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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度勞上易字第6號 上　訴　人　　周秋雲 訴訟代理人　　蘇信誠　律師 被 上 訴 人　 飛霖科技有限公司 法定代理人　　李進炎 訴訟代理人　　楊擴擧　律師 上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國99年11月19 日臺灣士林地方法院99年度勞訴字第33號第一審判決提起上訴， 本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項給付部分，及訴訟費用（除確 定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹仟捌佰玖拾肆元，及自民國九 十八年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔百分之一 ，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： （一）上訴人自民國93年9月1日起任職於被上訴人公司，每月薪 資為新臺幣（下同）26,000元，詎被上訴人自97年1 月起 ，即未再支付上訴人薪資，並於98年1 月12日無端終止兩 造間之勞動契約，且將上訴人之勞健保辦理退保，然此終 止於法不合，應不生終止之效力。又被上訴人自97年1 月 起即未給付上訴人薪資，已符合勞動基準法第14條第1 項 第5款之情形，上訴人遂於98年6月16日以存證信函向被上 訴人為終止勞動契約之意思表示，經被上訴人於同年月17 日收受，是兩造間之勞動契約應已於98年6 月17日經上訴 人合法終止。 （二）被上訴人係於98年1 月始將上訴人退保，若上訴人係因曠 職而遭被上訴人公司辭退，何以當上訴人有曠職事由時未 依勞工保險法相關規定立即將上訴人退保? 且遲至被上訴 人所謂之上訴人離職日期一年後始驚覺並辦理退保更顯不 合常理，原審僅以不能以勞健保投保與否斷定勞動契約存 在與否做出不利上訴人之判斷，實難令人信服。又被上訴 人之新任會計訴外人黃汝鳳自97年3 月始到職，對其所經 辦會計業務遇有不懂之處均向上訴人請教，97年每月會計 財務報表及年度報表均由上訴人審核，且被上訴人公司內 部業務採購出售資料，均由上訴人與各家廠商洽談。若上 訴人彼時果如被上訴人所指稱之離職員工，豈會由黃汝鳳 持續將會計報表交予上訴人審核? 又豈會將公司內部會計 帳財務報表及客戶廠商報價等商業機密文件交予離職員工 洽談長達近一年時間?另於97年7月25日，被上訴人公司負 責人李進炎共同出席第三人華碩公司設備競標事宜，若上 訴人當時已然離職，豈有離職員工偕同負責人出席競標場 合之可能性? 以上所述均不符合商業常理，故上訴人於98 年1 月前仍為被上訴人員工，實屬殆無疑義。此外，上訴 人於96年間欲購買新車，惟被上訴人公司因節稅考量，遂 要求上訴人以被上訴人公司名義向和運租車公司於96年 3 月28日訂立車輛租賃契約，以該輛牌照6863-QQ之LEXUS RX350銀色汽車為租賃物，自96年4 月9日起至99年4月8日 止共3 年，每月租金52,000元，被上訴人飛霖公司乃簽發 面額52,000元、共計36張支票，合計需支付1,872,000 元 之租金，以作為每月租金交由和運公司逐月提示，兌現後 由和運公司按月開發票給被上訴人公司，以達節稅目的。 上訴人按月匯款52,000元至被上訴人之甲存帳戶以兌現被 上訴人簽發之36張支票，等於購車之價金乃是由上訴人實 際支付。