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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度勞上字第73號 上　訴　人　九太科技股份有限公司 法定代理人　沈中信 訴訟代理人　陳佳瑤律師 　　　　　　林盛煌律師 被　上訴人　余建華 　　　　　　余新華 上二人共同 訴訟代理人　景玉鳳律師 　　　　　　沈建宏律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國一百年四月二 十七日臺灣板橋地方法院一百年度勞訴字第二十一號第一審判決 提起上訴，並為聲明之減縮，本院於民國一百年八月九日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十 九年十月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人連帶負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回，被告 於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於 期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之 日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」民事訴訟法 第二百六十二條第一、四項定有明文。上開規定，依同法第 四百六十三條規定，於第二審程序準用之。本件上訴人於原 審起訴請求被上訴人余新華、史朝臣、伍時邑應與余建華就 懲罰性違約金負連帶賠償責任，即被上訴人等應連帶給付上 訴人三百零七萬六千五百六十四元。原審為上訴人敗訴判決 ，上訴人不服，全部提起上訴，嗣於民國（下同）一百年七 月二十八日本院準備程序中撤回對史朝臣、伍時邑二人之起 訴，被上訴人於該期日到場，經當庭詢問對於上訴人撤回起 訴已表示無意見（見本院卷第五十一頁），依上開規定，視 為同意撤回。則上訴人就史朝臣、伍時邑二人撤回起訴，核 無不合，合先敘明。 二、次按於第二審，原告「不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者。」民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百 五十五條第三款定有明文。查上訴人於本院之上訴聲明原為 ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人余建華、余新華、史朝臣、伍時 邑應連帶給付上訴人三百零七萬六千五百六十四元，及自起 訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。嗣上訴人除撤回對於史朝臣、伍時邑二人之起 訴外，並將其上訴聲明改為：㈠原判決關於駁回上訴人後開 第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人余建華、余新華應連帶給 付上訴人一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。依首揭規定， 上開聲明應屬不變更訴訟標的之減縮聲明，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人公司起訴主張：被上訴人余建華於九十八年五月四日 至上訴人公司任職，並經上訴人公司指派至上訴人之百分之 百持股子公司即九太國際旅行社股份有限公司（下稱九太旅 行社）擔任總經理，兩造簽定原證二之合約書（下稱系爭合 約書），依系爭合約書第二條第三項約定：「乙方（即被上 訴人余建華）同意於離職後二年內恪遵競業禁止義務，除非 經甲方（即上訴人）書面同意，不得加入其他與甲方相同或 類似或有競爭關係之事業，或與其他甲方員工共同謀議跳槽 ，或有引誘、勸說、鼓勵其他甲方員工離職之行為」、第三 條約定：「除願無條件賠償甲方所受損害，並按在職時或離 職時之年薪兩倍給付懲罰性違約金予甲方」、第四條約定： 「對於乙方因違反本約所致生之賠償義務，乙方連帶保證人 （即被上訴人余新華）同意就該項債務對甲方負連帶責任」 ，是被上訴人余建華於離職後二年內應恪遵競業禁止義務， 若有違反競業禁止義務之行為，即應給付懲罰性違約金予上 訴人。詎被上訴人余建華於九十九年七月三十一日自上訴人 公司離職後，竟於同年八月至新台旅行股份有限公司（下稱 新台旅行社）擔任高階主管副總，因新台旅行社與九太旅行 社間屬競爭關係，被上訴人余建華之行為顯已違背系爭合約 第二條之忠誠義務及競業禁止條款，並造成上訴人公司重大 損害。而上訴人公司之營業秘密事涉客戶等報價資料、獲利 比例、營運成本、客戶資料、業務招攬及其他商業機密，對 於被上訴人余建華離職後亦從事相關競爭關係之事業時，自 有保護之必要，何況被上訴人余建華所擔任者均為高階主管 之職務。