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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　100年度勞上易字第152號 上　訴　人　鄭植煒 訴訟代理人　李岳洋律師 　　　　　　王志超律師 　　　　　　陳宏彬律師 被 上 訴人　老闆廠辦房屋仲介有限公司 法定代理人　呂麟鳳 訴訟代理人　蕭琪男律師 上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國100 年9 月7 日臺灣板橋地方法院100 年度勞訴字第31號第一審判決提起 上訴，本院於101 年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：其自民國95年間起受僱於被上訴人公司擔任不 動產營業員，仲介不動產買賣、租賃交易，約定薪資按實收 佣金收取十分之七，上訴人須按被上訴人公司之指示仲介房 屋買賣，買賣價金、薪資之計算方式均由被上訴人公司決定 ，上訴人須自己提供勞務，不得由他人代而為之，並須按被 上訴人公司之規定上下班打卡及每週值班一次，如遲到則須 扣薪罰款，兩造間為具有人格上、經濟上、組織上從屬性之 僱傭關係。上訴人已完成買賣、租賃交易惟被上訴人尚未給 付薪資者計16件，依其實收佣金扣除5%營業稅，再按業績比 例80% 或40% 計算後，上訴人取得其中之70% 為薪資，薪資 報酬合計新臺幣（下同）590,369 元（詳如附表所示）。上 開薪資報酬為上訴人之工資，依勞動基準法第26條規定，被 上訴人不得預扣作為違約金或賠償費用，詎被上訴人竟以上 訴人應負損害賠償責任為由預扣上訴人上開薪資報酬，爰依 兩造間之勞動契約請求被上訴人給付590,369 元，及自起訴 狀繕本送達翌日即100 年1 月4 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人 聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人590,369 元，及自起訴狀繕本送達翌日 即100 年1 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人抗辯：㈠上訴人任職被上訴人公司時，即曾簽署專 屬營業員保證服務契約書，約定被上訴人無庸給付上訴人固 定薪資、紅利及年終獎金，上訴人之勞健保亦由其自行向所 屬公會辦理。被上訴人係於受託銷售、租賃之不動產經上訴 人仲介完成，扣除發票稅、所得稅、福利金後，給付獎金予 上訴人，兩造間屬合作關係而非勞務對價關係，上訴人須自 行開發、連繫客戶以銷售物件，被上訴人僅提供廣告、網路 銷售平台、教育訓練資源，其餘一切仲介事務之處理均由上 訴人自理，上訴人自行決定仲介之時間、地點及方式，工作 性質無須仰賴被上訴人之組織編制，得獨立達成受託銷售、 租賃不動產之仲介，被上訴人並無指揮監督上訴人之餘地。 上訴人雖應打卡，然此僅為發放獎金之用，上訴人未曾因此 遭受罰款，而值班制度，則在於輪值期間來人或來電之客戶 ，均歸值班者開發或銷售，值班者無故未到，其值班權即取 消遞延至次日值班人員，值班之性質實屬權利，而非義務。 兩造間並無經濟上、人格上之從屬性，兩造間並非勞動契約 。㈡依被上訴人公司之獎金規則，實收佣金應先扣除：廣告 費（10萬元以下每件扣除實際佣收10% ，10萬元以上每件扣 除2 萬元）、福利金（實收佣金之2%）、發票稅（發票金額 之5%）、盆栽費（依實際支出金額扣除，上限為2,000 元） 、所得稅6%，依此計算，上訴人已完成之買賣、租賃仲介案 件，其獎金應為507,864 元。㈢上訴人受理之新北市○○區 ○○路2 段327 巷11弄6 號1 樓之仲介案件，所生律師函費 用6,000 元、訴訟賠償5 萬元，兩造曾協議由上訴人支付其 中之19,600元。