觀諸 臺北市政府檢送本院被上訴人95年9月15日之工作規則第23 條第1項關於事假及普通傷病假全年總日數之計算，係以每 年1月1日起至同年12月31日止，並未修正(本院卷㈡第59頁 正面)，上訴人稱被上訴人工作規則未曾公告，為其所不知 ，不足為認定兩造就普通傷病假之工作年度無特別約定云云 ，並不足採。又證人黃阿月關於普通傷病假年度計算之證詞 ，與被上訴人之工作規則第23條規定相符，而上訴人向證人 黃阿月反應，經黃阿月核算後，被上訴人確曾於96年6月20 曾匯款2萬1,677元予上訴人，有上訴人提出之存摺明細在卷 足稽(本院卷㈡第40頁)，並為上訴人所自認(即如附表項次1 -4所示)，難謂其證詞與事實不符，而認不可採。 ⒌此外，上訴人復未能提出其他證據證明兩造曾就普通傷病假 之工作年度有特別約定，按諸兩造前開協議簡化之爭點，上 訴人就附表項次1-1之未休特別休假薪資、項次2-1之病假薪 資之請求，即屬無據。至於兩造就附表項次1-1及項次2-1請 求之其餘攻擊防禦方法，諸如上訴人是否因被上訴人要求工 作而未能休特別休假、被上訴人是否具可歸責性及其舉證責 任應由何人負擔、兩造是否有上訴人未休特別休假被上訴人 即應給付薪資之合意及勞動習慣等，自無庸再予論斷，併予 敘明。 ㈡上訴人請求如附表項次1-2、3-1、3-2、3-4至3-7、3-9至3- 12、項次5所示之加班費部分： ⒈關於附表項次1-2、3-1、3-2、3-6、3-7、3-9至3-12部分： ⑴按雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經 工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將 工作時間延長之，勞基法第32條第1項定有明文。次按雇主 延長勞工工作時間者，延長工作時間在2小時以內者，按平 日每小時工資額加給3分之1以上，再延長工作時間在2小時 以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，同法第24條 第1款、第2款亦有明文。是雇主並非當然有要求勞工延長工 作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；另 言之，本諸勞基法關於延長工時加班工資制度設立之目的， 勞工在正常工作時間外延長工作時間，除係基於雇主明示或 可得推知之意思外，非得僅以有於正常工作時間外仍停留於 工作場所延長下班之事實，即認其得請求雇主給付延長工作 時間之工資。 ⑵上訴人主張其有如附表項次1-2、3-1、3-2、3-6、3-7、3-9 至3-12所示延長工作時間，被上訴人應給付該等延長工作時 間之工資云云，並提出AD台灣日次集計表、考勤表、保全明 細資料、現金日計表、現金餘額明細表、證人李振發之切結 書、證人朱維剛之切結書、被上訴人網頁所示播放媒體廣告 頁面、客服電話頁面、討論區頁面、客服頁面、證人黃嬿婷 之聲明書(原審卷㈠第84、85、122-153、161-298頁、本院 卷㈠第93、149、161頁、㈡第43、156、164-171、182-185 頁、㈢第32-36、60-62、96-110、148頁、㈣第28頁)為證， 並援引證人李振發、朱維剛及黃嬿婷之證詞為據。惟查： ①上訴人提出之考勤表、保全明細資料、現金日計表、現金餘 額明細表(原審卷㈠第122-153、161-298頁、本院卷㈡第156 、164-171、182-185頁、㈢第32-36頁)，僅能證明上訴人之 出勤狀況及其上下班之時間，並不足以證明係基於被上訴人 之要求或可推知其之意思而延長工作時間。再觀諸上訴人所 提出被上訴人AD臺灣日次集計表上雖載有「鎖!店長要訂正! 按月死守!」「六月份是上半期的最後一個月。因此這個月 五月，要將所有的納品設定為六月，將納品金額填補起來。 新規還有SP未達成的話，不能原諒。每日要嚴格追上日比。 」(原審卷㈠第84頁)、「今天還有時間不可以放棄今天不可 以掛0明天的預約客滿嗎？(整理頭髮的客人新規客人)一定 要客滿才可以下班」(原審卷㈠第85頁)，顯係被上訴人對業 績之要求，且第二張之AD臺灣日次集計表所載報告時間17時 ，而傳真時間係在17時40分，係在上訴人上班時間，況上訴 人是否因上開記載而於當日加班，並無證據可證，是上開二 表之記載，尚非得資為被上訴人要求上訴人延長工時之證明 。上訴人雖以被上訴人總經理豐田昇與副總經理福島禮司之 管理作風，要求員工必須延長工時以達成其等之要求，員工 亦無異議之空間云云。