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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度勞上字第22號 上　訴　人　李明鋼 訴訟代理人　陳繼民律師 被　上訴人　邦本生技有限公司 法定代理人　葉中權 訴訟代理人　蘇錦霞律師 上列當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國100年1月 12日臺灣臺北地方法院98年度勞訴字第159號第一審判決提起上 訴，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊自民國79年8月1日起受僱於濟美股份有限公 司（下稱濟美公司）擔任醫療器材之設計研發工作，並經濟 美公司同意讓伊以在家上班方式工作，伊除每週一、三、五 回公司向總經理葉中權報告設計進度並提交設計成果外，並 全權受葉中權之指揮監督，期間長達十數年。伊自88年3月 起之每月薪資為新臺幣（下同）8萬元，端午節及中秋節各 加發0.5個月薪資，春節加發2個月薪資，年薪為15個月合計 120萬元。又葉中權於伊任職期間先後將伊調任至寶楠企業 有限公司（下稱寶楠企業公司；嗣更名並變更組織為寶楠生 技股份有限公司，下稱寶楠生技公司）、豪美骨科器材有限 公司（下稱豪美公司）、中央醫療器材股份有限公司（下稱 中央公司）、冠亞生技股份有限公司（下稱冠亞公司），嗣 因冠亞公司於92年間片面變更勞動契約內容，伊乃於92年12 月23日發函終止與冠亞公司之勞動關係，並在勞動條件相同 即原有年薪15個月共120萬元、年資及工作內容均不變之前 提下，自92年12月1日起轉調至葉中權另行設立且擔任負責 人之被上訴人公司任職，期間復曾受葉中權指示轉調至寶楠 生技公司，再轉回被上訴人公司，伊嗣於98年2月28日依勞 動基準法（下稱勞基法）第53條第1項規定申請退休。而濟 美公司、寶楠企業公司、豪美公司、中央公司、冠亞公司、 被上訴人及寶楠生技公司均以訴外人林智一或葉中權為負責 人，且伊係受葉中權指示轉調不同公司任職，勞動契約之條 件及工作內容均未變更，依勞基法第10條及第57條規定，伊 於上開公司之工作年資應予併計。是伊自79年8月1日起至98 年2月28日止，工作年資已達18年7個月，符合勞基法第53條 自請退休之規定；又伊曾於94年3月21日選擇自94年7月1日 起適用勞工退休金條例，是被上訴人依勞工退休金條例第11 條第2項及勞基法第55條規定，應在勞動關係終止即98年2月 28日後30日內，給付伊適用勞工退休金條例前之15年保留工 作年資，合計30個基數共300萬元之退休金（計算式：15年 ×2基數×10萬元＝300萬元，滿半年者以一年計），另扣除 冠亞公司已給付伊之資遣費84萬元，被上訴人尚應給付伊退 休金216萬元。另伊於被上訴人公司任職期間，被上訴人以 景氣不佳為由，暫緩付足15個月薪資，尚欠93年度2.5個月 、94年度0.5個月、95年度2個月、96年度2個月及97年度2個 月，合計9個月之薪資72萬元迄未給付。爰依勞工退休金條 例第11條第2項、勞基法第55條規定及兩造間僱傭契約之法 律關係，請求被上訴人給付上開退休金216萬元及短付之薪 資72萬元，合計288萬元等語。原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人聲明不服，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 應給付上訴人288萬元，及自98年3月31日起至清償日止按週 年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊公司係於92年5月29日由訴外人王正靜設 立，並非由葉中權所設立，且上訴人係透過葉中權之介紹至 伊公司上班，而非由葉中權所聘僱。又A-SPINE集團之旗下 公司原包括濟美、寶楠企業、豪美及中央等公司，惟A-SPIN E集團於90年6月15日整合旗下公司成立冠亞公司後，其原旗 下公司即不再屬於A-SPINE集團，為各自獨立之公司；且寶 楠企業公司於91年7月間變更組織並更名為寶楠生技公司， 其原有股東並將股份轉讓予訴外人劉育坤、謝健興及劉玉琇 等人，嗣寶楠生技公司於91年12月間再度改組，並由訴外人 董榮洲擔任董事長，是寶楠公司為獨立公司，並非冠亞公司 之關係企業或A-SPINE集團之旗下公司。