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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　100年度勞上易字第103號 上　訴　人　陳崇賢 訴訟代理人　趙興偉律師 被　上訴人　和璞飯店股份有限公司（更名前：和璞旅店股份有 　　　　　　限公司） 法定代理人　莊義雄 訴訟代理人　張秀夏律師 複　代理人　翁林瑋律師 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國100年5 月31日臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第342號第一審判決提起 上訴，本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。 二、上訴人主張：伊自民國95年2月7日起受僱於被上訴人公司， 擔任房務領班乙職，工作內容為巡房、管理樓層及房務員調 度等管理工作，平均月薪新台幣（下同）3萬元，迨於99年7 月18日，伊受主管指示，暫時前往支援訴外人即2樓清潔員 陳文雅之清潔、整理、打掃客房等工作。惟陳文雅於99年8 月1日回公司上班後，被上訴人竟未將伊調回原職務，反而 於99年8月初，片面將伊職務由房務領班調降為清潔員，並 由訴外人林東越接替伊原本之房務領班工作，因二職務之工 作地點不變，但工作內容、性質、薪資結構及工作時間則完 全不同，前開調職並無兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約 ）第3條第2項規定之適用，伊乃於99年8月9日發函表明不同 意前開職務變動，並依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第 1項第6款規定終止勞動契約。嗣兩造於台北市政府勞工局（ 下稱勞工局）進行勞資爭議協調時，被上訴人公司之代表人 僅同意讓伊回公司擔任清潔員之工作，顯係準備將伊長期調 任為清潔員，有違勞基法規定，伊體能亦無法負荷，被上訴 人復不願依法給付資遣費，致協調不成立。又伊於99年8月9 日發函終止勞動契約後，為避免被上訴人尚未收到前開終止 函，認伊無故曠職而予以解僱，仍於99年8月10日起至被上 訴人公司工作，持續至99年8月22日有後手接替始離職，並 非有意繼續維持勞動契約，是伊終止勞動契約，並未逾勞基 法第14條第2項所定30日除斥期間。另伊係非自願離職，依 就業保險法第11條規定，被上訴人即有義務給與伊非自願離 職證明，使伊得持往辦理勞工保險失業給付。而伊工作年資 共計4年6個月13天，依勞工退休金條例第12條規定，被上訴 人應給付伊資遣費69,000元。爰依系爭勞動契約、勞基法第 17條、勞工退休金條例第12條、就業保險法第11條規定，求 為判命被上訴人應給付伊69,000元及自99年8月20日起算之 法定利息，並應交付伊非自願離職證明書等語。 三、被上訴人則以：依系爭勞動契約第2條第1項、第3條第2項約 定，伊基於經營上所必須，於上訴人同意且未對上訴人原有 勞動條件作不利變更之情況下，得調動上訴人至其他其所能 勝任之工作。而房務清潔工作為旅館營運工作之一部分，上 訴人負責監督樓層之清潔人員陳文雅因傷請假，短期需人力 支援，且陳文雅工作時段與上訴人重疊，上訴人又任職房務 領班4年餘，對房務清潔工作內容亦相當熟稔，經協商後， 上訴人同意於陳文雅請假期間暫代房務清潔工作，當時上訴 人並未有身體不適或體能不堪負荷之情形。嗣陳文雅於99年 8月1日起回復上班，然考量其復原期間不宜工作量過重，遂 暫時調整陳文雅為4、5樓下午2時至晚間10時30分機動服勤 ，99年9月1日起即恢復原工作時段，伊並無長久變更或增加 上訴人工作內容之意思，況上訴人辦理離職之職務交接，其 親筆簽名之「員工離職程序單」中即載明其服務部門為「房 務部」，職稱為「領班」，足證其始終知悉至離職止仍擔任 房務部領班。至於林東越係99年6月1日始在伊公司擔任儲備 幹部，先前並無任何飯店或旅館業之房務經驗，自無取代上 訴人房務領班職務之可能，伊安排林東越至2樓支援房務領 班督導工作，亦係營運管理考量之暫時性措施，使上訴人之 工作量不致因須支援清潔工作而有過重負荷，伊實無將上訴 人調職為清潔員之意思及事實。