然縱被上訴人之總經理與副總經理作 風嚴厲，但此與是否申請加班及請領加班費要屬二事，其非 不得申請，經被上人總經理或副總經理否准後，留為證據， 待作為日後爭取之用，然上訴人並未申請，與其離職前大量 影印留存被上訴人資料之行為，大相逕庭，是亦難以被上訴 人總經理及副總經理之作風，而認其等要求上訴人延長工作 時間。另上訴人提出被上訴人之網頁資料所示，被上訴人有 免付費客服電話及網頁討論答覆服務，其上所載免付費電話 客服時間為10時至22時(本院卷㈢第102頁)，網路發問文章 之回覆時間為營業時間8時30分至22時(本院卷㈢第103頁)， 被上訴人稱上開免付費服務電話各店於下班後均轉由臺北總 店人員接聽，網路文章之回覆亦有專人處理，非無可能，而 上訴人並未能證明其因接聽上開電話或回覆網路文章而延長 工時，其所為上開主張，即非可採。 ②證人黃阿月於原審證稱：若員工有加班需求，必項在當日的 打卡單上註記加班事由為何，並經單位主管蓋章才可以請求 加班費，上開流程可以事先申請或事後補請，但兩者缺一不 可，否則會計部門無法判斷該員工是否確實留在公司延長工 作時間並且從事公務，若員工本身就是單位主管，除非是特 殊事由的加班，需要副總經理蓋章，否則主管加班只在打卡 單上註明事由即可，95年工作規則是上訴人制定的，在此工 作規則之後，為避免在打卡單上註記會有爭議，故現在要填 加班單，前後的差別只在於之前是將事由寫在打卡單上，95 年以後改寫在加班單上；上訴人的打卡單上並未註記延長工 作時間究竟為何以及加班事由，開始填寫加班單後，上訴人 不論是加班單或打卡單都未提出，故會計部門無法判斷上訴 人是否確實有加班工作的事實，沒有給加班費，上訴人剛進 公司的時候，有按照公司的要求提出加班單事由的打卡單申 請加班費，會計部間也有核發，但後來上訴人就未照規定申 請等語(原審卷㈢第182頁背面至第183頁正面)。可知被上訴 人員工關於申請加班及加班費之請求，有一定之程序，上訴 人曾請領93年2月份之加班費，為上訴人所不爭執，而加班 申請及加班費請領之程序，為被上訴人判定員工之加班事由 及有無加班之需要，為經營管理上之所需，難謂不當。本件 上訴人於任職期間並未依被上訴人之規定申請加班，於96年 6月1日自被上訴人公司離職後，至法樂絲股份有限公司任職 ，於該公司96年底經營不善倒閉後，遲至97年7月間始向桃 園縣政府勞資爭議調解委員會聲請調解(原審卷㈠第6-1頁) ，致被上訴人無法判斷其於任職期間有無因工作需要而加班 ，此項不利益，自應由上訴人承擔。上訴人雖主張其並無填 載加班申請單之義務云云，並援引司法院第14期司法業務研 究會之討論意見為據(本院卷㈠第58頁)。惟勞工請領加班費 ，固無必須填載加班申請單始得請領之義務，然加班申請單 為證明勞工有加班之必要與有加班事實之證據，如未填載加 班申請單或依雇主規定之申請程序，主張有加班之勞工，即 應舉證證明其有加班之必要與加班之事實，此觀諸上開業務 研究會討論意見及司法院第一廳研究意見亦載明勞工如能證 明有休假日工作之情形，即得請求發給加倍之工資甚明。上 訴人雖另舉行政院勞工委員會公布之職業促發腦血管及心臟 疾病之認定參考指引(本院卷第59-60頁)，主張應由被上訴 人負舉證責任云云。惟勞工加班與職業傷病要為二事，本件 被上訴人就加班程序既有規定，上訴人曾領取加班費，又擔 任代理店長、課長及店長之職，就被上訴人請領加班費之程 序，實難諉為不知，其知之而未依程序申請，於離職後一年 餘始為本件請求，自應由其證明其於任職期間有基於雇主明 示或可得推知之意思延長工作時間之事實，其主張應由被上 訴人負舉證責任，洵非可採。 ③證人李振發雖於99年12月3日出具切結書陳稱於其於任職被 上訴人期間內，無證人黃阿月所證之加班手續規定云云(本 院卷㈠第93頁)。惟其於本院證稱：加班流程一般係在打卡 單上填寫加班的原因給總務，總務收到後計算幾個小時，再 交給副總經理簽核等語(本院卷㈠第141頁正面)，並坦承於9 7年6月至12月間有填寫加班單(同上卷第143頁正面)，並有 其填寫之加班單在卷可稽(同上卷第170-177頁)，顯見證人 李振發所出具之切結書與事實不符，並不可採。證人朱維剛 亦於100年8月20日出具切結書稱於其任職期間無證人黃阿月 所證事先填具加班單之流程云云(同上卷第149頁)，惟依證 人朱維剛於本院所證其係於94年9月至95年3月間受僱於被上 訴人(同上卷第194頁)，而被上訴人95年之工作規則，係於 95年9月15日報請臺北市勞工局核備修正，有臺北市勞工局 檢送本院之被上訴人工作規則在卷可查(本院卷㈡第56-64頁 )，顯見被上訴人係在證人朱維剛離職之後，始要求員工加 班應填寫加班單，則證人朱維剛在任職期間自無填寫加班單 之可能，是證人朱維剛所出具之切結書，並不得為證人黃阿 月所證為不實之證明。