嗣後因上訴人向被上訴人公司催討積欠之薪資， 被上訴人公司始同意自97年6 月起由公司支付每月52,000 元之租金，作為抵付薪水之用，被上訴人公司共支付416, 000 元，故上訴人才沒有近一步追討薪水之行動，絕非如 原審所認定上訴人對於長達一年之薪資積欠默不作聲。 （三）為此，爰依兩造間之勞動契約，請求被上訴人給付97年 1 月1日起至98年6 月17日止之薪資共計582,750元，另依勞 動基準法第14條第4 項、第17條及第16條之規定，請求被 上訴人給付資遣費158,175 元、預告期間工資33,300元， 合計774,285 元。而扣除原審已判決給付部分，被上訴人 應再給付766,646 元之本息等語。並上訴聲明：１原判決 不利於上訴人部分廢棄。２被上訴人應再給付766,646 元 ，及自起訴狀送達翌日即98年6 月27日起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息（按上訴人於原審起訴時係 請求被上訴人給付774,285 元之本息，嗣經原審審理結果 ，判命被上訴人應給7,639 元，並駁回上訴人其餘請求， 而被上訴人就其受不利判決部分未提起上訴或附帶上訴， 是以原判決關於判命被上訴人給付部分業已確定，不在本 院審理範圍內）。 二、被上訴人則以： （一）上訴人業於97年1 月中旬自請離職，此後即未再至被上訴 人位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之辦公室上班，被上 訴人亦未再給付上訴人薪資，上訴人主張於96年底以前係 擔任會計職務，97年1 月起擔任業務工作而不用進辦公室 等事實，上訴人依法即應就上開對其有利之事實舉證，但 上訴人迄今無法舉證證明。復觀卷內資料，亦無證據可證 明上訴人由固定工作場所、固定工作時間改為無固定之工 作場所及工作時間之情，復無簽到、簽退之紀錄，更無遲 到、早退、請假扣薪、加班津貼等事項之約定，亦無證據 證明被上訴人得隨時指派上訴人工作。至於上訴人雖曾出 具被上訴人為上訴人投保勞健保之證明，但一般情形而言 ，被上訴人作為上訴人投保勞健保之投保單位，並非必為 被上訴人之員工，亦即其原因未必為勞動關係，故尚不能 憑此遽認兩造間有勞動關係，從而上訴人請求給付薪資、 資遣費、預告期間工資，因上訴人無法舉證證明兩造間有 勞動關係之存在。被上訴人公司之所以遲於98年1 月12日 始將上訴人之勞健保退保，乃因上訴人於97年1 月間離職 後，被上訴人之法定代理人要求其辦理交接手續，惟上訴 人僅同意之後幫忙看帳，並藉此表示希望被上訴人繼續為 其投保勞健保，被上訴人念及多年主雇情誼，始勉予同意 上訴人之勞、健保仍以被上訴人公司為投保單位以及同意 讓上訴人繼續使用被上訴人公司承租之車輛（租金係由被 上訴人公司負擔），尚不能據此認定上訴人仍繼續在被上 訴人公司任職。 （二）況倘若上訴人並未於97年1 月間離職，其竟從未向被上訴 人要求給付薪資，甚而於得知被上訴人將其辦理退保後， 於98年1 月16日寄發之存證信函中，仍僅謂其曾借款予被 上訴人之法定代理人，卻從未提及任何有關被上訴人積欠 其薪資之事，蓋薪資之領取對於其生活之維持必定相當重 要，絕無可能在被上訴人公司長達一年未曾給付分文之薪 資卻未對被上訴人公司為任何表示或主張，故依經驗法則 與上訴人所陳述，顯與常理不合。上訴人欲以虛構借款給 被上訴人公司法定代理人李進炎1642萬元之事實（此部分 迄今均未起訴請求，顯不合常理！），藉此掩飾以遭被上 訴人公司發現侵吞履約保證金68萬元之業務侵占的犯罪事 實，由此可見，上訴人於本件主張被上訴人公司於97年 1 月至98年 1月未曾給付薪資或無預警將其解雇等情，顯非 實在。 （三）上訴人於另案和運公司案件中所提呈之民事答辯（六）狀 中檢附之「銀行帳戶往來支出收入明細表影本」中，所有 的款項進出資料最後一筆是在「97年1 月11日」，果若如 上訴人所主張其於97年1月至98年1月止，整年度仍任職於 被上訴人公司，則何以上訴人竟自「97年1 月11日」之後 ，未有任何與其所主張會計職務有關之款項進出紀錄？由 此正可證明上訴人於97年1 月即自行離職，當然也不會有 執行會計職務、管理被上訴人公司帳戶或支出款項之可能 ，此理不言可喻。 （四）此外，上訴人自97年1 月離職後，即從未前往被上訴人公 司向訴外人力弘公司所承租之辦公室上班，亦可證被上訴 人確係於97年1月離職。也因此，96年3月28日被上訴人公 司與和運租車訂立之車輛租賃契約，於民國97年6月9日起 承租人變更為元成工程有限公司一事，被上訴人公司並未 同意及授權上訴人周秋雲，若被上訴人公司同意上訴人變 更，可直接向被上訴人公司之會計黃汝鳳取用（原車輛租 賃契約印章放置處），無須向訴外人呂美瑤取用，實因上 訴人已離職，已未持有與保管被上訴人公司之大小章，亦 無法自上訴人會計取得印章，僅能大費周章向呂美瑤取得 ，在此均證明上訴人已離職並未依勞動契約提供勞務。如 上所述，上訴人請求被上訴人給付積欠之薪資及資遣費、 預告期間工資，均無理由。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： （一）上訴人自93年9月1日起任職於被上訴人，而被上訴人於98 年1月12日為上訴人辦理勞、健保退保。又上訴人自97 年 1月12日起即未至被上訴人設於桃園縣○○鄉○○路○段○○ ○號之辦公處所服勞務，而被上訴人自97年1月間起亦未給 付上訴人薪資（見原審99年度士勞調字第8號案卷第7頁、 原審卷一第59頁）。另上訴人於97年1 月以前，自被上訴 人處每月受領薪資及平均工資均為26,000元（見本院卷二 第58頁）。 （二）被上訴人於97年1 月25日起至同年12月間，仍有將若干公 司業務交上訴人協助處理（見原審卷一第80頁至第211 頁 、本院卷第110頁至第112頁）。 （三）上訴人代理被上訴人於96年3 月28日與第三人和運租車股 份有限公司（下稱和運公司）訂立車輛租賃契約（下稱系 爭契約），承租車牌號碼0000000之銀色休旅車一部（下 稱系爭汽車），雙方約定租賃期間自96年4月9日起至99年 4月8日止共三年、每月租金為52,000元，被上訴人應簽發 面額52,000元之支票36紙作為每月租金，交和運公司逐月 提示，且另支付和運公司680,000 元作為履約保證金等語 ；另上訴人於97年6月9日以其為被上訴人代理人名義，與 和運公司簽立變更租賃合約協議書（下稱系爭協議書）， 雙方約定系爭汽車之承租自同日起變更為元成工程有限公 司等語。而系爭汽車經和運公司交付後，即由上訴人使用 迄今（見原審卷第49頁至第52頁）。 （四）和運公司依系爭契約而取得作為每月租金之發票人為被上 訴人名義、面額52,000元之支票36紙中，關於發票日為自 96年4月15日起至98年1月15日止間之支票22紙，屆期後經 和運公司提示結果，均獲被上訴人兌付無誤，至其餘14紙 支票，和運公司因於98年1 月16日接獲被上訴人請求，乃 於同年2月12日返還被上訴人。 （五）被上訴人前以上訴人未經其同意或授權，逕與和運公司之 受僱人訴外人趙士鋒簽立系爭協議書，和運公司並應上訴 人之要求將應返還予被上訴人之履約保證金680,000 元匯 入被上訴人設於玉山銀行帳戶內後，旋遭上訴人轉匯入自 身設於國泰世華銀行復興分行帳號為000-00-000000-0 帳 戶內，而受有680,000 元之損害。