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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　100年度勞上易字第153號 上　訴　人　祥峰印刷事業有限公司 法定代理人　楊永祥 訴訟代理人　蕭仁杰律師 　　　　　　蔡宜衡律師 　　　　　　楊永煌 被　上訴人　黃柏琳 訴訟代理人　呂秋𨛯律師 　　　　　　曾酩文律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國 100 年9月13日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第98號第一審判決提 起上訴，本院於101年2月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：伊自民國（下同）87年7月9日起受僱於上訴 人公司擔任印刷師傅，每月薪資為日薪新臺幣（下同）1,50 0元乘以當月天數，加上固定薪資9,000元及加班費。伊於任 職期間工作認真，且經常應上訴人要求加班工作。詎上訴人 於99年10月5日發放同年9月份薪資時，竟擅自減少發給固定 薪資3,000元，經伊反應後，上訴人雖於薪資單補載數額， 惟實際上並未給予；上訴人復於99年11月5日發放10月份薪 資時，再度擅自減少發給固定薪資3,000元，伊雖極力爭取 ，上訴人仍不為所動，是上訴人擅自減薪行為顯已違反兩造 間勞動契約關於薪資之約定。又伊任職期間，上訴人公司未 曾依法給與特別休假，業已違反勞動基準法（下稱勞基法） 第38條之規定；且伊每月薪資約為5萬餘元至7萬餘元，上訴 人公司竟僅以每月2萬5,200元為伊投保勞工保險，上訴人短 報投保薪資之行為亦與勞基法第14條第1項第5款、第6款之 規定有違，伊乃於99年11月15日以上訴人無預警減薪，違反 勞基法第14條第1項第6款之規定，而以北縣政府郵局第452 號存證信函終止兩造間之勞動契約。另伊自受僱以來，幾乎 每日均應上訴人要求加班，然上訴人卻未依勞基法規定給足 加班費，計自96年1月至99年10月已短少給付加班費15萬2,7 95元，伊自得請求上訴人給付資遣費66萬1,060元、加班費 15萬2,795元、95年至99年未休之特別休假工資13萬6,800元 等共計95萬655元。爰依勞基法第17條、第24條、第39條、 勞工退休金條例第12條之規定，提起本件訴訟，於原審求為 命上訴人應給付被上訴人95萬655元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決， 並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：被上訴人每月薪資為底薪4萬5,000元（即日薪 1,500元×30日），再加上晚班、全勤及獎勵津貼各3,000元 。惟被上訴人自99年9月份起即漸處於懶散怠勤狀態，常自 行提早下班，伊始於99年10月5日發放9月份薪資時，扣除獎 勵津貼3,000元，期冀被上訴人改善，嗣經被上訴人解釋原 因後，伊即補發該獎勵津貼3,000元，然遭被上訴人拒領。 詎被上訴人於同年10月份工作表現更加散漫，伊始復未發給 被上訴人10月份之獎勵津貼3,000元。而上開獎勵津貼係屬 獎勵金性質，具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬薪資，並非 被上訴人提供勞務之對價，縱使具備經常性給與性質，亦難 謂係工資性質，故伊未給付99年9月及10月份之獎勵津貼各 3,000元，即與勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定無違 ，是被上訴人片面終止兩造間之勞動契約自非適法。被上訴 人所為之終止勞動契約既不合法，竟未繼續至辦公處所提供 勞務，以致連續曠職3日以上，伊乃於99年11月19日以被上 訴人違反勞基法第12條第1項第6款之規定為由，以存證信函 終止兩造間之勞動契約，伊自無須給付被上訴人資遣費。又 伊給付包括被上訴人在內之員工日薪均較同業為高，此係已 將特別休假工資計入之故，被上訴人早已知悉此事，且係被 上訴人主動放棄特別休假以領取較高之薪資，加以兩造間之 勞動契約係被上訴人主動終止，是被上訴人未休特別休假， 乃屬不可歸責於僱主之事由，被上訴人請求伊給付95年至99 年之特別休假工資，應屬無據。