縱令伊有調動上訴人之職務 ，惟既為上訴人當時所接受，應認其同意該項變更後之工作 內容，自不得再事爭執，據為終止勞動契約之事由。又上訴 人執行房務監督已4年餘，於99年7月18日起支援清潔工作期 間，並無體能不可負荷之情事，迄至99年8月22日終止勞動 契約止，上訴人之薪資、工作時數、工作時段、工作地點皆 與原本擔任房務領班乙職並無二致，足見上訴人於支援房務 清潔工作期間之勞動條件並無不利變更，核與內政部函釋之 調動五原則相符；況伊始終無單方與上訴人終止勞動契約之 意思，甚且於99年8月24日勞工局協調時，仍表達希望上訴 人返回伊公司上班，自無違反勞動契約或勞動法令之情形， 上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並請 求伊給付資遣費、交付非自願離職證明書，均無理由。退步 言之，即使伊有上訴人所指違法調職乙事，然該事實係發生 於00年0月00日，且上訴人於99年8月9日發函終止勞動契約 後，仍於99年8月10日持續到班服勤至同年8月22日始未再上 班，99年9月1日再返伊公司進行職務交接時所簽署之「員工 離職程序單」第17項亦載明「薪資結算至99年8月22日」， 足見兩造間僱傭關係應於99年8月22日始告終止，則上訴人 依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，顯逾勞基法 第14條第2項所定30日除斥期間，已不得行使終止權。是上 訴人既係出於自己意思與伊終止勞動契約，核與非自願離職 有間，應不得請求伊給付資遣費及非自願離職證明書等語為 辯。 四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人69,000元及自99年8月20日起至清 償日止，按年利率5%計算之利息。 ㈢被上訴人應交付上訴人非自願離職證明書。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執之事實（見本院卷第63頁）： ㈠上訴人自95年2月7日起任職被上訴人公司，擔任2樓房務 部領班一職，負責督導所管轄2樓樓層員工工作安排及調 配、巡房等管理工作，平均月薪3萬元。因上訴人所轄樓 層房務員陳文雅受傷，自99年7月13日起至同年月31日請 假，上訴人自99年7月18日起支援陳文雅請假期間所留之 房務清潔、打掃、整理工作。 ㈡上訴人於99年8月9日以台北民生郵局第003010號存證信函 ，通知被上訴人公司終止系爭勞動契約，該函於同日送達 被上訴人，上訴人仍於99年8月10日至被上訴人公司上班 並領取薪資，迄至同年8月22日始未再上班。 ㈢兩造於99年8月24日在勞工局就本件勞資爭議進行協調， 惟協調不成立。 ㈣上訴人於99年9月1日至被上訴人公司填具員工離職程序單 ，辦理離職交接手續。 以上各項，有領班工作職掌、存證信函、臺北市政府勞工局 勞資爭議案件協調會紀錄、勞動契約書、員工出勤資料表、 8月份房務部班表、員工薪資單、員工離職程序單、清潔日 報表等件可稽（見原審卷第8至11、35至45、49、50、60頁 ）。 六、上訴人主張其原本擔任房務領班乙職，被上訴人未經其同意 ，片面指派其自99年7月18日起從事房務清潔工作，因二者 工作內容、性質、薪資結構及工作時間均不同，自屬不當職 務調動，有違系爭勞動契約及勞動法令等語，為被上訴人所 否認。經查： ㈠上訴人已自認被上訴人主管（即賴微玲）於99年7月18日 以其同仁（即陳文雅）跌倒受傷，請其暫時支援清潔員之 工作，其乃依主管指示暫時前往支援等語（見原審卷第4 頁反面），可見上訴人亦同意依主管指示暫時支援清潔員 工作，而自99年7月18日起至99年8月9日上訴人發函終止 系爭勞動契約，上訴人僅支援清潔員工作約20天，尚合暫 時支援之性質，難認上訴人已遭被上訴人不當調動職務。 ㈡依被上訴人公司員工出勤資料表、8月份房務部班表、員 工薪資單觀之（見原審卷第38、39、42、43、44、49頁） ，陳文雅原工作時間為下午5時30分起至翌日凌晨2時止， 自99年7月13日起請假至同年月31日止，同年8月1日起恢 復上班，工作時間改為下午1時起至晚間11時止，同年9月 1日起恢復原工作時間。