而上訴人受理之新北市○○區○○路2 段56 0-1 號之仲介案件，上訴人亦曾書立切結書、口頭承諾願將 所領取之獎金851,250 元退還被上訴人公司，俾被上訴人公 司將之退還賣方巧沛國際股份有限公司（下稱巧沛公司）。 被上訴人基於上訴人之同意為其代墊上開款項，上訴人自負 有返還之義務。是上訴人對被上訴人雖有507,864 元之報酬 債權存在，然以上開代墊款項為抵銷後，上訴人對被上訴人 已無債權存在等語。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人自95年間起任職被上訴人公司，擔任不動產營業員， 兩造曾簽署「專屬營業員保證服務契約書」，約定於契約有 限期間內，被上訴人無庸給付上訴人固定薪資、紅利、年終 獎金等，係於上訴人就被上訴人受託銷售（出租）之不動產 仲介完成時，給付獎金予上訴人。上訴人之勞健保由其自行 向所屬公會辦理（原審卷第39頁）。 ㈡被上訴人公司獎金規則規定，總佣收金額應先扣除：⑴廣告 費：10萬元以下每件扣除實際佣收之10% ，10萬元以上每件 扣除2 萬元。⑵福利金：總佣收金額之2%。⑶發票稅：發票 金額之5%。⑷盆栽費：依實際支出金額扣除（上限為2,000 元）。扣款完成後，其中70% 為高級專員之獎金，再由高級 專員按業績比例（40% 或50% ）分配，並扣除所得稅6%（原 審卷第40頁）。 ㈢上訴人已完成不動產買賣、租賃之仲介，而被上訴人尚未給 付獎金之案件，其獎金金額應為507,864 元（原審卷第41-4 2 頁）。 ㈣被上訴人於99年2 月3 日支付律師函費用6,000 元，並於99 年3 月1 日支付訴外人周雪卿5 萬元（原審卷第43頁）。 ㈤上訴人、訴外人廖翠華於97年8 月15日書立切結書，其上記 載：「本人茲因成交坐落於中和市○○路○ 段○○○○○ 號等乙 筆標的物，尚因本標的物疑有物之瑕疵造成雙方訴訟中，本 人同意由任職公司老闆廠辦房屋仲介有限公司先行結案，核 發獎金並由本人親自領取，爾後若因本標的訴訟結束，買方 （徐靜鳳）要求賣方（巧沛國際股份有限公司）買回本標的 之同時，本人承諾於七日內將原領取之獎金全數無息退還予 任職公司，以便任職公司辦理退還此筆買賣佣金程序」等語 （原審卷第44-45 頁）。 ㈥廖翠華開立發票日：99年4 月29日，金額：1,193,150 元之 支票1 紙予被上訴人。嗣於99年9 月16日，再次書立與97年 8 月15日切結書相同內容之切結書，並於當日收取被上訴人 所開立，發票日：99年9 月16日，金額：341,000 元之支票 1 紙，二紙支票金額相減結果，廖翠華計退還被上訴人852, 150 元（原審卷第46-48 頁）。 ㈦巧沛公司於99年4 月29日書立同意書，其上記載：「本公司 巧沛國際股份有限公司（代表人：陳弘欽）將臺北縣中和市 ○○路○ 段506 之1 號房屋及其基地委託老闆廠辦房屋仲介 有限公司出售予徐靜鳳，今經查證該不動產有氯離子含量過 高之情事，致徐靜鳳要求本公司減少價金並已經法院判決確 定（減價金額為新臺幣壹仟捌佰玖拾壹萬陸仟貳佰柒拾伍元 整）。經老闆廠辦房屋仲介有限公司無息歸還已收之仲介費 用新臺幣貳佰伍拾萬元整後，本案訴訟相關債權債務概與老 板廠辦房屋仲介有限公司無關，由本公司自行與徐靜鳳處理 」等語（原審卷第49-50 頁）。 ㈧被上訴人所提出之現金支出傳票、打卡資料均為真正（原審 卷第87-88 頁、第89-90 頁）。 四、兩造之爭點及本院之判斷： 上訴人主張被上訴人積欠工資590,369 元未償，為被上訴人 所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠兩造間之 法律關係是否為僱傭關係或勞動契約？㈡被上訴人所為之抵 銷抗辯有無理由？茲論述如下： ㈠兩造間之法律關係是否為僱傭關係或勞動契約？ ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約。民法第482 條、第490 條第1 項定有明文。 