又證人朱維剛雖證稱其未請領加班費 ，但亦證稱其曾領取加班費，過程如何不清楚，如何計算亦 不清楚，每個月都有加班費，大概一千多元，沒有特別申請 ，是主動發給我，由課長(即上訴人)幫忙處理加班事宜云云 (本院卷㈠第194頁背面至195頁正面)。可見其加班之申請， 係由上訴人為其處理，否則被上訴人焉會主動給予加班費之 理，再依被上訴人所提出證人朱維剛任職期間請領加班費之 數額，94年9月為1,286元、94年10月為3,591元、94年11月 為2,261元、94年12月為0元、95年1月為4,057元、95年2月 2,527元、95年3月為0元(本院卷㈡第51頁)，與證人朱維剛 所證每月皆領取1千餘元之加班費不符，證人朱維剛既不清 楚申請加班之流程，對領取之金額亦與實際不符，自難以其 證詞證明被上訴人有關員工之加班無一定之程序。又證人李 振發雖證稱加班太多了，客人約幾點就配合客人，有時候到 凌晨2、3點是常有的事云云(本院卷㈠第140頁背面)。證人 朱維剛亦證稱幾乎每天都加班，當時上班分二班制，上午8 點到下午6點一班，中午12點到晚上10點一班，上午班通常 到下午10點才下班，下午班有客人來的時候談到晚上12點都 在談，一個月的加班會超過5、60個小時以上云云(同上卷第 195頁背面)。惟證人李振發及朱維剛均係擔任諮詢工作，姑 不論其所證是否屬實，其等與上訴人係擔任代理店長、課長 及店長之職務不同，自難以其等之證詞證明上訴人亦有延長 工時之必要與事實。 ④上訴人主張其任職中壢店店長時曾為自己及該店員工向被上 訴人爭取加班費乙節，固有證人黃嬿婷於101年8月9日出具 之聲明書（本院卷㈢第148頁)，並經證人黃嬿婷證述在卷( 同上卷第188頁背面、190頁背面至191背面)，雖堪採信。然 關於上訴人是否有加班之必要與事實部分，證人黃嬿婷雖證 稱其曾領取加班費，並證稱：我知道店長都上班到很晚，店 長一定要最後下班，每天一大早來跟我們開會；我每天下班 後如有留在店裡，有負責打掃、後續會計作業及文件的整理 、倉庫盤點的工作；每天現金簿都要回傳給總公司，這部分 需要店長做確認；日本主管會直接求店長要達到一定營業額 ，有在下班時接到主管來的電話；有接聽過0800諮詢專線電 話，會轉給店長，如果店長忙會請客戶留下資料，通常在下 班後，在我任內時間不是很多；我的作業與店長息息相關， 點帳、確認盤點數量、作報表，都需要店長核可，包括店裡 清潔須店長看過我才可以離開，店長會幫忙打掃；結帳後收 款通常是很晚了，我們離開後，可能還有客戶進來，店長還 有收費，我有做結帳後收款云云(本院卷㈢第189頁背面至19 3頁正面)。惟上訴人身為中壢店店長，本負有為被上訴人監 督管理該店員工之責，該店員工之工作量、工作成效、能否 於正常上班時間完成工作？上訴人均需負責，是黃嬿婷加班 究係工作量所致，抑或上訴人未盡督導之責所致，容非無疑 。況依黃嬿婷所證：上開聲明書為其所簽，上訴人當時問我 薪資加班的問題，問我還有沒有印象，我有做一些陳述，上 訴人說既然還有印象，可不可以在這事作證，這是上訴人請 我簽的等語(本院卷㈢第188頁背面至189頁正面)，可見黃嬿 婷於本院作證前與上訴人已就作證事項有所接觸，是黃嬿婷 前開證詞是否全然可採，亦非無疑，另參諸黃嬿婷亦證稱： 晚上結帳時間不一定，以現金日計表上4萬多元金額，需要 10至15分鐘；我離開後不知道上訴人在做什麼；通常在下班 前一個小時就會開始結帳、打掃，但是客戶不會那麼早離開 等語(同上卷第188頁正面、192頁正面)，亦可得證其一、二 ，復參諸上訴人提出該期間之現金日計表(原審卷㈠第168-2 70頁、本院卷㈢第149-151頁)，並無完成時間之記載，是黃 嬿婷之證詞，並不足為上訴人於96年任職中壢店期間有於正 常時間外延長工時必要之證明。 ⑤關於附表項次3-6上訴人於休假期間為副總經理開門、項次 3-7休假期間幫代理課長開門，顯係幫忙之性質，難謂於休 假日工作。又關於附表項次3-9至3-12部分，被上訴人否認 係屬上訴人之休假期間要求上訴人工作。而觀諸該等日期， 並非國定假日、民族節日或其他主管機關指定之應放假日， 應係上訴人自行排定之休假日，如被上訴人要求其開會或上 課考試，究係要求其取消休假或者是於休假日工作，均有可 能，又該等時間其任職中壢店店長，對於是否於該等期間接 待客戶、外出訪問，上訴人有自主之決定權，則其是否確於 休假日應被上訴人之要求接待客戶，並非無疑。