再者，觀諸系爭合約第二條約定之競業禁止期間為 二年，範圍限於被上訴人余建華之主管事項，應屬合理。實 務上競業禁止之約定未必需有代償措施，上訴人公司另提供 之教育訓練及給付之主管津貼中，實已包含被上訴人余建華 遵守競業禁止義務之對價。被上訴人余建華於離職前後尚有 涉犯背信行為暨妨害秘密等犯行，經上訴人提起告訴，由台 灣板橋地方法院檢察署以一百年度他字第三六八號偵查中， 足見被上訴人余建華所為顯已違反誠信原則。又被上訴人余 建華離職時總年薪為一百三十四萬四千八百二十八元，依合 約書第三條約定，應給付予上訴人共二百六十八萬九千六百 五十六元懲罰性違約金，上訴人願減縮僅請求一百五十萬元 。被上訴人余新華依系爭合約第四條約定，則應負連帶責任 。爰本於系爭合約第三條、第四條及民法第一百八十四條第 一項、第二百七十三條第一項之規定，求為命被上訴人等應 連帶給付上訴人一百五十萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴 人翌日起至清償日止之本息之判決（原判決駁回上訴人之訴 。上訴人提起上訴，並於本院減縮聲明。）減縮後之聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上 訴人余建華、余新華應連帶給付上訴人一百五十萬元，及自 起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人余建華、 余新華連帶負擔。 二、被上訴人則以：被上訴人余建華係擔任九太旅行社總經理。 九太旅行社之公司營業項目為「旅行業（營業代碼：J90201 1）」，與上訴人公司營業項目為「有線、無線微波通訊器 材」並不相同，被上訴人余建華職務內容與上訴人之業務毫 無關連，其任職期間更無接觸上訴人公司之科技業務秘密， 自無從有違反保密、競業禁止義務之可能。上訴人公司明知 前開情形，竟要求被上訴人余建華簽署科技業之競業禁止合 約書，顯然係加重他方當事人之責任者，依民法第二百四十 七條之一第二款規定，該合約書應屬無效。況高科技產業具 有產品週期短暫之特性，產品製造銷售之方式既易於短期內 更替，系爭合約第二條之競業禁止條款所約定之二年期間即 逾越合理限制範圍，依據系爭合約第二條第二、三款、第三 條、第四條均已構成民法第二百四十七條之一第二款規定之 顯失公平情形而無效。又按行政院勞工委員會八十九年八月 二十一日臺勞資二字第0036255號函釋：「勞資雙方於勞動 契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第二 百四十七條之一的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯 失公平者，該部份無效；另法院就競業禁止條款是否有效之 爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則：⑴企業或雇主 須有依競業禁止特約之保護利益存在。⑵勞工在原雇主之事 業應有一定之職務或地位。⑶對勞工就業之對象、期間、區 域或職業活動範圍，應有合理之範疇。⑷應有補償勞工因競 業禁止損失之措施。⑸離職勞工之競業行為，是否具有背信 或違反誠信原則之事實。被上訴人余建華並非任職於上訴人 公司，且其任職業務內容本身並未持有上訴人之機密，對於 上訴人之商業競爭手法一無所知，況被上訴人余建華並無任 何科技業之背景及學歷或專長，縱知悉上訴人之科技、商業 機密，囿於被上訴人余建華自身專業技能之限制亦無從為競 業行為，九太旅行社係一般傳統產業，並無涉及任何科技機 密，亦即旅行業並無機密可言，本件應無競業禁止特約之保 護利益，是系爭合約違反「競業禁止衡量原則」應為無效。 再參以被上訴人余建華之扣繳單位為九太旅行社，並未持有 上訴人之商業機密從而離職後與之競業之可能。另兩造間競 業禁止義務對象為何？就科技業而言，科技產品具有產品週 期短暫之特性，產品製造銷售方式易於短期內更替，足認該 競業禁止條款所約定之二年期間已逾越合理限制範圍，自屬 無效。至上訴人主張被上訴人余建華離職後轉任其他公司副 總，並未舉證有何背信或違反誠信原則之事實，亦與前揭競 業禁止衡量原則不符。且上訴人並未有任何補償措施從而違 反競業禁止條款之要件甚明，該條款自屬無效。縱認系爭合 約書合法有效，依最高法院五十一年台上字第十九號判例、 七十九年台上字第一六一二號判例之見解，違約金應以被上 訴人余建華若能如期履行債務時，上訴人可得享受之一切利 益為衡量之標準，應由上訴人先舉證其能享有之所失利益， 始能請求違約金，否則，上訴人並未舉證上訴人因被上訴人 余建華競業行為而有損失時，自應由法院酌減違約金之數額 。又被上訴人余新華為人事保證，系爭合約以余新華為連帶 保證人，依法應屬違反強制規定而罹於無效，被上訴人余新 華仍保有「先訴抗辯權」，故上訴人在對被上訴人余建華求 償無效前不得向人事保證人求償。且違約金兩倍條款亦違反 民法第七五六條之二第二項規定之以受僱人當年可得報酬總 額之規定，其賠償上限以年薪為限等語，資為抗辯。