又A-SPINE集團除日 本公司及美國公司兩個法人股東外，皆為個人股東，且冠亞 公司係由A-SPINE集團百分之百持股，足見伊及寶楠生技公 司與冠亞公司並非同一公司或同一企業，上訴人之工作年資 自不應合併計算。另兩造間並未約定上訴人之薪資為年薪15 個月，且伊均已按月給付薪資，並無積欠上訴人薪資之情事 等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准予宣告免假執行。 三、上訴人主張其自79年8月1日起受僱於濟美公司，嗣後亦有為 寶楠企業、豪美、中央、冠亞等公司服勞務。上訴人前以冠 亞公司非法解僱為由，依勞基法第14條第1項第6款規定終止 與冠亞公司之勞動契約，經原法院93年度勞訴字第110號、 本院94年度勞上易字第19號（下稱他案）判決冠亞公司應給 付上訴人資遣費84萬元，惟在冠亞公司以其對上訴人之薪資 返還債權抵銷後，尚應給付上訴人76萬元資遣費及利息確定 在案等語，為被上訴人所不爭，堪信為真實。 四、上訴人主張其雖於92年12月23日發函終止與冠亞公司之勞動 關係，惟自92年12月1日起轉調至被上訴人公司任職，期間 復曾受葉中權指示轉調至寶楠生技公司，再轉回被上訴人公 司。被上訴人與其原任職之寶楠企業等公司為同一事業，故 於上訴人申請退休時，應合併其工作年資等語。被上訴人對 於上訴人自92年12月1日起受僱於其公司，期間曾轉由寶楠 生技公司僱用上訴人，而寶楠生技公司與其公司為同一事業 體等情固不爭執，惟辯稱：其與冠亞公司並非同一公司或同 一企業，上訴人之工作年資自不應合併計算等語。經查： ㈠按勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動 之工作年資，及依勞基法第20條規定應由新雇主繼續予以承 認之年資，應予併計。勞基法第57條定有明文。所稱「受同 一雇主調動」，係指關係企業間之調動者而言。又勞動契約 者，依勞基法第2條第6款規定，係指約定勞雇關係之契約， 而勞動契約則指當事人一方（勞工）對於他方（雇主），在 從屬之關係下提供職業之勞動力，而由他方給付報酬之契約 ，是故關於勞動契約之成立，須雇主與勞工間以發生勞動關 係為目的之「意思表示合致」，始足當之，此項合意雖不必 以書面為限，然以言詞成立之勞動契約須有相當之證明足證 雙方間有勞動關係存在之事實。本件上訴人自79年8月1日起 受僱於濟美公司，嗣後為寶楠企業、豪美、中央、冠亞等公 司服勞務，嗣以冠亞公司要求其簽訂顧問合約，將其每月薪 資改為顧問費，且由月薪8萬元減為4萬元，片面變更勞動條 件，為其拒絕，冠亞公司於92年12月1日強行將其解僱為由 ，乃於92年12月23日依勞基法第14條第1項第6款規定終止與 冠亞公司之勞動契約，並訴請冠亞公司給付資遣費104萬元 、短付薪資32萬元，經他案判決冠亞公司應給付上訴人資遣 費84萬元，惟在冠亞公司以其對上訴人之薪資返還債權抵銷 後，冠亞公司尚應給付上訴人76萬元資遣費及利息確定在案 。上訴人自92年12月1日起至被上訴人公司工作，期間曾至 寶楠生技公司工作，嗣再回被上訴人公司。寶楠企業公司與 冠亞公司為同一集團，而寶楠生技公司與被上訴人公司為同 一事業體等情，為兩造所不爭，則上訴人係以冠亞公司違反 勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令， 致有損害勞工權益之虞者」之規定，終止兩者間之勞動契約 。再者，上訴人因申請退休離職，向被上訴人提出之離職申 請書，於其上記載到職日為92年12月1日；上訴人之勞工保 險於92年12月8日由冠亞公司退出，再於翌日以被上訴人為 投保單位加入之，迄至98年2月5日退保等情，有離職申請書 、被保險人投保資料查詢附卷可稽（見原審北勞調字卷第53 頁；原審勞訴字卷第51頁），而上訴人自92年12月1日起至 被上訴人公司工作，期間曾至寶楠生技公司工作，嗣再回被 上訴人公司，惟由上開勞工保險之投保記錄觀之，上訴人並 未因此於上開期間，由寶楠生技公司為其加入勞工保險，設 上訴人自92年12月1日起係轉調至葉中權擔任負責人之被上 訴人公司任職，則上訴人之勞工保險無需於92年12月8日自 冠亞公司退出，再於翌日以被上訴人為投保單位加入之。且 被上訴人公司係於92年5月29日由訴外人王正靜出資設立， 而葉中權於95年間始受讓被上訴人公司股份，並自95年4月 10日起擔任被上訴人公司負責人（董事）等情，有被上訴人 公司設立登記表及變更登記表附卷可稽（見原審勞訴字卷第 18至21頁），上訴人於92年12月1日至被上訴人公司任職時 ，葉中權既非被上訴人之公司負責人，自難謂其有權承諾以 相同於冠亞公司之勞動條件聘僱上訴人。