再者，伊每月均有依被上訴 人加班時數發給加班費，被上訴人主張伊有短付加班費，與 事實不符等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人74萬992元及自100年2月11 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就該部分 為准予假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就 其敗訴部分，提起上訴，被上訴人則未聲明不服，則原審駁 回被上訴人請求上訴人給付資遣費2萬2,668元、特別休假工 資3萬4,200元及加班費15萬2,795元等合計20萬9,663元部分 ，均告確定。上訴人上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。 四、經查：被上訴人主張其自87年7月9日起受僱於上訴人，上訴 人從未給予被上訴人特別休假日，且上訴人於99年10月5日 及99年11月5日發薪日當天，各短付被上訴人薪資3,000元， 被上訴人於99年11月15日以上訴人無預警減薪，違反勞基法 第14條第1項第6款規定為由，寄發存證信函終止兩造間之勞 動契約，而該存證信函已於同日送達上訴人等情，有北縣政 府郵局第452號存證信函及中華郵政掛號收件回執等影本各1 件附卷可稽(見原審調解卷第15頁、原審卷第60頁)，並為上 訴人所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟上訴人否認被上 訴人有權終止兩造間之勞動契約，並以前開情詞置辯，是 本件應予審究之爭點厥為：㈠被上訴人得否以上訴人擅自減 薪，已構成勞基法第14條第1項第6款事由，而終止兩造間之 勞動契約？㈡被上訴人是否得請求上訴人給付資遣費？如是 ，其得請求之數額為何？㈢被上訴人是否得請求上訴人給付 特別休假工資？如是，其得請求之數額為何？茲分述如下： ㈠被上訴人得否以上訴人擅自減薪，已構成勞基法第14條第1 項第6款事由，而終止兩造間之勞動契約？ 1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約或勞工 法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動 契約，勞基法第14條第 1項第5款、第6款定有明文。又依勞 基法施行細則第7條第3款規定，工資之議定、調整、計算、 結算及給付之日期與方法有關事項，應於勞動契約書由勞資 雙方自行約定，故有關工資之變更應由勞雇雙方合意為之， 尚難由雇主單方決定，縱令雇主係全面性調降所屬勞工之薪 資者亦同。次按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工 資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式 給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞 基法第2條第3款定有明文。準此，工資應係指勞工之勞力所 得，為其勞動之對價且係經常性之給付者，所謂經常性，與 固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常 性給付，故凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常 性者，自為勞基法所規定之工資，至於其給付名稱為何，則 非所問。查被上訴人主張其受僱於上訴人從事印刷工作，上 訴人於99年度每月所支給被上訴人之薪資為日薪1,500元乘 以當月天數，再加上固定加給9,000元，及加班費等情，有 被上訴人所提出上訴人不爭執真正之薪資單在卷足稽（見原 審調解卷第37頁至41頁、原審卷第27頁），則被上訴人主張 其受領上開薪資，均係因其提供勞務之報酬，即非無據。 2.上訴人雖辯稱：每月所發給被上訴人薪資中之「固定加給」 6,000 元，係包含視員工之實際出勤狀況而由伊酌定是否給 與之「全勤津貼」3,000元，以及視員工平日工作表現優劣 、任務達成率高低、工作態度嚴謹與否和是否存有遲到、早 退等情事予以綜合評量，而由伊評斷是否發給之具有勉勵恩 惠性質之「獎勵津貼」3,000元；至於被上訴人於「固定加 給」外，每月另外領取之3,000元，則屬伊為獎勵員工值勤 晚班時，常因業務需要而無交接班，且有時甚因機器運轉不 順而延遲員工下班時間數分鐘，所給予之「晚班津貼」，可 見被上訴人所領取之「固定加給」6,000元及「晚班津貼」 3,000元，均係雇主為改善勞工生活而視其工作績效、業務 上配合程度等客觀事由所給付非經常性之給與，非屬工資性 質云云。