參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受 僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之 工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而 承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只 須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無 從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約， 二者性質並不相同（最高法院94年度臺上字第573 號判決意 旨參照）。次按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者 」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬」「勞動契約：謂約 定勞雇關係之契約」，為勞動基準法第2 條第1 款、第3 款 、第6 款所明定，是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬 及指揮監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性， 通常具有：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服 從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不 得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並非為自己之營 業勞動而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇 方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等特徵。 ⒉經查： ⑴上訴人任職被上訴人公司時，曾與被上訴人簽署專屬營業員 保證服務契約書，約定於契約有限期間內，被上訴人無庸給 付上訴人固定薪資、紅利、年終獎金等，係於上訴人就被上 訴人受託銷售（出租）之不動產仲介完成時，給付獎金予上 訴人，上訴人之勞健保由其自行向所屬公會辦理，其所得領 取之獎金由被上訴人逐筆支出，有專屬營業員保證服務契約 書、現金支出傳票在卷可憑（原審卷第39頁、第87-88 頁） ，足證兩造間並無每月薪資之約定，上訴人亦未享有勞健保 及紅利、年終獎金等津貼，是否發給獎金端視上訴人是否完 成不動產買賣（出租）之仲介定之，上訴人應得之獎金若干 亦依其仲介買賣（出租）之金額結算之，並由被上訴人逐筆 核發予上訴人，上訴人顯係本於其原有專業完成不動產買賣 （租賃）之仲介而受領報酬，非從屬於被上訴人公司，依被 上訴人公司之指示執行業務而領取工資。 ⑵依被上訴人公司獎金規則規定，上訴人領取之獎金應先扣除 廣告費、發票稅、福利金、盆栽費，如完成不動產買賣（租 賃）之仲介，所領取之獎金比例高達70% ，如未完成仲介， 即不得領取任何款項，有被上訴人公司獎金規則附卷可稽（ 原審卷第40頁）。則自上訴人就被上訴人公司因不動產買賣 （租賃）仲介業務所支出如：廣告費、盆栽費等費用，及因 營業所得衍生之營業稅（即獎金規則所列之5%發票稅），均 應自行負擔，且其領取之獎金甚高，並自負盈虧及風險（按 ：可能一月領取數筆獎金，亦可能數月均無獎金可領），顯 非單純為他人執行業務而領取工資等節觀之，即足徵上訴人 係為自己之營業而勞動，否則何能分得如此高額之獎金？又 何須自行負擔營業所需費用、營業稅？兩造間並無經濟上之 從屬性。 ⑶被上訴人雖明定上班時間、值班時間、打卡規定，並就遲到 、未到、未打卡、週會未到、假日未轉接電話訂定罰責，然 被上訴人對上訴人上、下班時間及勤缺實際上並未嚴格管考 ，僅於值班時間要求不得遲到，且所謂之值班實為權利，值 班當日之來電戶、來人戶、網路戶均為值班人員之客戶，值 班人員得放棄值班，其值班權遞延於次日值班人員，亦有被 上訴人公司獎金規則（原審卷第40頁），並據同為被上訴人 公司營業員之證人陳建順於原審審理時證稱：「我從92年任 職到現在，都是擔任業務，公司上下班在值班的時候要打卡 ，其他時候可以不打卡，因為公司都是高專，在我們業界， 普通專員是有底薪，我們高專是沒有底薪，但是獎金比較高 ，高專的上班比較有彈性，比較自由，我自己一般上班時間 ，我個人習性上下班有打卡習慣，但是公司沒有強制性，其 他同事有的上下班有打卡，有的沒有，如果常常沒有打卡的 話，公司就會問最近在做什麼，公司並不會因為沒有打卡給 予處罰或扣錢，公司沒有要求我們在公司一定要待滿幾個小 時，因為我們做業務的是自由進出的」、「值班人員的好處 是可以接聽電話，來電客都算是他的客戶，如有有成交的話 就可以分獎金」等語（原審卷第95頁正反面）。證人廖翠華 於原審審理時證稱：「公司沒有規定上下班時間，我們上下 班時間自己決定，因為我們是高專，但是我們值班時間一定 要九點到，如果遲到要扣錢，其他每個人的上班時間都不固 定」、「值班不是強制性，像我就常常放棄值班。值班當天 的來電戶、來人戶、網路戶都是屬於值班人員的客戶，而且 還有兩個月的保障期，讓你去經營這個客戶，算是一種權利 ，但是我也常常放棄」等語（原審卷第100 頁）。又被上訴 人公司營業員仲介買賣（租賃）之價格係由買賣（租賃）雙 方決定，被上訴人公司雖由經理對價格加以審核，然多數尊 重營業員之意見，即或給予意見，亦無拘束營業員之效力， 則據證人陳建順於原審審理時證稱：「（你們對租售標的物 的價格的訂定公司會有意見嗎？）公司不會有意見，基本上 我們業務人員會給賣方或出租方一個市場行情，如果價格太 低公司也不會有意見」等語（原審卷第95頁反面）。證人廖 翠華於原審審理時證稱：「價格是買賣雙方決定的，我們業 務員只是居間代理的關係，價格是由賣方提出或者是請賣方 接受我們的建議價格，公司的立場對於價格都會審核，在寫 產權說明書時候審核，是由公司經理審核，公司一般都會尊 重我們的意見，只是站在輔佐立場給我們一些意見而已，普 通十件裡面，公司對我寫的價錢有意見的只有一、兩件，這 一、兩件如果我不接受公司的意見也是可以的。換句話說， 雖然公司會給我們意見，但要不要接受我們有決定權」（原 審卷第100 頁）。足見被上訴人對上訴人上、下班時間及勤 缺實際上並未嚴格管考，上訴人得自行決定上、下班時間， 並得自由選擇是否值班，甚或就所仲介之不動產買賣（租賃 ）價格亦有自主決定權，不受被上訴人公司審核人員意見之 拘束，堪認上訴人係以完成不動產買賣（租賃）為目的，就 被上訴人之指示無須完全服從，其與被上訴人間並無人格上 之從屬性。 ⑷承上，上訴人自行開發、連繫客戶以銷售（出租）物件，其 提供之勞務係自己一人得以獨立完成，無須被上訴人公司其 他人員配合，或仰賴被上訴人公司之組織編制，其就工作時 間、工作地點、工作內容、完成工作之方法等得自行決定， 被上訴人之指示無須完全服從，且兩造間並未約定薪資，是 否發給獎金端視上訴人是否完成不動產買賣（出租）之仲介 定之，上訴人應得之獎金若干亦依其仲介買賣（出租）之金 額結算之，營業所需費用、營業稅，上訴人亦應負擔，並須 自負盈虧及風險，其係為自己之營業而勞動，是上訴人提供 系爭勞務並未具備人格上、經濟上及組織上之從屬性，兩造 間應係承攬關係，而非僱傭關係或勞動契約，並無勞動基準 法之適用，上訴人主張兩造間之法律關係係勞動契約，依勞 動基準法第26條規定，被上訴人就上訴人得領取之報酬不得 預扣作為違約金或損害賠償費用，尚難憑採。 ⒊上訴人雖主張兩造約定總佣收金額之2%須提撥為福利金，參 諸職工福利金條例第1 、2 、3 條規定，可證兩造間為僱傭 關係等語。