而上訴人依被上訴人指示自99年7 月18日起至同年8月20日（8月21日休假）止，均從事陳文 雅請假期間所留房務部清潔工作，其工作時間仍維持下午 6時至翌日凌晨2時，8月份房務部班表就上訴人部分其中 「樓層欄」記載「支援」、「時間欄」記載「18-02（即 晚上6時至翌日凌晨2時）」；另上訴人之99年7、8月份員 工薪資單「職務欄」均記載「房務領班」，而實際領取之 薪資計算亦與所領取同年6月份房務領班薪資相同。再參 以上訴人於99年9月1日辦理離職交接所填具之員工離職程 序單，其中部門及職稱欄仍填寫房務部領班等字（見原審 卷第45頁），亦即上訴人主觀上認為其迄至離職止仍擔任 被上訴人公司之房務部領班。是被上訴人所辯其指派上訴 人自99年7月18日起改從事房務員之清潔工作，係暫代支 援請假之陳文雅職缺，直至陳文雅完全回復原正常工作止 ，並無將上訴人調職之意等語，應屬可信，否則上訴人不 可能繼續維持原房務領班之工作時間、工作樓層範圍及薪 資結構，卻從事房務員清潔之工作。 ㈢證人賴微玲（即被上訴人房務部經理、上訴人直屬主管） 於100年4月12日在原審證稱：上訴人於99年7月間的職務 沒有調動，7月他支援2樓房務員陳文雅之工作，內容是整 房、保養房間設備，陳文雅請假後，由原告與另1位清潔 員搭配負責2樓清潔工作，他就不用去兼做房務領班的事 ，如果該名現場清潔員休假時，上訴人就沒有搭配的清潔 員，他就不需要作清潔的工作，回到原來房務領班的工作 ；上訴人樓面房務員陳文雅受傷，他本來就該主動支援， 直到陳文雅康復回到原來工作崗位為止；我們管理有提出 只要樓層領班所管轄人事物範圍發生問題或需要支援時， 領班都應該要主動去支援，上訴人他沒有主動支援，故由 公司告知他由他支援，所以從7月18日開始支援，有告知 他要支援到陳文雅完全康復回到原來樓面為止，上訴人還 是領房務部領班薪水，因他是支援性質，上班時間及樓層 都沒有改變，只是支援清潔工作；上訴人支援清潔工作時 ，是由3樓房務領班兼2樓領班工作，其他儲備幹部包括林 東越也能協助，儲備幹部有好幾位；因為上訴人是2樓房 務領班，所以2樓房務員受傷，他當然要去支援，這是每 位房務領班都知道的事情；至於儲備幹部整房及巡房經驗 不足，7、8月是大月，不可能派儲備幹部去支援等語（見 原審卷第89至92頁）。賴微玲復於100年10月28日在本院 證稱：我於97年4月21日到被上訴人公司上班時，上訴人 就已在公司擔任2樓房務部的領班，負責巡房、現場人事 物的管理、協助清潔人員的整房清潔工作，所謂的協助是 指清潔人員如果有受傷，或是現場營運有忙的時候，他必 須第一優先支援；上訴人與同事間比較愛計較，如這次清 潔員陳文雅受傷事件，公司最忙時，上訴人不太願意主動 協助、支援，還計較，並終止勞動契約，對公司的向心力 不夠，原則上只要我有提出要求協助支援，其他領班多會 配合，但上訴人就比較會計較，配合度差；房務領班是領 月薪，清潔人員是論件（房間）計酬，上訴人去協助清潔 人員，因是支援的性質，所以公司不會再給他報酬，但上 訴人就計較；不一定清潔人員的報酬會高於領班，取決於 生意的淡旺季等語（見本院卷第73頁反面）。而被上訴人 對賴微玲先後二次證述，均不爭執，上訴人僅不爭執賴微 玲在本院之證詞（見本院卷第74頁），對賴微玲在原審之 證詞，則爭執有偏頗云云（見原審卷第92頁反面）。惟按 證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實 ，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚 或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台 上字第2673號判例參照）。本件證人賴微玲雖為被上訴人 公司房務部經理，但既為上訴人之直屬主管，對於上訴人 之工作範圍、工作態度及指派支援清潔員等情，知之甚稔 ，且其證述情節核與前揭員工出勤資料表、薪資單、離職 程序單等記載，並無矛盾之處，可相互為佐，亦合於系爭 契約第2條所定上訴人接受被上訴人之指揮監督，從事旅 館營運各項工作，及其他經被上訴人指定之工作（見原審 卷第35頁），則賴微玲所述被上訴人指示上訴人支援陳文 雅受傷後所留之房務清潔工作，並非調動職務，尚無不合 。更何況賴微玲在原審之部分證詞，與其在本院之部分證 詞相符，上訴人既不爭執賴微玲在本院之證詞，又未具體 指明賴微玲在原審之證詞有何偏頗不實之處，應認賴微玲 前開證詞為可採信，上訴人空言否認賴微玲在原審之證詞 ，不足以採。 ㈣上訴人雖稱陳文雅於99年8月1日回公司上班後，被上訴人 竟未將其調回原職，逕調降為清潔員，並由林東越接替其 原本之房務領班工作，復於勞資爭議協調時僅同意其返回 公司擔任清潔員職務等語，則為被上訴人所否認，且查被 上訴人所辯陳文雅於99年8月1日起固回復上班，但其考量 陳文雅復原期間不宜工作量過重，先暫時調整為4、5樓下 午2時至晚間10時30分機動服勤，迨於99年9月1日起已恢 復陳文雅原工作時段等語，業據提出陳文雅99年7至9月出 勤資料表為證（見原審卷第40、41、50頁），並為上訴人 所不爭執，應堪信實。另林東越係於99年6月1日到職，於 99年9月25日離職，職稱始終為儲備幹部，並非房務領班 ，有林東越書立之員工離職程序單、財產物品登記卡等件 可稽（見本院卷第56、57頁），復為上訴人所不爭執，亦 屬可信。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人自其支援陳 文雅因傷請假之房務清潔工作，即有變更或增加其工作內 容之意思，亦無法證明被上訴人以林東越取代其原本房務 領班職務之事實，則上訴人前揭主張，洵乏所據。又觀之 99年8月24日勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄（見原審 卷第11頁），被上訴人僅陳述房務領班之工作性質及範圍 ，及請上訴人協助房務清潔員之清潔、打掃工作，並未變 更上訴人之薪資，因上訴人表現未符公司期待，始會請上 訴人協助房務清潔員工作，亦未逾上訴人能力所能負荷， 故無法同意上訴人之訴求（即依勞基法第14條第1項第6款 規定終止勞動契約、請求給付資遣費、預告期間工資及開 立非自願離職證明書），希望上訴人能返回公司上班等情 ，並無記載被上訴人要求上訴人返回公司後改任房務清潔 員職務等字，則上訴人所稱被上訴人於勞工局協調時，表 明僅同意讓其回公司擔任清潔員工作，顯係準備將其長期 調任為清潔員云云，亦難採信。 ㈤綜上所述，上訴人擔任被上訴人公司房務領班，所負責樓 層之人事物發生問題或需要支援時，上訴人即應主動支援 ，而上訴人所轄樓層之清潔員陳文雅因傷請假，上訴人即 應主動支援陳文雅之房務清潔工作，因上訴人未主動支援 ，被上訴人公司乃告知其應自99年7月18日起支援是項房 務清潔工作，直到陳文雅完全康復回到原來樓面為止，尚 合系爭勞動契約第2條之約定。事實上，陳文雅於99年8月 1日上班後，被上訴人基於陳文雅尚在復原期，工作量不 宜過多，乃調整工作樓層及時段1個月，惟自99年9月1日 起，即回復陳文雅原時段之清潔員工作，被上訴人並無長 期變更上訴人之工作內容，更無以林東越取代上訴人房務 領班職務之情事。上訴人主張被上訴人未經其同意，片面 不當調降其職務，有違系爭勞動契約及勞動法令云云，為 不可採。被上訴人所辯其並未調動上訴人職務，僅係要求 上訴人支援所負責樓層有狀況之房務清潔員工作等語，為 可採信。 七、上訴人主張被上訴人有勞基法第14條第1項第6款規定之事由 ，於99年8月9日發函終止勞動契約，被上訴人應依系爭勞動 契約、勞基法第17條、勞工退休金條例第12條規定，給付其 資遣費69,000元，及依就業保險法第11條規定，交付其非自 願離職證明書等語，為被上訴人所否認。經查： ㈠關於給付資遣費部分： 依系爭勞動契約第8條第1項約定，被上訴人依法資遣上訴 人或終止勞動契約時，應依勞基法第11、12、16、17條有 關規定辦理。第11條第1項並約定，兩造僱用受僱期間之 權利義務關係，悉依本契約約定辦理，本契約未規定事項 依政府有關法令規定辦理。而雇主違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約 ，雇主並應依勞基法第17條規定發給勞工資遣費，此觀勞 基法第14條第1項第6款、第4項規定自明。又勞工適用勞 工退休金條例之退休金制度者，適用同條例後之工作年資 ，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月 之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月 平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退 休金條例第12條第1項定有明文。