並答辯 聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、上訴人公司主張被上訴人余建華於九十八年五月四日經上訴 人公司指派至上訴人之百分之百持股子公司即九太旅行社擔 任總經理，並於九十八年五月四日與上訴人簽訂競業禁止合 約，約定被上訴人余建華於離職後二年內，不得加入其他與 上訴人相同或類似或有競爭關係之事業，或與其他上訴人的 員工共同跳槽、或引誘、勸說鼓勵其他上訴人員工離職之行 為，如有違反，應給付在職時或離職時之年薪兩倍給付懲罰 性違約金予上訴人。被上訴人余新華擔任為連帶保證人。嗣 被上訴人余建華於九十九年七月三十一日自九太旅行社離職 ，並於同年八月份至新台旅行社擔任高階主管副總之事實， 為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之原證一服務自願書 、原證二合約書可稽（見原審卷第三十七、三十八頁），自 堪信為真實。上訴人另主張被上訴人余建華違反系爭合約之 競業禁止條款等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置 辯。是以本件兩造爭執要點即在於：系爭合約之競業禁止條 款是否得以拘束被上訴人余建華自九太公司離職至新台公司 任職之事實？系爭合約之競業禁止條款是否因違反民法第二 百四十七條之一第二款之約定而無效？是否違反行政院勞工 委員會八十九年八月二十一日（89）台勞資2字第0036255號 函釋之競業禁止衡量原則而無效？如系爭合約之競業禁止條 款為有效，被上訴人余新華是否為人事保證？上訴人請求之 違約金是否過高？茲析述如下。 四、系爭合約之競業禁止條款是否得以拘束被上訴人余建華自九 太公司離職至新台公司任職之事實？系爭合約之競業禁止條 款是否因違反民法第二百四十七條之一第二款之約定而無效 ？是否違反行政院勞工委員會八十九年八月二十一日（89） 台勞資2字第0036255號函釋之競業禁止衡量原則而無效？ ㈠經查上訴人主張被上訴人余建華於九十八年五月四日經上訴 人公司指派至上訴人之百分之百持股子公司即九太旅行社擔 任總經理，並於九十八年五月四日與上訴人簽訂競業禁止合 約，約定被上訴人余建華於離職後二年內，不得加入其他與 上訴人相同或類似或有競爭關係之事業，或與其他上訴人的 員工共同跳槽、或引誘、勸說鼓勵其他上訴人員工離職之行 為，如有違反，應給付在職時或離職時之年薪兩倍給付懲罰 性違約金予上訴人。被上訴人余新華擔任為連帶保證人。嗣 被上訴人余建華於九十九年七月三十一日自九太旅行社離職 ，並於同年八月份至新台旅行社擔任高階主管副總之事實， 為被上訴人所不爭執，有如前述，則被上訴人余建華既係經 上訴人指派，方能擔任九太旅行社總經理，有派令公告在卷 可稽（見原審卷第三六頁），復為被上訴人所不爭執，且被 上訴人余建華明知簽訂競業禁止合約之對象為上訴人，九太 旅行社又為上訴人百分之百持股之子公司，被上訴人余建華 主管「旅行社」業務，於離職隔二日立即至與九太旅行社有 競爭關係之同業新台旅行社擔任高階主管副總職務，顯已違 反系爭競業禁止合約，堪予認定。 ㈡被上訴人雖辯稱：被上訴人余建華係領取九太旅行社之薪資 ，有扣繳憑單可證，被上訴人余建華親自簽署之服務自願書 之受領人為九太旅行社，而九太旅行社係以經營旅行業為其 經營項目，上訴人則以經由國際貿易、日常用品零售業等， 其登記營業項目並無旅行業項目，因此，被上訴人余建華應 係受雇於九太旅行社，並非受雇於上訴人云云。惟按公司法 所稱關係企業，「指獨立存在而相互間具有下列關係之企業 ：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之公司。公 司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行 有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公 司為從屬公司。除前項外，公司直接或間接控制他公司之人 事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司 。」、「公司與他公司相互投資各達對方有表決權之股份總 數或資本總額三分之一以上者，為相互投資公司。」公司法 第三六九條之一、之二分別定有明文。而同條之十二更明定 ：「公開發行股票公司之從屬公司應於每會計年度終了，造 具其與控制公司間之關係報告書，載明相互間之法律行為、 資金往來及損益情形。公開發行股票公司之控制公司應於每 會計年度終了，編製關係企業合併營業報告書及合併財務報 表。」，再參以同條之四明定：「控制公司直接或間接使從 屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年 度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責 任。」