然上訴人並 不能提出其他確切之證據，證明係被上訴人要求其於休假日 為上開工作，故其請求該等時日之休假加班費，尚非有據。 另上訴人主張其有於正常上班時間前提早至工作場所或動身 前往外地出差云云。然上開時間提早至工作場所，並非延長 工時之範圍，而動身前往外地出差部分，應屬差旅費之支領 範圍，尚難以此等主張其有延長工時之必要。 ⑥上訴人另援引臺灣高等法院高雄分院100年度勞上易字第15 號判決（本院卷㈢第93-95頁)主張本件與該案情節類似，被 上訴人應給付其延長工時之加班費云云。惟上開案件事實之 勞工為安養中心之水電技工，其值班內容為水電維修、停電 處理、熱水鍋爐及緊急狀況之處理，並執行安養中心社區及 堂隊夜間與假日巡查工作，除應隨時待命，不得擅離崗位外 ，尚應於使用單位出狀況時前往檢修，與本件上訴人之情形 不同，自難比附援引適用於本件。 ⒉關於附表項次3-4、3-5部分： ⑴按因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時， 得停止第36條至第38條所定勞工之假期，但停止假期之工資 ，應加倍發給，並應於事後補假休息，勞基法第40條第1項 定有明文。又勞工於工作日因天然災害停止工作，該日並非 勞動基準法第36條至第38條之假期，無該法第40條之適用， 該日勞工如應雇主要求而到工時，工資如何發給及應否補假 休息，雖可由勞雇雙方自行協商決定(行政院勞工委員會85 年5月17日（85）台勞動二字第116602號函參照)。惟勞雇雙 方如無法協商或協商不成，因政府關於天然災害停止上班之 措施，無非在於保護人民之生命財產安全，且勞工於天然災 害期間上班，衡諸現今臺灣社會現況，多係出於雇主之要求 ，鮮有勞工出於自願者，是雇主於天然災害期間要求勞工上 班，雖與勞基法第40條規定之情形不符，然參酌該條之立法 精神及民法第225條第1項規定，應認該期間之工資，雇主應 加倍發給，始為適當。 ⑵上訴人主張其於附表項次3-4(93年8月25日)、3-5(94年10月 2日）颱風日上班，業據其提出93年8月及94年2月之考勤表 為證(原審卷㈠第134、147頁)。查該二日為颱風日為被上訴 人所不爭執，其雖辯稱颱風日員工可以請假，員工未至公司 工作不算曠職，但員工前來工作並非視為加班而須加倍給付 云云。惟按諸前開⑴之說明，依臺灣目前社會現況，勞工於 颱風日本得停止上班，即如被上訴人所言其未到並不算曠職 ，勞工冒風雨交加之生命危險上班多係出自於雇主之要求， 此時雇主抗辯非其要求而係勞工自願上班，即應由雇主負舉 證責任，本件被上訴人並未能舉證明上開颱風日非其要求而 係上訴人自願上班，則上訴人請求被上訴人加倍給付該二日 之延長工時薪資，應屬有據。又被上訴人並不爭執附表項次 3-4、3-5之金額(原審卷㈢第181頁背面至182頁正面、本院 卷㈠第89頁背面)。從而，上訴人得請求該二日延長工時之 薪資共計1,982元(1,231+751=1,982)。 ⒊關於附表項次5部分： ⑴按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日 ，均應休假；休假工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意 於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第37條、第 39條分別定有明文。次按選舉權為憲法第17條所明定之人民 基本權，關於公職人員選舉日如係星期六或工作日，為方便 勞工行使投票權，勞工應放假一日，此早經主管機關依勞基 法第37條明定在案(內政部74年11月8日（74）台內勞字第35 7091號函、75年7月15日（75）台內勞字第421316號函、行 政院勞工委員會89年9月22日（83）台勞動二字第85188號函 、91年4月29日（91）台勞動二字第0000000000號函參照)。 故具投票權之勞工於選舉日工作，其工資雇主應照給之外， 如選舉日雇主經徵得勞工同意工作者，依勞基法第39條規定 工資應加倍發給。 ⑵上訴人主張其於附表項次5所示之選舉日工作，業據其提出 該等日期之考勤表為憑(原審卷㈠第126、132、139、143、 152頁)，被上訴人就該等日期為選舉日，並不爭執，其雖辯 稱依行政院勞工委員會對於選舉假工作之解釋，認員工未至 公司工作不算曠職，但不認員工前來工作視為加班而須加倍 給付云云。惟如前開⑴之說明，被上訴人所辯顯與內政部、 行政院勞工委員會之函示內容相左，自不足採。