惟查： ⑴依被上訴人提出上訴人不爭執真正之被上訴人96年2月起 至99年10月止之薪資單(見原審調解卷第19頁至41頁)及依 該薪資單內容製作之薪資明細(見原審卷第53頁至56頁)所 示，被上訴人自96年2月起至99年10月止之每月薪資，均 有「固定加給」6,000元，並無任何一個月例外，而99年1 月至同年9月更有「晚班津貼」3,000元，足證被上訴人每 月所領取之「固定加給」6,000元，為其依工作性質一般 情況下經常可領取之勞務報酬，自該當於勞基法第2條第3 款所謂之「經常性給與」。否則如屬上訴人所謂雇主得視 勞工工作績效而為之恩惠性給與性質之「全勤津貼」、「 獎勵津貼」，衡情被上訴人豈能自96年2月起至99年10月 止之長達3年又8個月期間，均按月領取而無一次例外。何 況被上訴人於99年1月20日及同年4月7日均各請假1日(見 原審調解卷第80頁、第83頁)，惟上訴人於各當月仍全額 支付被上訴人9,000元(即晚班津貼3,000元+固定加給6,00 0元)，而未扣除其所謂之「全勤津貼」，益徵該6,000元 部分為「固定加給」，不會因其他事由而減少，而屬每月 固定薪資之一部分。 ⑵上訴人雖抗辯：被上訴人99年1月份薪資未經扣除全勤津 貼3,000元，係因伊公司於98年12月19日未能使被上訴人 依隔週休之方式予以休假，始允許被上訴人於99年1月20 日補休，故被上訴人於99年1月間並未請假云云；然對照 被上訴人提出98年12月之薪資單(見原審調解卷第36頁)及 標示加班之日曆(見原審調解卷第79頁)，可知被上訴人於 98年12月共加班8日(即12日、14日至19日、21日)，每日 各4小時，合計為32小時，而上訴人已給付該月加班費9,6 00元(即以32小時計算)，即已包含被上訴人於98年12月19 日之加班時數4小時，則上訴人豈有另予被上訴人於99年1 月20日補休之理，可見上訴人此部分抗辯不足採信。至上 訴人雖聲請再次傳訊證人高俊欽(誤繕為高偉欽)、蔡宗宏 到庭訊問渠等2人是否曾因工作表現不佳，而遭上訴人取 消「獎勵津貼」3,000元，以證明該部分給付非屬薪資云 云。惟查：證人高俊欽、蔡宗宏每月並未領取3,000元獎 勵金乙節，業據該2名證人於原審到庭證述明確(見原審卷 第72頁背面、第74頁)，可見渠等2人之薪資結構與被上訴 人不同，顯無再次通知該證人到庭訊問之必要。此外，上 訴人就其抗辯「固定加給」6,000元包含全勤津貼3,000元 及獎勵津貼3,000元，均屬恩惠性給與性質，而非工資之 情，復未能提出其他證據以實其說，自難憑採。 ⑶另上訴人雖主張被上訴人於99年9月、10月間因沈溺於網 路聊天室，致影響工作表現，甚至發生遲到早退、工作懶 散及謾罵公司負責人之情事，上訴人始暫時取消獎勵津貼 3,000元云云；惟被上訴人否認有上開工作表現不佳及謾 罵公司負責人之情事。而上訴人就其此部分主張，除聲請 訊問證人高俊欽、蔡宗宏外，並未提出其他足資證明之證 據以供調查、審認；本院審酌證人高俊欽、蔡宗宏目前仍 為上訴人之受僱人，且渠等2人於原審到庭作證時即表明 不願具結，顯難期待渠等就此部分能為客觀、真實之證述 ，況被上訴人所領取之「固定加給」6,000元，係屬其每 月固定薪資之一部分，非屬獎勵性質之恩惠性給與，已如 前述，即非上訴人所得任意減少給付之範疇。因此，縱令 上訴人對被上訴人之工作表現、相處態度不盡滿意，除得 依兩造約定之勞動契約及工作規則處理外，尚非上訴人所 得任意減薪，是上訴人上開主張縱令屬實，仍不足為其有 利之認定，本院因認無再次訊問上開2名證人之必要。 3.綜上，被上訴人主張其每月支領之固定加給6,000元、晚班 津貼3,000元，均屬固定薪資之一部分，即堪採信；上訴人 抗辯屬獎勵性質之恩惠性給與，非屬工資云云，委無可採。 則上訴人於99年10月5日、11月5日支給被上訴人9月份、10 月份薪資時各減少3,000元，顯已違反原勞動契約關於薪資 之約定及勞基法關於工資應由勞雇雙方議定之規定。是被上 訴人於99年11月15日以上訴人擅自減薪為由，依勞基法第14 條第1項第6款規定，寄發存證信函終止兩造間之勞動契約， 於法有據，已生終止契約之效力。 ㈡被上訴人是否得請求上訴人給付資遣費？如是，其得請求之 數額為何？ ⒈按勞基法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依 左列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工 作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⑵依前款 計算之剩餘月數或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個 月以 1個月計。」