等情觀之，立法者對於有控制與從屬關係之公司與相 互投資之公司，顯有不同之規範，即因控制公司直接或間接 控制從屬公司之人事、財務或業務經營，是以控制公司需編 製關係企業合併營業報告書及合併財務報表，更因而對從屬 公司負法定之賠償責任，尤其是百分之百持股之控制公司， 對於從屬公司之人事、財務或業務經營，更有絕對之主導權 。從而，有控制與從屬關係之公司，雖仍具有獨立之法律上 人格，對外各對各自的債權債務享有權利並負有義務，然就 對內員工與控制公司間之關係而言，因控制公司對員工之人 事調動有絕對之主導權，得在控制與從屬關係之公司間任意 調動，自應認控制公司方為真正之僱主。經查上訴人主張： 被上訴人余建華之所以得被指派至九太旅行社擔任總經理， 實際上是因上訴人之董事沈會承從小與被上訴人余建華一起 長大，有鑑於被上訴人余建華前於洋洋旅行社股份有限公司 擔任總經理期間，深具長年累積之經歷與信譽，對於上訴人 百分之百持股之子公司九太旅行社應具有幫助，方於洋洋旅 行社股份有限公司倒閉之際，延攬被上訴人余建華至上訴人 公司任職。因九太旅行社為上訴人百分之百持股之子公司， 故上訴人及九太旅行社二公司間之員額任用或是指派，均由 上訴人依據集團內之整體經營考量來做決定，例如：二公司 之間如有人事上調整之需要，上訴人會將上訴人之人員指派 至九太旅行社任職或兼職，或將九太旅行社之人員調回至上 訴人公司任職，此觀系爭合約書第二條第一項規定：「針對 其擔任甲方（即上訴人）主管乙事」等語，即可證明。且由 派令公告亦足見被上訴人余建華之所以得以前去擔任九太旅 行社總經理，係由上訴人之總經理沈中信署名核准指派；即 便被上訴人余建華於九十九年七月三十一日離職時，亦由上 訴人財務部副總經理張秀鳳覆核、上訴人之總經理沈中信核 准等語。經核上訴人之主張，已提出與所述相符之派令公告 、離職申請單、離職程序表為證，足以證明被上訴人余建華 與上訴人間確實存有僱傭關係，並經指派至九太旅行社任職 ，否則豈有九太旅行社內部之人事任用，非由九太旅行社董 事長署名批准，而由上訴人之總經理沈中信派令之可能。再 參以被上訴人余建華於答辯狀稱：「任職期間遭到對於上訴 人公司以盈虧利潤之誤解與上訴人公司人事排擠之故，再加 上被上訴人身體出現不適，欲安排至美國就醫等情況下，始 決定離開上訴人公司」等語，如非被上訴人余建華受雇於上 訴人，則何以上訴人公司之盈虧利潤、人事問題會使被上訴 人余建華產生離職之意？假設被上訴人余建華真與上訴人全 然無涉、並非受雇於上訴人，則何以被上訴人余建華要因上 訴人公司內部之事由而離職？更何況以被上訴人余建華之智 識程度，並且長年擔任旅行社總經理之高階經理人職位，倘 若被上訴人余建華並非受雇於上訴人，則被上訴人余建華豈 會與上訴人簽訂系爭合約書？顯見被上訴人余建華自始即認 知且知悉確實是受雇於上訴人而被指派至九太旅行社任職， 應堪認定。 ㈢被上訴人雖又辯稱：九太旅行社之公司營業項目為「旅行業 ，與上訴人公司營業項目為「有線、無線微波通訊器材」並 不相同，被上訴人余建華職務內容與上訴人之業務毫無關連 ，其任職期間更無接觸上訴人公司之科技業務秘密，自無從 有違反保密、競業禁止義務之可能。上訴人公司明知前開情 形，竟要求被上訴人余建華簽署科技業之競業禁止合約書， 被上訴人余建華僅能於系爭離職保密協議書上填寫自己之姓 名，並無磋商變更之餘地，顯然係加重他方當事人之責任者 ，依民法第二百四十七條之一第二款規定，該合約書應屬無 效。況高科技產業具有產品週期短暫之特性，產品製造銷售 之方式既易於短期內更替，系爭合約第二條之競業禁止條款 所約定之二年期間即逾越合理限制範圍，依據系爭合約第二 條第二、三款、第三條、第四條均已構成民法第二百四十七 條之一第二款規定之顯失公平情形而無效云云。惟按依照當 事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他 方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效，固為民法第二四七條之一第二款所明定。惟八八年四月 二一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情 及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每 無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契 約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事 人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意 義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該 條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定 之契約條款，為他方所不知或無磋商變更之餘地而言，而所 稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要 權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而 言（最高法院九一年台上字第二三三六號判決意旨參照）。 