惟查：職工福利金條例僅規定凡公營、私營之工 廠、礦場或其他企業組織，均應提撥職工福利金，辦理職工 福利事業（職工福利金條例第1 條參照），此與企業組織、 組織人員間究為僱傭關係、委任關係或承攬關係無涉，尚難 僅以提撥福利金一事即推論兩造間為僱傭關係。況被上訴人 公司獎金規則扣除之總佣收金額2%雖名為福利金，然係就營 業員完成仲介之實收佣金扣除2%，非依職工福利金條例第2 條規定於創立時就被上訴人公司資本額提撥1%至5%，或於被 上訴人每月營業收入總額內提撥0.05% 至0.15% ，或每月於 每個職員工人薪津內各扣0.5%，參諸證人廖翠華於原審審理 時證稱：「福利金是做為員工的出國旅遊、聚餐使用，或是 作為公關交際使用，同仁的紅、白包也都從福利金支出」等 語（原審卷第100 頁），顯見被上訴人公司獎金規則所謂之 福利金無非各營業員提出之公基金而已，非依職工福利金條 例提撥，與職工福利金條例無涉，上訴人援引該條例相關規 定主張兩造間為僱傭關係，自不足採。 ⒋上訴人復主張其當月如無請假，被上訴人即發給獎金4,700 元，足見被上訴人對上訴人執行職務仍有一定控制權限，兩 造間應為僱傭關係等語。惟查：證人廖翠華於原審審理時係 證稱：「另外公司有激勵獎金或者稱全勤獎金的制度，就是 我們營業員跟公司是類似約聘關係，把執照登記為公司的營 業員，如果每天都有正常上下班打卡，就是九點上班四、五 點下班，而且有做到業績的話，公司每個月會補貼五千元左 右的獎金」等語（原審卷第100 頁），其重點在於完成仲介 、做到業績，倘營業員未完成仲介，縱其正常上下班打卡， 亦不得領取上開獎金，上開獎金雖亦稱為全勤獎金，然非全 勤即得領取，究其實質，應屬激勵獎金性質。且被上訴人對 上訴人上、下班時間及勤缺實際上並未嚴格管考，僅於值班 時間要求不得遲到，其餘上班時間則未強制打卡，業詳前述 ，即或上訴人，其於99年3 月份、4 月份亦僅分別打卡19次 、14次，有上訴人打卡資料在卷足憑（原審卷第89-90 頁） ，故除營業員自行請假外，被上訴人事實上無從自營業員是 否正常上下班打卡決定是否核發上開獎金，該項獎金顯非用 以控管營業員之上班時間，而係獎勵未請假並作成業績之營 業員，此誠如工程承攬合約常設有履約獎勵金，以獎勵承攬 人如期完工一般，兩造間之關係不因此項激勵獎金之約定而 變異其性質，上訴人執此主張兩造間應為僱傭關係，核非可 採。 ⒌上訴人另以證人陳建順於原審證稱：「沒有來值班的話，必 須要按公司的規定來扣錢，如果不來值的話，因為從以前到 現在沒有發生，我的意見是他乾脆不要來了」等語（原審卷 第95頁反面），主張上訴人應依被上訴人之指示值班，並訂 有強制性規定，如未到，須扣錢，甚或須離職，兩造間應為 僱傭關係。惟承前所述，所謂之值班實為權利，值班當日之 來電戶、來人戶、網路戶均為值班人員之客戶，值班人員得 放棄值班，其值班權遞延於次日值班人員，是證人陳建順關 於值班未到須扣錢之證言，實指營業員選擇值班惟未到之情 形，凡此，對照證人廖翠華於原審審理時證稱：「值班不是 強制性，像我就常常放棄值班」、「但是我們值班時間一定 要九點到，如果遲到要扣錢」等語即明（原審卷第100 頁） 。亦即營業員得自由選擇是否值班，如選擇值班，因已享有 因此所生之利益，自有遵守值班相關規定之義務（諸如：應 於上午9 時到、應為清潔工作等），上訴人引用證人陳建順 上開證言，主張被上訴人訂有強制規定，上訴人應依被上訴 人之指示值班，兩造間應為僱傭關係，容有誤會。 ⒍上訴人固主張98年4 月14日會議記錄係被上訴人自行公告， 並令上訴人遵守執行，上訴人就該會議記錄之作成無任何影 響力，益徵兩造為上下從屬關係等語。惟查：上開文件為會 議記錄，除洽公之訴外人張育榮缺席外，所有人均出席會議 ，有上開會議記錄在卷可稽（原審卷第91頁）。且證人陳建 順於原審審理時證稱：「原告也知道這個規定，原告也來公 司好幾年了，也有參與這個會議，以前也有發生過案例，原 告也都知道」等語（原審卷第95頁反面）。證人廖翠華於原 審審理時證稱：「對於被證十四內容我有印象」、「但我知 道公司有這個制度，公司如果要建立或變更制度都是會開會 表決決定」等語（原審卷第100 頁）。