是上訴人依 勞基法第39條規定請求被上訴人加倍給付上開選舉日工作之 加倍工資，亦屬有據。又被上訴人就上訴人請求之金額，並 不爭執(原審卷㈢第181頁背面至182頁正面、本院卷㈠第89 頁背面)，是上訴人得請求之金額合計為9,882元(3,282+4,3 36+2,264=9,882)。 ㈢上訴人請求如附表項次1-3所示短少勞基法規定例假日工資 部分： ⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作總時 數不得超過84小時，勞基法第30條第1項著有明文。本條之 規定係在保障勞工權益，避免雇主之剝削，故雇主與勞工約 定每日或每二週工作時數低於本條之規定者，並無不可，但 主張低於本條規定而經他造否認者，主張之一造即應負舉證 之責。 ⒉上訴人主張被上訴人於其任職期間短給勞基法規定例假日69 日云云。被上訴人則辯稱僅短給42日等語。查，上訴人主張 之69日係以週休二日計算，被上訴人抗辯之42日係依勞基法 第30條第1項每二週工作總時數84小時計算，兩造就此於原 審達成協議：「不爭執按勞基法第39、30、36、37條規定， 扣除原告(即上訴人)正常工作時間，被告(即被上訴人)短少 給付原告可放假及休息之日數應為被告主張之42天，但若原 告主張週休二日之日數計算，被告短少給付之天數應為原告 主張之69天。不爭執原告主張週休二日之制度與勞基法第30 條規定之正常工作時間不符。」(原審卷㈢第182頁正面)， 並經本院予確認在卷(本院卷㈠第89頁背面)。上訴人主張被 上訴人有實施週休二日，雖據其提出薪資條、出勤卡、休假 表、出勤證明保全明細、年度休假天數表為證(原審審勞訴 卷第92-96、115-167頁、本院卷㈡第146-147頁)。惟查，上 訴人之薪資條、休假表、出勤證明保全明細及年度休假天數 表，並無從看出被上訴人有實施週休二日，再觀諸被上訴人 95年修正前迄今之工作規則第11條、第12條規定，被上訴人 每二週總時數為84小時(原審卷㈢第168、196頁、本院卷㈡ 第57頁背面、67頁背面、77頁背面、89頁背面、101頁正面) ，並未改變，而與勞基法第30條第1項規定之工作時數相符 ，益徵上訴人主張被上訴人有實施週休二日，並按此計算被 上訴人短給之工資云云，並不足採。 ⒊本件被上訴人既自認短給42日例假日工資，且兩造合意該42 日，為93年短少12日、94年短少14日、95年短少16日，93年 日薪以1,658元、94年日薪為1,878元、95年日薪為1,937元( 原審卷㈢第252頁背面)，基此計算，上訴人得請求之金額為 7萬7,180元(1,658X12+1,878X14+1,937X16=77,180)，逾上 開金額之請求，即屬無據。 ㈣上訴人請求如附表項次4所示之不當扣薪部分： ⒈按雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就 工資之標準、計算方法及發放日期、津貼及獎金、獎懲等事 項訂立於工作規則，勞基法第70條第2、4、6款定有明文。 又關於上開事項，除受同法第71條規定不得違反強制或禁止 規定或其他有關該事業適用之團體協約規定外，仍應遵循權 利濫用禁止原則，不得恣意為之，其行使方式及事由至少須 具備可得預見性，以利勞工遵循。 ⒉上訴人主張其於93年2月至9月間遭被上訴人不當扣薪共計1 萬7,500元，被上訴人應予返還等語。被上訴人則辯稱因上 訴人「製品獎金、雜品獎金及整髮獎金」3項業績，均未達 被上訴人各該月之責任額，依其未達之數額予以扣薪，上開 三項獎金為浮動性之獎金，並非本薪，被上訴人有權對於其 未達部分加以調整薪資，且有關未達計畫予以扣款之規定， 在上訴人任職前已公告，其任職時亦已告知，上訴人自93年 2月21日起擔任中壢店代理店長，就該店有無達計畫、應否 扣款及扣款數額，不可能不知云云。查，被上訴人就其所稱 未達營業計畫目標，係以扣減工資之方式為之，並非達到一 定業績，始給予津貼及獎金之方式予以獎勵，顯然上開獎金 係屬工資之一部，而非具有浮動之性質，參以上開項獎金自 94年1月起改為「營業手當」，採固定式獎金，並與「職能 手當」合計為業績獎金，為被上訴人所自承(本院卷㈣第56 頁背面、第115頁正面)，觀諸被上訴人所提出上訴人任職間 之薪資明細(原審卷㈡第16頁)，其金額除94年2月外，其金 額總額均為1萬7,000元，益徵無論修正前或修正後之上開獎 金或津貼之名目為何，上開獎金應屬於上訴人工資之一部( 勞基法第2條第3款參照)，既屬於工資之一部，除有法定事 由或約定事由外，非被上訴人所得任意調整，蓋未達營業目 標，未給予獎金，乍視之為合理，然本件所謂之獎金實係薪 資之名目，已內化為每月薪資之一部，為每月固定之給與， 以未達營業目標予以扣薪，實係懲罰而非未給予獎勵，除非 被上訴人明定於工作規則或上訴人同意，否則即有失其比例 性與正當性。