是上訴人主張其自 92年12月1日起，於勞動條件不變之前提下調至被上訴人公 司任職云云，並未提出有利於己之證據，自難信為真實。揆 諸前揭說明，上訴人受僱於被上訴人公司，係其與被上訴人 公司合意成立之勞動契約，惟非由葉中權代理或代表被上訴 人與上訴人合意成立勞動契約，故非出於同一雇主（關係企 業）之調動。 ㈡次按勞基法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊 雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告 終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工 之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」是依本條之解釋 ，勞工之工作年資是否併予計算，應符合以下要件：⒈事業 單位必須有改組或轉讓之情形；⒉必須為新舊雇主商訂留用 之勞工。本件上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止與 冠亞公司之勞動契約，並訴請冠亞公司給付資遣費與短付薪 資，經他案判決冠亞公司應給付上訴人資遣費84萬元，業如 前述，是上訴人終止與冠亞公司間之勞動契約，其原因在於 冠亞公司要求上訴人另訂顧問合約，月薪由8萬元降為4萬元 ，經上訴人所拒，冠亞公司片面變更勞動條件，違反原來勞 動契約之條件，此與冠亞公司有無改組或轉讓，或被上訴人 公司於92年5月29日之設立，或葉中權於92年12月1日前後是 否為被上訴人之實際負責人等情均無關涉，自無被上訴人留 用上訴人可言。依前開說明，上訴人自92年12月1日起受僱 於被上訴人公司，並非被上訴人依勞基法第20條之規定予以 留用，而係上訴人與被上訴人公司合意成立之勞動契約。 ㈢另按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三 個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應 合併計算，勞基法第10條定有明文。本條之因故停止履行雖 無明文例示，為保障勞工權益，應採擴張解釋，除退休外， 縱因資遣或其他離職事由，於未滿3個月內復職而訂立新約 ，或繼續履行原約時，亦包括在內。本件上訴人係以冠亞公 司違反勞基法第14條第1項第6款規定，終止雙方之勞動契約 ，而冠亞公司與被上訴人亦非同一法人格，則上訴人主張依 上開規定，合併計算其年資，要無可取。至於被上訴人與上 訴人原任職之濟美、寶楠企業、豪美、中央及冠亞等公司是 否為同一事業，則毋庸加以審究。 ㈣綜上，上訴人自79年8月1日起先後受僱於濟美、寶楠企業、 豪美、中央及冠亞等公司，並自92年12月1日起受僱於被上 訴人公司，復於94年3月21日選擇自94年7月1日起適用勞退 新制等情，固為兩造所不爭，惟上訴人因與被上訴人公司合 意成立勞動契約，乃自92年12月1日起受僱於被上訴人公司 ，核與勞基法第57條、第10條所定勞工之工作年資併予計算 之要件不符，上訴人主張其申請退休時應合併計入自79年8 月1日任職濟美公司至冠亞公司止之工作年資云云，要難採 取。則上訴人依勞工退休金條例第11條第2項及勞基法第55 條規定，請求被上訴人給付適用勞工退休金條例前之15年保 留工作年資，合計300萬元之退休金，於法無據。 五、上訴人主張兩造約定其薪資為年薪15個月云云，雖據提出存 摺封面與內頁、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、薪資給付乙覽 表為證（見原審北勞調字卷第12至22、34至49頁；本院卷第 96 至114頁），惟為被上訴人所否認，並辯稱其均已按月給 付薪資，並無積欠上訴人薪資之情事等語。經查： ㈠上訴人主張其任職被上訴人係延續冠亞公司之薪資云云，雖 經證人董榮洲證稱「（上訴人訴訟代理人問：上訴人轉到邦 本或寶楠時，是否知道當時上訴人談的工作條件及薪水？） 知道，也是延續原冠亞的薪水，年薪15個月，一個月8萬元 ，因為葉中權告訴上訴人時，我與陳德惠都在場」「（被告 訴訟代理人問：寶楠生技有無按時給付上訴人15個月的薪水 ？）有說營運不好，以後再補發。冠亞也有這種現象，後來 有補發。