足見上開會議記錄之 內容應為被上訴人公司與包括上訴人在內之各營業員共同開 會表決之結果，為被上訴人與包括上訴人在內之各營業員間 之協議，上訴人主張其對上開會議記錄之作成無任何影響力 ，兩造為上下從屬關係，難謂可採。 ㈡被上訴人所為之抵銷抗辯有無理由？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。上訴人雖主張其尚未領取之獎金合計590, 369 元（詳如附表所示），然細繹其計算方式，上訴人扣除 之費用漏列被上訴人公司獎金規則所定之廣告費、福利金、 盆栽費，亦未扣除所得稅6%，其所為之計算顯與上開獎金規 則不符，且上訴人就被上訴人尚未給付之獎金金額應為507, 864 元已不加爭執（本院卷第76頁），應認其尚未領取之獎 金為507,864 元。又兩造間為承攬關係，並無勞動基準法之 適用，且被上訴人係主張上訴人對其負有代墊款之債務而為 抵銷，非預扣上訴人之報酬作為違約金或賠償費用，亦無適 用勞動基準法第26條規定之餘地，是被上訴人主張之代墊款 債權如屬存在，其自非不得以之為抵銷。 ⒉茲就被上訴人主張抵銷之代墊款債權審究如下： ⑴關於新北市○○區○○路2 段327 巷11弄6 號1 樓之仲介案 件： ①被上訴人公司於98年4 月14日召開會議，決議：「因同仁經 營個案之疏失，造成訴訟或賠償客戶損失等，所產生之費用 由此案件之同仁共同負擔，並依獎金比例分擔（同仁70% ， 公司30% ）」，有上開會議記錄在卷可憑（原審卷第91頁） 。而被上訴人公司因上訴人承辦之新北市○○區○○路2 段 327 巷11弄6 號1 樓仲介案件，支出律師函費用6,000 元， 並賠償買方周雪卿律師訴訟費用5 萬元，有匯款回條、支票 在卷可參（原審卷第43頁），依上開決議，上訴人原應分擔 39,200元（56,000×70% ＝39,200），被上訴人主張兩造協 議由上訴人分擔其中之19,600元，未逾上開決議之分擔比例 ，應屬非虛，上訴人自應將被上訴人為其代墊之19,600返還 予被上訴人。被上訴人主張其對上訴人有19,600元之代墊款 債權存在，得以之與上訴人得請求之獎金為抵銷，核無不合 ，應予准許。 ②上訴人雖主張其對上開會議決議毫無所悉，且周雪卿已書立 切結書拋棄對被上訴人公司之法律追訴權，上開支出非屬必 要，上訴人無返還之義務等語。惟查：上開會議除洽公之張 育榮缺席外，所有人均出席會議，被上訴人公司如擬建立或 變更制度均以開會表決之方式決定，上訴人對該項制度知之 甚詳，業如前述，上訴人主張其不知該項決議，核非事實， 其主張其不受上開決議拘束，難以憑採。又依周雪卿書立之 授權切結同意書所載（原審卷第103 頁），即知上訴人仲介 上開房地買賣確生有糾紛，且細繹上開切結書之內容，周雪 卿非單純拋棄對被上訴人公司之法律追訴權，係因其授權被 上訴人代為處理因買賣上開房地所生之糾紛，並約定其不另 行支付律師訴訟費用之故（按：如獲敗訴判決，由被上訴人 負擔，如獲勝訴判決，則自賠償金額扣除），上訴人僅以上 開切結書後段記載即謂周雪卿已拋棄對被上訴人公司之法律 追訴權，被上訴人對周雪卿所為之給付非屬必要，尚非可採 。 ⑵關於新北市○○區○○路2 段560-1 號之仲介案件： ①上訴人、廖翠華仲介買賣之上開房地，因氯離子含量過高發 生爭訟，上訴人、廖翠華於97年8 月15日書立切結書，其上 記載：「本人茲因成交坐落於中和市○○路○ 段○○○○○ 號等 乙筆標的物，尚因本標的物疑有物之瑕疵造成雙方訴訟中， 本人同意由任職公司老闆廠辦房屋仲介有限公司先行結案， 核發獎金並由本人親自領取，爾後若因本標的訴訟結束，買 方（徐靜鳳）要求賣方（巧沛國際股份有限公司）買回本標 的之同時，本人承諾於七日內將原領取之獎金全數無息退還 予任職公司，以便任職公司辦理退還此筆買賣佣金程序」等 語，有切結書在卷可稽（原審卷第44-45 頁）。