經查被上訴人余建華於擔任九太旅行社總經理前，長期擔任 洋洋旅行社股份有限公司之總經理乙職，依照被上訴人余建 華之經歷與社經地位，絕非經濟弱者之一般人所可比擬，且 從被上訴人余建華至上訴人公司離職之隔二日，即至新公司 新台旅行社擔任副總經理乙職，即可知悉被上訴人余建華絕 非處於談判之弱勢角色。更何況，旅行業既非僅有九太公司 一家，衡諸被上訴人余建華長期擔任旅行社總經理之背景與 長才，對於僱主並非毫無選擇，即非不具有磋商變更之餘地 ，被上訴人余建華與上訴人間之地位應無顯不相當之情事。 而系爭合約書中所約定之競業禁止約定，當然係針對被上訴 人余建華所擔任主管之旅行社業務事項，必須負有競業禁止 之義務，此為競爭相當激烈之旅行業者，非常普遍之情形， 顯無民法第二四七條之一第二款「加重他方當事人之責任」 之情事。是本院依系爭契約本質所生之主要權利義務，按法 律規定加以綜合判斷，認並無顯失公平之情形。被上訴人執 此抗辯，即非可採。 ㈣被上訴人雖再辯稱：被上訴人任職業務內容本身並未持有上 訴人之機密，對於上訴人之商業競爭手法一無所知，況被上 訴人余建華並無任何科技業之背景及學歷或專長，縱知悉上 訴人之科技、商業機密，囿於被上訴人余建華自身專業技能 之限制亦無從為競業行為，九太旅行社係一般傳統產業，並 無涉及任何科技機密，亦即旅行業並無機密可言，本件應無 競業禁止特約之保護利益，是系爭合約違反「競業禁止衡量 原則」應為無效。再參以被上訴人余建華之扣繳單位為九太 旅行社，並未持有上訴人之商業機密從而離職後與之競業之 可能。另兩造間競業禁止義務對象為何？就科技業而言，科 技產品具有產品週期短暫之特性，產品製造銷售方式易於短 期內更替，足認該競業禁止條款所約定之二年期間已逾越合 理限制範圍，自屬無效。至上訴人主張被上訴人余建華離職 後轉任其他公司副總，並未舉證有何背信或違反誠信原則之 事實，亦與前揭競業禁止衡量原則不符。且上訴人並未有任 何補償措施，從而違反競業禁止條款之要件甚明，該條款自 屬無效云云。惟按，受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期 間非得僱用人之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營 業事務，惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公 平之競爭，雙方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內 不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭 ，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權 之保障無違（最高法院九四年台上字第一六八八號判決意旨 參照）。實務見解大多參考行政院勞工委員會八十九年八月 二十一日（89）台勞資2字第0036255號函釋之競業禁止衡量 原則，包括：1.企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益 存在，亦即雇主的固有知識和營業秘密有保護之必要；2.離 職勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位，足可獲悉雇主 之營業秘密，關於沒有特別技能、技術且職位較低，並非公 司之主要營業幹部，處於弱勢之勞工，縱使離職後再至相同 或類似業務之公司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時 競業禁止約定應認拘束勞工轉業自由而無效；3.限制受僱人 就業之對象、時間、區域、職業活動之範圍，應不逾合理範 疇，不致對離職員工之生存造成困難；4.需有填補勞工即受 僱人因競業禁止損害之代償或津貼措施，作為判斷競業禁止 之約定是否無效之參考標準。經查旅行業相當重視客戶資料 （尤其九太旅行社係以籌辦中國旅行團來台參訪及旅遊見長 ）、營運成本及商家退傭比例，此因旅行業同業競爭非常激 烈，每家旅行業均會有自己得以獲得更高利潤之方式，有從 退傭比例或交通抽成比例，甚至與中國大陸地區旅行業者結 盟之方式取得更低廉之成本，並進而獲得更高之獲利。被上 訴人余建華擔任九太旅行社總經理乙職，對於九太旅行社合 作之商家與中國大陸地區合作之拆帳比例知之甚詳，該等資 料九太旅行社均與商家等簽有保密條款，足見退傭比例等資 訊即非一般涉及該類資訊之人所知，而屬於營業秘密，則上 訴人對於被上訴人余建華離職後亦從事相關競爭關係之事業 時，自有依競業禁止特約保護之利益存在。