另和運公司明知承租人 已變更為元成公司，竟未返還前所交付而尚未到期之支票 ，其間經伊多次請求停止提示未到期之支票，和運公司均 置若罔聞，自97年6月15日起至98年1月15日止仍逐月提示 支票，金額計有41萬6千元，合計其因此受有1,096,000元 之損害等情，而依民法第184條第1項、第185條第1項、第 188 條及債務不履行、不當得利之法律關係，向法院提起 損害賠償訴訟，請求上訴人、和運公司及趙士鋒給付1,09 6,000元及其遲延利息結果，經本院於100年3 月22日以99 年度上字第737 號判決認：上訴人係經被上訴人同意而簽 署系爭協議書，且系爭契約之履約保證金680,000 元本係 上訴人代被上訴人代墊，上訴人於契約變更後取回該代墊 款，並無不合；另和運公司於契約變更後之97年6 月15日 起至98年1 月15日止間所提示兌領之票款，係基於被上訴 人之指示，自無侵權行為、不當得利及債務不履行可言等 語，而駁回被上訴人之請求確定在案（以上第四項、第五 項，均見本院卷第95頁至第102頁）。 （六）上訴人於98年6 月16日將內容記載：被上訴人負欠上訴人 97年1月起至98年1月間薪資，連同資遣費、預告工資等合 計897,300 元，而請求被上訴人於文到10日內盡速處理等 語之中壢興國郵局存證號碼第00501 號存證信函寄送予被 上訴人，經被上訴人於98年6 月17日收受該函文無訛（見 原審99年度士勞調字第8號卷第12頁至第15頁）。 四、上訴人主張其自93年9月1日起任職於被上訴人公司，惟被上 訴人自97年1 月起，即未再支付上訴人薪資，嗣上訴人於98 年6 月16日以被上訴人未給付工資為由，發函終止兩造勞動 契約，經被上訴人於同年月17日收受，是兩造間之勞動契約 應已於98年6 月17日經上訴人合法終止，為此，請求被上訴 人給付97年1月1日起至98年6月17日止之薪資共計582,750元 及資遣費158,175元、預告期間工資33,300 元等語，此為被 上訴人所否認，經查： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條前段定有明文。是民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求。本件上訴人主張其於97年1 月中旬後，仍繼續受 僱於被上訴人等情，為被上訴人所否認，參諸前揭說明， 上訴人就此有利於己之積極事實，自應負舉證之責。 （二）上訴人主張其自97年1 月中旬起，僅不再處理被上訴人臺 灣地區之會計事務，仍於97年1 月25日起至同年12月間為 被上訴人處理業務工作，並負責大陸地區之會計審核，故 兩造間之勞動契約並未於97年1 月11日終止等語，固提出 客戶服務紀錄、報價單、期末存貨明細表、支出明細、誠 理國際法律事務所傳真記錄表、電子郵件及所附相關財務 報表等影本為證（見原審卷一第80頁至第211 頁、本院卷 第110頁至第112頁），惟： １上訴人自承被上訴人自97年1 月起即未再給付薪資，衡諸 一般常情，其就此嚴重損害勞工權益之行為，理應即時催 討或採取必要之法律行動，以維自身利益，然其竟長期坐 任被上訴人拒付薪資，直至被上訴人於98年1 月12日將上 訴人勞健保辦理退保後，始於98年4 月14日就此事與被上 訴人進行勞資爭議協調，並遲至同年6 月16日方以存證信 函終止兩造間之勞動契約，換言之，依上訴人之主張，其 即有長達約1 年之時間，雖受僱於被上訴人，並均依約提 出勞務給付，卻從未受領分文薪資，亦未曾向被上訴人催 討，顯與常情有違。且證人即曾任被上訴人公司會計之游 孟美及被上訴人公司現任會計黃汝鳳亦於原審99年9 月13 日行言詞辯論時均證稱渠等於任職被上訴人公司期間（即 自97年3 月起），被上訴人從未因財務困難而發生未付薪 資之情形等語（見原審院卷二第16、17頁），更顯見倘若 兩造於97年1 月之後，確仍有僱傭關係存在，被上訴人應 無無端拒付薪資之理，上訴人尤無長期隱忍此種情況之可 能，是上訴人主張其於97年1 月中旬以後，仍繼續受僱於 被上訴人云云，核與常情有違，其真實性顯堪質疑。