而買方徐靜 鳳於其與巧沛公司減少價金事件98年5 月26日言詞辯論期日 時曾陳稱：「被告（按即巧沛公司）如果願意以原價買回去 ，我沒有意見」等語，亦有言詞辯論筆錄附卷可憑（原審卷 第67頁）。足見上開切結書「買方要求賣方買回標的物」之 條件業已成就，雖買方因上開房地漲價達數千萬元而不願履 行，然無礙於上開條件業已成就之事實，上訴人自應按切結 書之內容履行。 ②巧沛公司因上開房地氯離子含量過高發生爭訟，復因買方事 後不願履行由巧沛公司買回上開房地之協議，要求被上訴人 退還其已付之佣金250 萬元，協商過程中，廖翠華、上訴人 、被上訴人公司經理莊進聰、巧沛公司法定代理人陳弘欽均 在場，上訴人亦同意退還佣金，已據證人陳弘欽於原審審理 時證稱：「（協商過程中有哪些人在場？）有廖翠華、原告 、在場這位莊先生、還有我共四人」、「（原告有當場同意 退還佣金嗎？）他們都同意，我是拿回我賣方的佣金」、「 （原告有同意你返還佣金，有無證明？）當時我們四個人在 場，原告並沒有發表意見，原告當時是點頭同意返還給我佣 金」等語（原審卷第94頁正反面）。證人廖翠華於原審審理 時證稱：「二審很快就判決了，賣方要賠償買方1800多萬， 賣方不服，這時我也請原告跟買方問有關買回房屋的事情， 但得到的答案是買方不願意賣了，後來原告也找不到買方了 ，賣方當時很生氣，找我、原告、經理莊進聰到他公司當面 談，因為當時房價已經漲了好幾千萬元，所以買方當然不肯 賣，而且賣方認為買方在交屋之前，也已經知道該屋是海砂 屋，之後又不肯和解，賣方就要公司出面解決，但是公司也 無法幫他解決，賣方就要求公司退服務費，退了250 萬元， 退費這件事講了兩、三次，原告也有在場，我也有表示我願 意退還獎金，當時原告也在旁邊沒講話，也沒有說他不退獎 金」等語（原審卷第100 頁反面）。堪認上訴人事後已承諾 將巧沛公司已付之佣金退還，否則上訴人何以點頭同意？且 巧沛公司已付之佣金是否退還攸關上訴人已領之獎金是否亦 應退還，如其不同意，何以未當場為反對之意思表示？是縱 認上開切結書之條件尚未成就，上訴人仍有依其承諾履行之 義務。 ③承上，上訴人應依上開切結書、上訴人之承諾將已領之獎金 退還被上訴人，俾被上訴人辦理退還買賣佣金程序，上訴人 迄未返還，該佣金已由被上訴人代墊返還予巧沛公司，有同 意書、支票在卷可憑（原審卷第49-50 頁），被上訴人就其 為上訴人代墊之852,150 元〔按：上訴人因仲介上開房地買 賣領取獎金1,193,150 元，扣除買方佣金得領取之獎金341, 000 元後，上訴人應返還之獎金為852,150 元（1,193,150 －341,000 ＝852,150 ）〕，自得請求上訴人返還之，被上 訴人以之與上訴人得請求之獎金互為抵銷，尚無不合，自應 准許。 五、綜上所述，兩造間係屬承攬關係，非僱傭關係或勞動契約， 尚無勞動基準法相關規定之適用。而上訴人雖得請求被上訴 人給付獎金507,864 元，惟經被上訴人以其對上訴人之代墊 款債權19,600元、852,150 元為抵銷後，上訴人已無任何款 項可資請求。從而，上訴人依兩造間之契約關係，請求被上 訴人給付590,369 元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年1 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不 應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。 六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不應影響，爰不另一一論述，附此 敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 勞 工 法 庭 審判長法 官 林金村 法 官 周祖民 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 4 月 17 日 書記官 葉國乾