而系爭合約書中 所約定之競業禁止約定，當然係針對被上訴人余建華所擔任 主管之業務事項，必須負有競業禁止之義務，是以被上訴人 余建華經上訴人指派至九太旅行社擔任總經理，主管「旅行 社」業務，有如前述，乃係CEO之高階主管，並非中低階職 員，其所知悉旅行社內部之客戶資料、營運成本、獲利比例 、佣金比例業務招攬及其他商業機密等均為應秘密之資訊， 且由原證七之週、月會會議摘要可知，被上訴人余建華除知 悉九太旅行社之營業秘密外，更知悉上訴人內部之營業機密 ，自有競業禁止約定之適用。且被上訴人余建華所擔任之總 經理，為高薪高階之主管之職務，而觀之系爭合約書，該競 業禁止約款所訂之競業禁止期間為二年，範圍限於被上訴人 余建華主管之旅行社事項，尚不致使被上訴人余建華處於過 度困境中，自屬合理之規範。又系爭合約書第二條第一、二 、三項規定，明白約定「乙方（即被上訴人余建華）確認並 同意以下事實：一、針對其擔任甲方（即上訴人）主管乙事 ，甲方確已特別舉辦多次教育訓練以培養其專業之職能。二 、甲、乙雙方業已議定，乙方每月份所領取主管津貼中，實 有部分金額之性質係為其遵守競業禁止義務之對價。三、基 於前二項理由，乙方同意於離職後二年，恪遵競業禁止義務 ，除非經甲方書面同意，不得加入其他與甲方相同或類似或 有競爭關係之事業，或與其他甲方員工共同謀議跳槽，或有 引誘、勸說、鼓勵其他甲方員工離職之行為」，足見上訴人 設有代償措施。綜上，系爭合約書並未違反前揭競業禁止衡 量原則，自非無效。被上訴人執此抗辯，仍非可採。 五、如系爭合約之競業禁止條款為有效，被上訴人余新華是否為 人事保證？上訴人請求之違約金是否過高？ ㈠被上訴人雖另辯稱：被上訴人余新華為人事保證，系爭合約 以余新華為連帶保證人，依法應屬違反強制規定而罹於無效 ，被上訴人余新華仍保有「先訴抗辯權」，故上訴人在對被 上訴人余建華求償無效前不得向人事保證人求償。且違約金 兩倍條款亦違反民法第七五六條之二第二項規定之以受僱人 當年可得報酬總額之規定，其賠償上限以年薪為限，上訴人 請求之違約金過高云云。 ㈡惟按「稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人 將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠 償責任之契約。」民法第七五六條之一定有明文。足見人事 保證，係對於受僱人於任職期間，因職務上之行為，而對於 僱用人應負損害賠償責任時，以僱用人不能依他項方法受賠 償為限，由人事保證人代負賠償責任之契約。而被上訴人余 新華簽署系爭契約，依合約書第四條約定，「對於乙方（即 被上訴人余建華）因違反本約所致生之賠償義務，乙方連帶 保證人同意就該項債務對甲方負連帶賠償責任。」而所謂「 違反本約所致生之賠償義務」，顯係指違反競業禁止條款所 生之賠償義務，發生於離職後方違約之情形，自非屬「任職 期間，因職務上之行為」之人事保證範圍，應無民法第七五 六條之二之適用，當無所謂「違反強制規定而無效」之問題 ，其約定之違約金，按在職或離職時之年薪二倍計算，亦無 違反民法第七五六條之二第二項上限規定可言，被上訴人執 此抗辯，並非可採。 ㈢按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額。民法第二五○條定有明文。是違約金有賠償性 違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作 為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行 為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債 權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行 之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之 意思定之。最高法院八六年度台上字第一六二○號裁判要旨 參照。查系爭合約第三條約定：「乙方如有違反第二條第三 項競業禁止義務之行為，除願無條件賠償甲方所受損害，並 按在職時或離職時之年薪兩倍給付懲罰性違約金予甲方」， 足見兩造約定之違約金應屬懲罰性違約金。次按「約定之違 約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可 得享受之一切利益為衡量之標準」、「約定之違約金額過高 者，法院得減至相當之數額，為民法第二五二條所明定，惟 此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會 經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂 法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有 過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實， 依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為 當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既 