本件觀諸上訴人任職期間被上訴人之工作規則 關於工資、津貼及獎金部分，並無扣減之規定，關於懲戒部 分亦無未達營業計畫目標應予扣薪之規定，被上訴人以上訴 人未達營業計畫目標予以扣薪，自當視其等間有無特別約定 為斷。被上訴人辯稱有關未達計畫予以扣款之規定，在上訴 人任職前已公告，上訴人任職時亦已告知乙節，為上訴人所 否認，證人黃阿月雖證稱：每家分店主管及員工會定該分店 每個月預計達成之營業目標，將該目標報予被上訴人，再看 該分店實際營業為何，若達成目標，因佣金已固定列入員工 津貼項目，未另外發給獎金，但若未達成目標，則依未達成 目標之多寡進行扣薪，上訴人未達計畫之扣薪，都是依照上 訴人與其所屬員工自己定的計畫及實際執行結果核對後，算 出未達項目為何，才進行扣薪，故會有500元、1,000元、5, 000元不等等語(原審卷㈢第183頁背面)。亦僅係證述上訴人 遭扣薪之經過，並不能證明被上訴人有公告扣薪之規定及上 訴人同意扣薪。被上訴人雖提出上訴人任職期間之93年6月1 8日發布之通達(本院卷㈣第120頁)，主張其就獎金及扣款之 情形訂有標準云云。然觀諸該通達所指者為佣金之發放與扣 款，與本件所指「製品獎金、雜品獎金及整髮獎金」是否相 同，即非無疑，又其上所載抽佣方式、比例與上開獎金內化 為薪資之一部，亦有不同，而扣款之數額與上訴人遭扣之數 額(如附表項次4所載)及證人黃阿月所證扣款之數額，亦有 不符，自難為被上訴人就未達營業計畫目標扣薪之舉措有公 告，並已為上訴人所同意之證明。再上訴人遭扣款之93年間 雖分別擔任被上訴人中壢店、臺中店代理店長，對於該二店 之營業計畫目標為何、有無達成計畫目標及遭扣薪之金額為 何，固不能諉為不知，然此與上訴人是否同意以未達營業計 畫目標為扣薪之事由，要屬二事，被上訴人亦未能提出上訴 人有何其他舉動足認其有默示同意被上訴人扣款之舉措，自 非得以曾任代理店長，知悉營業計畫目標及扣薪之事由，而 認上訴人同意被上訴人扣薪。 ⒊本件被上訴人之工作規則既無未達營業計畫目標應予扣薪之 規定，被上訴人復未能證明上訴人同意上開內容而為兩造勞 動契約之一部，是被上訴人以上訴人未達營業計畫予以扣減 工資，即非有據，是上訴人依勞動契約請求被上訴人給付此 部分遭扣減之工資1萬7,500元，即屬有據。 ㈤上訴人請求如附表項次6所示之短給職務津貼部分： ⒈上訴人主張其自94年9月1日起擔任課長、店長，其職務津貼 應為每月1萬8,000元，惟上訴人於94年9月至96年2月僅給付 1萬2,000元，自96年3月至96年5月則給付1萬4,000元，尚欠 如附表項次6所示之12萬元云云，並提出被上訴人之95年6月 改定諸津貼、96年4月5日及9日所發之聯絡書(原審卷㈠第87 -91頁)為證。惟查，依被上訴人所提出93年12月13日聯絡書 (原審卷㈢第93-94頁、本院卷㈣第121頁)所載93年8月改定 之課長(店長代理)之職務津貼(役職手當)為1萬2,000元、經 理(店長、課長)則為1萬8,000元，顯見並非所有「課長」之 職務津貼均為1萬8,000元。再觀諸上訴人所提出之95年6月 改定諸津貼所載經理(課長、店長)之職務津貼雖載為1萬8,0 00元(原審卷㈠第87頁)，96年4月5日聯絡書則關於店長/經 理(課長)之職務津貼分為A等級1萬8,000元、C等級1萬6,000 元、E等級為1萬4,000元(原審卷㈠第88頁)，同年月9日之聯 絡書除為相同之記載外，並載明較店長/經理(課長)職級為 高之協理、副理是根據管理職之最低職務津貼1萬2,000元起 至上述表格之最高津貼金額(原審卷㈠第90頁)，協理、副理 之職務津貼已係如此，則上開諸店長/經理(課長)職務津貼 當亦係如此，即其所載之津貼金額為該職務等級所得領取之 最高額，並非擔任店長(課長)即得領取該最高額之津貼。證 人黃阿月於原審亦證稱：雖同為課長，但層級有所不同，並 非所有課長之職務津貼都相同，上訴人非屬經理級課長，被 上訴人之事務性或營業性課長等級較低，上訴人為營業性課 長，職務津貼為1萬2,000元等語(原審卷㈢第183頁背面)。 是上訴人雖自94年9月起擔任課長、店長，然其究應領取該 職務何等級、何金額之職務津貼，顯視其等級而定，被上訴 人在該職務等級範圍內，給予何金額之津貼，亦保有薪資上 之權限，並非上訴人所稱事後追奪。 ⒉上訴人雖主張黃阿月前開證詞並不可採，且只有發布上訴人 人事命令總經理始為適格之證人云云。惟證人黃阿月為被上 訴人之會計部課長，對於被上訴人內部之員工，領如何之薪 資、薪資結構及其等級等事項，當為其職務上所知悉，並非 僅有簽署派令之總經理始為知悉上訴人之品級。上訴人又援 引證人李振發證稱：我覺得上訴人應該是屬於核心級云云( 本院卷㈠第142頁背面)及其凌晨出發拜訪A.P.S.S.加盟店、 參與被上訴人面試會、學校募集面試會等情，主張其應領取 1萬8,000元之職務津貼云云。惟查，李振發上開所證，顯係 其推測之詞，且李振發之職級為諮詢部主任，職級尚較上訴 人低，如何能知悉上訴人之等級，其所為上開證詞，自難憑 採。又關於上訴人凌晨出發拜訪A.P.S.S.加盟店、參與被上 訴人面試會、學校募集面試會等情，要屬被上訴人關於上訴 人工作內容之指派，尚難以其曾參與上開工作，即認其得領 取店長或課長之最高職務津貼1萬8,000元。上訴人另主張其 繼任者，領取1萬8,000元乙節，雖為被上訴人所不爭執，然 此亦為被上訴人之權限，自難予以比擬主張。是上訴人上開 主張，均非可採 ⒊本件上訴人並不能證明其符合領取店長、課長之最高職務津 貼，其請求被上訴人給付附表項次6所示之職務津貼差額， 即非有據。 ㈥上訴人請求如附表項次7所示轉勤津貼部分： 上訴人主張其居住臺中市，在被上訴人臺中店應徵面試，調 往其他縣市任職，每月可領取轉勤津貼3,000元，惟被上訴 人並未給付其自94年8月至95年12月在臺北任職期間之轉勤 津貼，共計5萬1,000元(如附表項次7所示)云云。惟查： ⒈上訴人主張依被上訴人給予轉勤津貼之規定，在面試地點以 外轉勤者，可領取每月3,000元之轉勤津貼乙節，有其提出 被上訴人93年6月20日修正之工作規則第30條之1規定(原審 卷㈢第209頁)，並經證人黃阿月證述無訛(同上卷第183頁正 面)，復為被上訴人所不爭執，應堪採信。 ⒉上訴人主張其係在被上訴人之臺中店應徵面試云云，並舉其 於93年8月至94年2月於臺中店任職時，未領取轉勤津貼，94 年3月至7月間於臺北任職期間，又可領取轉勤津貼為證。被 上訴人對於上訴人於上開期間未領取及領取轉勤津貼之事實 ，雖不爭執，但辯稱上訴人係在臺北店面試任職，上開未領 取及領取轉勤津貼係會計作業錯誤，故於94年8月以後即未 再給予轉勤津貼等語。經查，上訴人於93年2月1日第二次受 僱於被上訴人，係在臺北擔任諮詢員，為其所自認(原審卷 ㈠第111頁、卷㈡第8頁正面、本院卷㈠第71頁背面、第89頁 背面)，上訴人嗣雖改稱當時被上訴人要求其應先至臺北接 受教育訓練一個月，再回臺中店服務云云，核屬撤銷自認， 被上訴人並未同意，其亦未舉證撤銷其自認與事實不符，已 非可採。況依其任職時所填寫之履歷表，其上載應徵職務為 諮詢員，通訊處則載為基隆市○○區○○街○○○號5樓，93年 2月4日填寫之離職書、誓約書上所載之地址亦相同，有該履 歷表、離職書及誓約書(原審卷㈡第227、228頁、本院卷㈡ 第53頁)，上訴人稱其原居住臺中市云云，與上開文書所載 ，顯有未符，又依上開文書所載地址之地緣關係，其於臺北 面試擔任諮詢員，實屬可能。又不論依上訴人所述其於93年 2月27日派至中壢店擔任代理店長或被上訴人所述係同年3月 1日派任中壢店代理店長，均非如上訴人所述接受教育訓練 一個月回臺中店服務，至其所述因被上訴人已先調派其他人 員前往云云，尚乏其據，難予憑採。再證人黃阿月於原審亦 證稱：我不知道上訴人一開始是在哪家分店任職，這部分可 能是會計作業的錯誤，因後來我們發現他是在臺北應徵，所 以他回到臺北擔任代理課長不應給付轉勤津貼，反而是在臺 中任職時應給付轉勤津貼等語(原審卷㈢第183頁背面)。復 參以被上訴人稱其於93年8月至94年2月上訴人擔任臺中店代 理店長期間，每月有給予上訴人房租補貼1萬4,000元之事實 ，為上訴人所不爭執，足見被上訴人辯稱於發現上訴人係臺 北店應徵面試後，自94年8月開始未再給予上訴人轉勤貼等 語，係屬可採。 ⒊上訴人雖稱證人黃阿月證稱其不知上訴人一開始在哪家分店 任職，可能是會計作業錯誤，後來我們發現他是在臺北應徵 ，係屬臨訟杜撰、事後卸責之詞，且被上訴人會計部分竟有 錯誤，該部分之工作水平不難想見，其證詞之真實性即難採 信云云。惟查，證人黃阿月前開⒉所證內容，係證述被上訴 人自94年8月起未發給上訴人轉勤津貼之經過，且上訴人在 93年2月1日受僱被上訴人之前，曾於89年12月21日至91年10 月22日間亦受僱於被上訴人，有其勞保投保明細在卷可考( 本院卷㈠第186頁)，而據證人李振發所證其與上訴人於89年 間在被上訴人臺中店應徵錄取(本院卷㈠第140頁背面、142 頁背面)，則證人黃阿月或被上訴人會計部門其他人員誤認 上訴人第二次受僱係在臺中店應徵面試，當不無可能。