寶楠後來在離職時，有一次給付給我」云云（見原 審勞訴卷第80頁背面至第81頁），惟被上訴人辯稱證人董榮 洲自寶楠生技公司離職時，該公司與他結清之薪資是每年12 個月，並非15個月等語，業據提出薪資計算表、支票為證（ 見原審勞訴字卷第102、103頁；本院卷第147、148頁)，足 見寶楠生技公司係按年核發12個月薪資予證人董榮洲。再者 ，依上訴人提出冠亞公司之薪資表，其上記載冠亞發放90年 1月至12月薪資與伙食津貼、89年終獎金、「90端午」「90 中秋」（見本院卷第87頁），足見冠亞公司並非按年核發15 個月薪資予上訴人。另上訴人受僱於被上訴人公司，並非同 一事業間之調動，且被上訴人非由葉中權代理或代表而與上 訴人合意成立勞動契約，若謂上訴人任職被上訴人係延續冠 亞公司之薪資，亦與常情悖違。且依被上訴人法定代理人葉 中權陳稱：「寶楠生技薪水總經理與董事長都是拿半薪，董 榮洲離職時，有補另外半薪給他，但並沒有15個月，我並沒 有告訴上訴人是15個月的薪水，本來要給上訴人4萬元，可 是上訴人堅持要8萬元，因為我們合作很久，所以我還是付1 個月8萬元的薪水，可是沒有15個月」等語（見原審勞訴字 卷第82頁）。又上訴人前以其年薪為15個月，訴請冠亞公司 給付92至93年度短付之4個月薪資合計32萬元，業經他案認 定上訴人與冠亞公司間所簽訂之勞工聘用契約書並無三節獎 金及保障年薪15個月之約定，且冠亞公司所發給上訴人之三 節獎金，係依冠亞公司當年度盈餘或員工表現而定，並非經 常性給與，上訴人未能舉證證明其與冠亞公司間年薪15個月 之約定，而駁回上訴人請求冠亞公司給付短付薪資部分確定 在案等情，業經本院依職權調閱他案卷宗核實無誤，並有他 案判決書附卷可稽（見原審卷第47至48頁背面、第49至52頁 ），是證人董榮洲之上開證詞與事實不符，尚難採信。上訴 人之上開主張，自難信為真實。 ㈡再依證人即A-SPINE HOLDING GROUP CORP負責人楊智一證稱 「（上訴人訴訟代理人問：是否知道上訴人的薪水多少？） 我不清楚」「（上訴人訴訟代理人問：上訴人在與你談的過 程中都沒有提到薪資嗎？）剛開始我記得是論件計酬，後來 是固定薪，但我忘記多少」「（上訴人訴訟代理人問：有無 提到一年薪水是15個月？）我不清楚。如果賺錢應該有發到 15個月，如果沒賺錢應該沒有固定」「（上訴人訴訟代理人 問：是否一開始就跟上訴人說薪水是15個月？）會說是多發 幾個月，不會確定是15個月」等語（見原審勞訴字卷第78至 79頁、第81頁背面）；證人即被上訴人客服部門之受僱人王 正靜亦證稱「（法官問：是否知道上訴人一個月的薪資多少 ？）如果是在邦本，一個月8萬元，原則上領12個月，年終 大概會有1個月的年終，要看公司的營運，大約是1個月」「 （法官問：在上訴人任職邦本公司期間，是否均有發1個月 的年終？）每一年應該都有年終獎金，但金額我不清楚，大 約都是1個月薪水」「（上訴人訴訟代理問：你之前在濟美 、豪美、中央、寶楠、冠亞公司任職，在上開公司任職期間 ，有無領過年終獎金？）不記得」「（上訴人訴訟代理人問 ：除了年終獎金以外，有無端午獎金或中秋獎金？）好像多 多少少都會給」等語（見原審勞訴字卷第154至155頁背面） ，是被上訴人公司雖於每年核發年終獎金予上訴人，惟尚無 法證明被上訴人與上訴人合意年薪為15個月。 ㈢承前所述，上訴人既未能提出相關證據舉證證明其於被上訴 人及冠亞公司之年薪為15個月，則上訴人空言主張兩造約定 其薪資為年薪15個月，並請求被上訴人給付短付薪資72萬元 云云，要無可取。 六、綜上所述，上訴人依勞工退休金條例第11條第2項、勞基法 第55條規定及兩造間僱傭契約之法律關係，請求被上訴人給 付退休金216萬元、短付薪資72萬元共計288萬元，及自98年 3月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理 由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 從而，原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 1 日 勞工法庭 審判長法 官 詹文馨 法 官 蔡和憲 法 官 徐福晉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 11 月 4 日 書記官 秦仲芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。