已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損 害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決 定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平 ，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情 事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人 均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契 約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之 違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利 益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交 易安全及私法秩序之維護」，最高法院五一年台上字第一九 號判例、九二年度台上字第二七四七號著有判決要旨可稽。 如前所述，系爭合約約定：被上訴人如有違反第二條第三項 競業禁止義務之行為，願按在職時或離職時之年薪兩倍給付 懲罰性違約金予上訴人，並無違反民法第七五六條之二第二 項上限規定可言，且與一般競業禁止合約相當，如被上訴人 認為過高，應於簽訂前合約時即發現，並於系爭合約簽訂時 ，予以爭執，並要求減少其數額，乃被上訴人並未為之，揆 諸前揭說明，兩造於再次締約時，顯已盱衡自己履約之意願 、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因 素，本於自由意識及平等地位自主決定違約金數額，被上訴 人自應受該違約金約定之拘束。詎被上訴人余建華於九十九 年七月三十一日自上訴人公司離職後，竟於同年八月至新台 旅行社擔任高階主管副總，因新台旅行社與九太旅行社間屬 競爭關係，被上訴人余建華之行為顯已違背系爭合約第二條 之忠誠義務及競業禁止條款，並造成上訴人公司重大損害。 而被上訴人未舉證證明本件違約金有過高之情事，其所辯系 爭合約所定違約金過高云云，洵乏所據。準此，本件違約金 既無過高之情事，上訴人並於本院減縮其請求之金額，自原 審請求之三百零七萬六千五百六十四元，降為一百五十萬元 ，自無酌減之必要，否則有違契約自由原則，亦有礙交易安 全及私法秩序之維護。 ㈣又查被上訴人主張被上訴人余建華之年薪為一百三十四萬四 千八百二十八元，為被上訴人所不爭執，（見本院卷第五二 頁）堪信為真實。則年薪兩倍之違約金，應為二百六十八萬 九千六百五十六元，上訴人既已表示願意縮減請求金額至一 百五十萬元，於法即無不合，應予准許。 六、綜上所述，上訴人主張依系爭合約，被上訴人余建華於離職 後二年內應恪遵競業禁止義務，若有違反競業禁止義務之行 為，即應給付懲罰性違約金予上訴人。詎被上訴人余建華於 九十九年七月三十一日自上訴人公司離職後，竟於同年八月 至新台旅行社擔任高階主管副總，因新台旅行社與九太旅行 社間屬競爭關係，被上訴人余建華之行為顯已違背系爭合約 第二條之忠誠義務及競業禁止條款，並造成上訴人公司重大 損害。而被上訴人余建華離職時總年薪為一百三十四萬四千 八百二十八元，依合約書第三條約定，應給付予上訴人共二 百六十八萬九千六百五十六元懲罰性違約金，上訴人願減縮 僅請求一百五十萬元。被上訴人余新華依系爭合約第四條約 定，則應負連帶責任等語，堪信為真實，被上訴人所辯應不 足採信。從而，上訴人本於系爭合約第三條、第四條之約定 ，求為命被上訴人等應連帶給付上訴人一百五十萬元，及自 起訴狀（支付命令）繕本送達被上訴人翌日即九十九年十月 二十二起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即有理由 ，應予准許。原審未予詳查，就上開應予准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，（上訴人於本 院並未陳明願供擔保宣告假執行，然原判決此部分既屬不當 ，應併予廢棄。）尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如 主文第二項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。 八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 23 日 勞工法庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 張競文 法 官 陳麗芬 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 8 月 23 日 書記官 顧倪淑貞