復觀 諸上訴人所提出之薪資條(原審卷㈠第115-121頁)，轉勤津 貼為給付明細之一(即薪資條上之「可轉勤」)，是被上訴人 自94年8月起即未再給付轉勤津貼予上訴人之事實，上訴人 於當時即得知之，衡諸常情，上訴人當無不向被上訴人反應 ，並請求給付之理，被上訴人亦無不予回應之理，上訴人於 當時即應知被上訴人不給付轉勤津貼之理由，故非得以證人 黃阿月證稱其不知上訴人一開始在何家分店任職及會計作業 錯誤等語，認其證詞係屬臨訟杜撰，而不可採。又證人黃阿 月是否因其誤發轉勤津貼而受懲處，與上訴人於何店應徵面 試，並無關係，難以此推論黃阿月並未誤發或證明上訴人係 於臺中店應徵面試。至於李振發雖證稱上訴人係於89年間在 被上訴人臺中店面試等語，但要與上訴人93年2月1日第二次 應徵面試無涉，尚非得以上訴人在89年間係在被上訴人臺中 店面試，即得認上訴人於93年2月1日亦在被上訴人臺中店面 試。上訴人雖稱李振發於其第二次應徵時非不可能在被上訴 人臺中店云云。然李振發並未證述上訴人第二次應徵時其在 臺中店，上訴人所稱究乏其據，無足憑採。上訴人又以證人 黃嬿婷於本院證稱其剛進公司有到臺北受訓，在中壢店面試 等語(本院卷㈢第187頁背面、第189頁背面)，足徵被上訴人 對於新進員工之培訓模式，皆係先行集中至臺北進行教育訓 練云云。然黃嬿婷於中壢店面試而至臺北受訓，並不能證明 上訴人第二次任職係在臺中店面試，況如被上訴人所稱上訴 人係第二次任職，不需再進行教育訓練，亦非無可能，是黃 嬿婷上開證詞，並不足為上訴人有利之證明。 ⒋此外，上訴人復未能提出其他證據證明其係在被上訴人臺中 店面試，其請求被上訴人給付其於94年8月至95年12月間在 臺北任職期間之轉勤津貼，即非有據。 ㈦從而，上訴人得請求者為附表項次1-3所示金額中之7萬7,18 0元、項次4之違法扣薪1萬7,500元、項次3-4颱風日延長工 時1,231元、項次3-5颱風日延長工時751元、項次5選舉日加 倍工資3,282元、4,336元、2,264元，合計為10萬6,544元(7 7,180+17,500+1,231+751+3,282+4,336+2,264=106,544)。 再依附表項次1-4、2-3至2-6所示被上訴人已給付或溢付共 計16萬0,640元(21,677+9,190+36,918+41,000+3,762+48,09 3=160,640)，上訴人主張應扣除，被上訴人亦主張抵銷(原 審卷㈢第153-155、228-235.1頁)，經抵銷後，上訴人已無 可得主張之金額。至於被上訴人另主張上訴人違反兩造所簽 保密競業契約之約定，應依該契約第2條第1款約定給付違約 金50萬元，並以該違約金與上訴人之請求金額抵銷部分，即 無庸再予論斷，併予敘明。 六、綜上所述，上訴人依兩造間之勞動契約關係、勞基法第2條 第3款、第24條、第26條、第30條、第36條至第39條、第43 條、勞基法施行細則第21條、第23條第3項第9款、第24條第 3款、第30條規定、勞工請假規則第4條，求為命被上訴人給 付209萬7,720元及自99年10月7日起至清償日止，按年息5% 計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲 請，亦失所附麗，應併予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人 於本院以同一原事實及聲明，追加依民法第184條第2項、第 179條規定為請求，及擴張自起訴狀繕本送達翌日(97年10月 24日)起至99年10月6日止，按年息5%計算之利息，亦無理由 ，應併予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併 此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日 勞工法庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 蔡虔霖 法 官 劉坤典 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日 書記官 劉育妃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。