上訴 人雖另於本院審理時稱：因上訴人向被上訴人公司催討積 欠之薪資，被上訴人始同意自97年6 月起由公司支付每月 52,000元之租金，作為抵付薪水之用，被上訴人公司共支 付416,000 元，故上訴人才沒有近一步追討薪水之行動， 上訴人絕非於長達一年之薪資積欠默不作聲等語，惟上開 主張，係上訴人不服原審判決後始提出之新攻擊防禦方法 ，且上訴人於本院審理時，先係為上開主張，嗣於本院10 0年6月9 日行準備程序時，改稱：「（本院受命法官質以 上訴人所謂每個月52,000元租金，是在抵付什麼錢？）是 指抵付被上訴人法定代理人向上訴人借款，並不是抵付本 件薪資。」等語（見本院卷一第153 頁），再者，上訴人 於原審99年10月11日行言詞辯論時係陳述：「（原審質以 為何證人趙士鋒在另案說妳要換公司所以請他辦理車子變 更承租人？）車子的預付款是我付的，但被上訴人沒有給 我薪資，我怕車子跟薪資一樣最後都不給我，所以我請趙 士鋒幫我變更。」等語，根本未提及其曾就被上訴人自97 年 1月起未付之薪資向被上訴人追討等情，顯見上訴人就 同一事項之陳述有先後矛盾之情，不無可疑為臨訟杜撰。 再者，上訴人就其主張被上訴人負欠其消費借貸款項一事 ，復未提出任何積極事證以實其說，其空言主張，自無採 信餘地。 ２再按，勞動基準法所規定之勞動契約，與民法上之委任契 約不同，其係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下， 提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內 涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：①人格上從屬 性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接 受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③ 經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從 屬於他人，為該他人之目的而勞動。④組織上從屬性，即 納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等 項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照） 。本件上訴人自97年1 月中旬後，即未固定至被上訴人處 上班等情，業為上訴人所自承，而上訴人既自97年1 月中 旬以後，即未再至被上訴人處所上班，衡情已難認兩造間 仍有從屬支配性質之勞動契約存在。至被上訴人雖不否認 於97年1 月中旬後，上訴人仍有為被上訴人審核大陸地區 之會計帳目，然此緣由及具體情形，業據證人黃汝鳳於原 審99年9 月13日行言詞辯論時證稱：「因為我跟游小姐做 交接時，從游小姐口中得知上訴人是之前的會計，並知道 當時他們交接不是很詳盡，所以我有問李老闆，如果有問 題的話要問誰，李先生有跟我說會計問題可以問周小姐， 並指示我以後每個月的會計帳目都請上訴人看一下，所以 後來我每個月都會固定以電子郵件寄給上訴人看當月的會 計帳目，一直到97年12月底，如果有問題，我也會用電話 跟周小姐聯絡。」、「（97年12月前你將會計報表郵寄給 上訴人，上訴人有無指示相關意見？）我都會用電話聯絡 ，她通常都說沒問題。」等語（見原審卷二第17頁），是 上訴人係因曾擔任被上訴人會計，且業務交接未臻完備， 始受被上訴人之託，在新任會計黃汝鳳每月完成會計帳目 後幫忙審核過目，至為明確，惟此與專職擔任會計工作需 按月製作會計報表，或在報表上簽核以示負責之情形，顯 有不同。 ３又上訴人另主張其尚為被上訴人處理原審卷一第80頁至第 211頁及本院卷第110 頁至第112頁書證所示之業務云云， 惟承上所述，上訴人因係曾擔任被上訴人會計，且業務交 接未臻完備，而受被上訴人之託，在新任會計黃汝鳳每月 完成會計帳目後幫忙審核過目，則上訴人是否係因此而持 有內容記載與被上訴人業務有涉之客戶服務紀錄、報價單 、傳真記錄表、電子郵件等之上開書證，已值可疑。再者 ，正因上訴人曾受被上訴人之託，幫忙被上訴人審核若干 業務資料，則上訴人自應就其於97年1 月以降雖未至被上 訴人處所工作，但仍實質為被上訴人提出其有為單純審核 被上訴人業務資料以外之勞務一事為積極舉證，而上開書 證固有將上訴人載為被上訴人之聯絡人，然觀諸上開證據 ，充其量僅能證明上訴人曾於被上訴人在某些對外聯繫事 務上，偶有擔任被上訴人聯絡人之情形爾，尚無法具體證 明上訴人究為被上訴人執行工作之內容為何，及該工作內 容是否已足資構成一般社會通念所共認之無自行支配工作 時間，且需服從資方指揮監督，並納入資方企業組織之勞 動契約，是以，上訴人仍應提出其他證據以補強上開書證 之證據力。 ４上訴人就上開書證中，關於普科機器股份有限公司之報價 單、借貨單、電子郵件（即本院卷第110頁至第112頁之書 證）及誠理國際法律事務所傳真紀錄表（即原審卷第86至 87頁）部分，聲請傳喚證人李永豐、吳啟孝，惟依證人李 永豐、吳啟孝分別於本院100年12月23日、101年4 月27日 行準備程序時係證述：「大約十年前開始我賣機器設備給 被上訴人，之後陸續都有交易，之前的交易有時候被上訴 人負責人會帶周小姐一起到第三人處碰面，有時是電話聯 絡，大部分都是與負責人聯絡，有時負責人會告知跟上訴 人聯絡，我跟被上訴人最後一次交易大約是95年底，交貨 日期是在96年3到5月間，之後就沒有再交易。…（本院受 命法官質以：提示本院卷第110 頁報價單，是否證人出具 的？）是的，這筆報價單所示的機器零件是我之前我跟被 上訴人交易的機器所需的零件，因為我賣給他的機器有損 壞，被上訴人通知我的工程師去修復，結果我們工程師發 現那是人為的損壞，所以我才在提報價單給被上訴人。… （本院受命法官質以：這個報價單當時是傳給何人？）傳 給歐李先生，因為他是當地的負責人，後來修完後被上訴 人負責人才跟我抱怨說太貴了，而且應該是保固範圍，所 以這筆錢到現在還沒有付。又因為這筆帳一直沒有收到， 所以我才把報價單傳給周秋雲，請他協助處理。（本院受 命法官質以：為何要傳給周秋雲？）因為之前他們給我的 印象是周小姐一直跟在負責人旁邊，我想周小姐應該是股 東，所以我才想請周小姐處理，當時發票都已經寄給被上 訴人，但遲遲未獲付款，所以才想負責人跟周小姐處理， 但他們的回答都是要我去問對方。…（被上訴人訴訟代理 人質以：證人剛才說「當時發票都已經寄給被上訴人，但 遲遲未獲付款，所以才想負責人跟周小姐處理，但他們的 回答都是要我去問對方。」時間點是在上證6 報價單所載 94年間或是97年6 月18日傳真給周小姐之後？）這筆修繕 款項應該是94年1 月所發生，應該是修繕完畢後一個月就 要付款，但一直都沒有付款，所以在7 月以後才陸陸續續 找這兩位處理。（本院受命法官質以：問為何這麼久才傳 真這個報價單？）關於這筆交易的資料我早就提供給被上 訴人，連同這張報價單應該都有。為何又在97年6 月18日 傳真給周小姐，應該是周小姐主動要我再提供一次這個資 料，所以我才會再傳真一次。（被上訴人訴訟代理人質以 ：證人於97年6 月18日傳真給上訴人之後，還有無跟被上 訴人的負責人聯絡或確認？）沒有為了這件事情再聯絡。 （被上訴人訴訟代理人質以：有無告訴被上訴人負責人你 有傳真報價單給周秋雲？）沒有。