，又上開規定於同法第14條終止契約準用 之，勞基法第14條第4項定有明文。次按勞工退休金條例施 行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一 事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例 前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契 約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條 、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時 ，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保 留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給 。而勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例 後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定 終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之 1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休 金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項亦有明文。 2.查被上訴人自87年7月9日起受僱於上訴人，並於99年11月15 日終止其與上訴人間之勞動契約，其間雖曾於94年6月2日至 同年10月7日之勞工保險投保單位為訴外人秉成實業有限公 司(下稱秉成公司)，惟上訴人自承當時係公司為使員工統一 適用同一勞退制度，始將員工轉保等語（見原審卷第15頁） ，且證人高俊欽亦於原審證稱：被上訴人比伊晚進公司，而 被上訴人任職期間未曾離職過，一直均係在上訴人公司擔任 印刷師傅等語（見原審卷第73頁），足證被上訴人於94年6 月2日至同年10月7日僅係勞工保險投保單位為秉成公司而已 ，實際上仍係任職於上訴人。又勞工退休金條例於93年6月 30日公布，並自94年7月1日開始施行；而被上訴人適用勞退 新制，則其工作年資，於勞工退休金條例施行前之年資即自 87年7月9日起至94年6月30日止，為7年，上開條例施行後之 年資即自94年7月1日起至99年11月15日止，為5年又138日。 依被上訴人提出上訴人不爭執真正之薪資單所示，被上訴人 離職前6個月薪資各為：99年5月份（即5月16日至31日）工 資為29,265元【計算式：56,700元÷31×16＝29,265元，元 以下4捨5入，下同】、99年6月至11月之工資分別為60,000 元、65,100元、71,100元、79,650元、56,100元、42,900元 （見原審調解卷第39頁至41頁、原審卷第82頁）；而99年5 月16日至同年11月15日，共計184日，故被上訴人平均工資 為65,888元【計算式：（29,265元＋60,000元＋65,100元＋ 71,100元＋79,650元＋56,100元＋42,900元）÷184×30＝ 65,888元】。則上訴人於被上訴人依勞基法第14條第1項第6 款規定終止勞動契約後，應給付被上訴人之資遣費即為63萬 8,392元【計算式：（65,888元×7＋65,888元×〈5＋138/3 65〉×1/2＝638,392元】。準此，被上訴人請求上訴人給付 資遣費63萬8,392元，即屬有據，逾此範圍之請求，即無理 由。 ㈢被上訴人是否得請求上訴人給付特別休假工資？如是，其得 請求之數額為何？ ⒈按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準 ，勞基法第1條第2項定有明文。次按「勞工在同一雇主或事 業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特 別休假：⑴1年以上3年未滿者7日。⑵ 3年以上5年未滿者10 日。⑶5年以上10年未滿者14日。⑷10年以上者，每1年加給 1日，加至30日為止。」、「第36條所定之例假、第37條所 定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇 主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、 「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之 日數，雇主應發給工資。」