可知身為雇主之被上訴 人依系爭勞動契約前揭約定、上開勞基法及勞工退休金條 例之規定，發給上訴人之資遣費，係以被上訴人依勞基法 第11條、第13條但書、第20條規定或職業災害勞工保護法 第23條規定終止勞動契約，或上訴人依勞基法第14條規定 或職業災害勞工保護法第24條規定終止勞動契約為前提。 承前所述，被上訴人因房務清潔員陳文雅受傷請假，依系 爭勞動契約指示上訴人暫時支援陳文雅原來之房務清潔工 作，並無濫權不當調動上訴人職務之情形，自無違反系爭 勞動契約、勞基法等相關勞工法令可言，核與勞基法第14 條第1項第6款規定不合，乃上訴人僅支援約20天，即於99 年8月9日發函依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契 約（見原審卷第9、10頁），自有未合。揆諸前揭說明， 上訴人於99年8月9日終止勞動契約，並不符合勞基法第14 條第1項第6款之規定，又其在發函後，於99年8月10日起 仍到班繼續工作，直到99年8月22日始離職（見原審卷第 45頁），其嗣後離職亦與前揭勞基法、職業災害勞工保護 法所定終止勞動契約之事由不同，自無從請求被上訴人發 給資遣費69,000元。 ㈡關於交付非自願離職證明書部分： 按就業保險法所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位 關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第 11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離 職。就業保險法第11條第3項定有明文。而就業保險各種 保險給付之請領條件為：「失業給付：被保險人於非自 願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上 ，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦 理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業 或安排職業訓練。提早就業獎助津貼：符合失業給付 請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加 本保險三個月以上。職業訓練生活津貼：被保險人非自 願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業 服務機構安排參加全日制職業訓練。」，就業保險法第11 條第1項固有明文。如前所述，上訴人於99年8月9日發函 依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，於法未合 ，且上訴人於發函後，仍繼續工作到99年8月22日始離職 ，亦非因被上訴人關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告而 離職，更非因被上訴人依勞基法第11條、第13條但書、第 20條規定終止勞動契約，或上訴人依勞基法第14條規定終 止勞動契約而離職。依前揭說明，上訴人之離職情形，既 不符合就業保險法所稱之非自願離職，自不得請求被上訴 人交付非自願離職證明書。 八、從而，上訴人依系爭勞動契約、勞基法第17條、勞工退休金 條例第12條、就業保險法第11條規定，請求被上訴人給付其 69,000元及自99年8月20日起算之法定利息，並交付其非自 願離職證明書，均為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之 聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主 張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判 決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 勞工法庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 楊絮雲 法 官 張競文 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 書記官 柳秋月