（被上訴人訴訟代理人 質以：是否記得這張報價單是傳真到何處？）不是傳到被 上訴人公司，他是給我另一個傳真號碼。（上訴人訴訟代 理人請求本院提示上證6 號，並質以在文件上方的文件是 何意？）因為這筆款項一直追不到，既然周小姐主動要我 傳這份資料，所以我才主動附加這些註記，希望他能夠協 助處理。…（上訴人訴訟代理人請求本院提示上證7 號， 並質以電子郵件是你寄給周小姐？）。17號這封信件所提 到的報價跟上證6 是不同筆，這也是應周小姐的要求才傳 真給他，我也沒有把這件事情告訴被上訴人負責人。…（ 上訴人訴訟代理人質以上證6、7所示之時間，你跟周小姐 聯絡，你認為周小姐當時是否還可以代表被上訴人公司與 你接洽業務？）因為在我認知他到底是否還有無受僱於被 上訴人我不曉得，但我認為他們至少是好朋友，所以我才 應上訴人的要求傳真這些書證。」（李永豐）、「（本院 受命法官質以；提示原證9 ，是否記得有無傳真給上訴人 ？）我不記得有無傳真，但原證9 上面的字跡中to周小姐 、from吳律師，是我律師事務所的小姐寫的，另00000000 00的電話筆跡是我寫的。（本院受命法官質以原證9 後面 所附的文件，是處理何事務？）現在沒印象，好像是受飛 霖科技有限公司委託去處理與僑威公司的糾紛，現在在場 的上訴人我有見過，但我不確定是在何場合見過他，也可 能是在處理該事件之前。（本院受命法官質以：為何你或 你事務所的小姐會傳真原證9 給上訴人？）好像是飛霖科 技有限公司與僑威公司之間貨款的帳目有問題，而飛霖公 司的帳都是上訴人在處理。這個糾紛沒有進行訴訟，是雙 方進行商談就解決，至於是何時期的帳目，我不記得了。 另原證9 的文件是雙方已經和解完畢了，隔了好幾個月， 因僑威公司對於稅捐負擔上有意見，所以我才又把原證 9 文件傳真給上訴人，我之所以會傳真給上訴人，是因為我 認為帳都是他在處理，所以才要她表示意見，並非飛霖公 司有特別指示我找上訴人去處理。…（本院受命法官質以 ：這個帳目糾紛大約發生在何時？）從這文件傳真的時間 是在97年7 月來推斷，飛霖公司與僑威公司之間的糾紛， 時間應是95、96年的帳務。僑威公司處理律師是廖中信律 師，…（上訴人訴訟代理人質以原證 9to周小姐後面的傳 真電話，為何會用這個傳真號碼？）我剛才提到原證9 上 面有一支行動電話號碼是我寫的，應該是我交代小姐打這 隻電話予上訴人聯絡，經過上訴人提供該傳真號碼。（上 訴人訴訟代理人質以這份文件傳真給周小姐後，如何處理 ？）就差額部分，雙方的律師再去協商，協商結果為何我 忘記了；至於傳真之後有無再請上訴人協同處理，我也忘 記。」（吳啟孝）等語觀之，顯見上訴人持有上開書證， 係在被上訴人法定代理人未為任何指示下，由第三人主動 或該第三人應上訴人之請求，以傳真方式交付予上訴人， 而上訴人為被上訴人所處理者，亦係上訴人於97年1 月以 前所生之相關業務糾葛，衡情仍屬前述上訴人受託單純協 助被上審核被上訴人業務資料之範疇，尚難認已達一般社 會通念所共認勞動契約之程度。 ５復查，上訴人曾於97年6月9日將被上訴人與訴外人和運公 司間之車輛租賃契約，變更承租人為訴外人元成公司，而 其當時所執理由即為其業已改至元成公司任職，且和運公 司之承辦人員並曾徵信上開情形屬實等情，業據和運公司 受僱人趙士鋒於原審另案98年度訴字第588 號侵權行為損 害賠償民事事件中證述屬實（見原審卷一第62頁），且上 訴人亦自承曾提供元成公司之名片予前開證人趙士鋒（見 原審卷二第30頁背面），是其主張自97年1 月12日起至98 年1月間，仍任職於被上訴人處，自無足採。 ６至被上訴人雖遲至98年1 月12日始為上訴人辦理勞健保之 退保，然兩造間是否有勞動契約存在，並不以勞健保之投 保與否為斷，而應以兩造間有無人格上及經濟上之從屬性 ，為其判斷依據，而依上訴人所提證據，均不足以證明其 於97年1 月12日以後，仍有繼續受僱於被上訴人之事實， 前已詳述，自不能僅因被上訴人於98年1 月12日始為上訴 人辦理勞健保退保，即遽認在此之前，兩造間均有勞動契 約存在。 ７承上所述，上訴人主張其於97年1 月12日後，仍任職於被 上訴人，尚無足採。又上訴人既於97年 1月12日後，即與 被上訴人間無勞動契約存在，則其於98年6 月16日發函終 止兩造間之勞動契約，自於法不合，而其請求被上訴人給 付自97年1月12日起至98年6月17日止間之薪資、資遣費及 預告期間工資，亦均屬乏據，不應准許。 （三）按報酬應依僱傭契約之約定期限給付之，民法第486條第1 項定有明文。本件被上訴人業自承上訴人於97年 1月11日 前，尚任職於被上訴人處，並為其處理會計業務，且被上 訴就關於上訴人97年1 月份應領薪資迄今尚未給付等情（ 見原審卷二第37頁），則上訴人請求被上訴人給付自97年 1月1日起至同年月11日止間之薪資，自屬有據。而關於上 訴人於97年1 月11日以前之每月薪資為26,000元等情，業 為兩造於本院101年8月7 日行言詞辯論程序時所不爭執（ 見本院卷二第58頁），準此計算結果，上訴人得請求被上 訴人給付97年1月1日至97年1 月11日間之薪資金額，應為 9,533 元（26000÷30×11＝9533，小數點以下四捨五入） 。 （四）末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任。民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第233條第1項前段及 第203 條所明定。本件上訴人請求被上訴人給付薪資，雖 未一併陳明兩造有否約定薪資之給付時期，惟參諸一般勞 動契約有關薪資之給付，多係約定於次月初或次月中給付 ，且上訴人於98年4 月14日於桃園縣人力資源管理協會進 行勞資協調時，即已請求被上訴人給付，有該會處理勞資 協調會議紀錄影本1 件在卷足考（見原審99年度士勞調字 第8 號卷第10頁），則上訴人其得請求之薪資，一併請求 被上訴人給付自98年6 月27日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，應予准許。 八、綜上所述，上訴人依兩造僱傭關係，請求被上訴人給付薪資 9,533元，及自98年6月27日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息，為有理由，應予准許；至上訴人逾上開範 圍之請求，則為無理由，應予駁回。原審未及審酌兩造於本 院審理時就上訴人每月薪資部分合意以26,000元計算之情， ，關於駁回上訴人請求被上訴人再給付1,894 元之本息部分 ，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院判決如主文第1、2項所示。至原判 決關於駁回上訴人逾9,533 元範圍之請求及假執行之聲請， 核無違誤，上訴人猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘 明。 據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由、一部無理由，判決如 主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 28 日 勞工法庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 張競文 法 官 石有為 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 8 月 29 日 書記官 張永中