，勞基法第38條、第39條前段及 勞基法施行細則第24條第3款分別定有明文。又勞工之特別 休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度 終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休 完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時 ，則雇主可不發給未休日數之工資(行政院勞工委員會79.08 .07勞動二字第17873號、79年9月15日（79）台勞動二字第 21827號函參照）。 ⒉查被上訴人主張：伊自87年7月9日受僱時起，上訴人均未曾 給與特別休假，故請求上訴人給付伊自95年至99年特別休假 工資等語。上訴人則辯稱：伊雖未曾給予被上訴人特別休假 ，然伊早已給付被上訴人特別休假工資，蓋伊給付被上訴人 之日薪1,500元，較同業為高，其中即含有特別休假工資， 而被上訴人為領取較高薪資，事先與伊協議，主動放棄特別 休假云云。惟被上訴人否認為領取高薪而同意放棄特別休假 之情事，依舉證責任分配原則，上訴人自應就此有利於己之 事實，負舉證責任。而上訴人固聲請訊問證人高俊欽、蔡宗 宏，以證明上訴人已於員工任職時即告知所給付之日薪包含 員工放棄特別休假之薪資；然證人高俊欽於原審已陳稱：被 上訴人剛進公司與上訴人之負責人談薪資時，伊並未在現場 等語(見原審卷第73頁)，衡諸經驗法則，證人高俊欽自無從 知悉被上訴人所支領之日薪1,500元是否包含特別休假工資 之情事，顯無再次傳訊之必要。至證人蔡宗宏於原審到庭陳 稱：伊自94年底、95年初起任職於上訴人公司等語(見原審 卷笫74頁)，可見其較被上訴人晚進上訴人公司任職，衡情 不可能知悉被上訴人與上訴人約定之日薪是否包含特別休假 工資，亦無傳訊之必要。此外，上訴人就其抗辯支付被上訴 人日薪1,500元即包含特別休假工資乙節，並未提出其他足 資證明之證據以供查證，自難憑採。則上訴人自被上訴人受 僱以來，均未曾給予被上訴人特別休假，則被上訴人請求上 訴人給付特別休假工資，即屬有據。 3.又查，被上訴人係於87年7月9日到職，迄99年11月15日自行 終止系爭勞動契約，已如前述，則被上訴人自95年起至98年 止，因年度終結而未休，係可歸責於上訴人之原因，揆諸前 開說明，被上訴人自得請求此4年度之特別休假工資；至於 99年度則因係被上訴人自行終止兩造間之勞動契約，被上訴 人本得於其為終止契約意思表示前，先自行衡量而提前休畢 當年度特別休假，是被上訴人99年度之特別休假未休，自難 謂可歸責於上訴人之事由，被上訴人自不得請求該年度之特 休工資，準此，被上訴人於95年至98年度，共有特別休假日 數57日（14日×3＋15日＝57日）。而被上訴人時薪平均為 225元【計算式：(1,500元×30＋9,000元）÷30÷8＝225元 】，則被上訴人得請求上訴人給付之特別休假工資為10萬2, 600元【計算式：225元×8×57＝102,600元】，逾此金額之 請求，即屬無據，不應准許。 五、綜上所述，被上訴人主張上訴人擅自減薪，已違反勞基法規 定，其得終止兩造間勞動契約之情，即為可採；上訴人抗辯 其所減少之給付，非屬工資之一部分云云，尚無可取。從而 ，被上訴人依勞基法第17條、第14條第4項、第39條、勞工 退休金條例第12條規定，請求上訴人給付資遣費63萬8,392 元及特別休假工資10萬2,600元等合計74萬992元，及自起訴 狀繕本送達翌日即100年2月11日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，洵屬有據。原審判命上訴人如數給付，並依 被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額而為准許假執行之宣告 ，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造歷審所提其餘攻擊、 防禦方法及援用之證據，經本院逐一審酌後，均與前開論斷 結果無礙，爰不再一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 7 日 勞工法庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 李媛媛 法 官 吳麗惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 3 月 8 日 書記官 吳碧玲