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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度勞上易字第97號 上　訴　人　尹有飛 訴訟代理人　林良財律師 複　代理人　游香瑩律師 被　上訴人　永晟交通有限公司 法定代理人　謝森港 訴訟代理人　郭宏義律師 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國100年5 月31日臺灣板橋地方法院99年度勞訴字第112號第一審判決提起 上訴，本院於100年10月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：伊自民國78年10月15日起受僱於被上訴人，擔 任貨車駕駛，被上訴人迄80年11月2日始為伊投保勞工保險 。伊之勞工保險投保資料表雖另分別記載投保單位為良暉機 電工程股份有限公司、仲誠工程有限公司、政山實業有限公 司（下稱良暉、仲誠、政山等公司），然係因被上訴人辦理 勞工保險手續所致，伊實際上未曾至良暉、仲誠、政山等公 司工作。另伊於兩造僱傭關係存續中，依被上訴人之要求， 與被上訴人合資購買車輛營運，屬伊之投資獲利。伊之勞工 保險、全民健康保險及靠行之費用均係由被上訴人處理，且 於任職期間需服從被上訴人之指揮、監督，接受被上訴人指 派之一切工作，遵守被上訴人包括上、下班時間須打卡、請 假須依公司規定辦理並扣薪資及當月全勤獎金、上班時間須 穿著公司制服、佩掛公司識別證等規定，被上訴人則按月給 付薪資，雙方具有經濟上及人格上之從屬性，伊係在從屬關 係下為被上訴人提供勞務。被上訴人於伊達退休年齡要求給 付退休金時，始質疑伊之員工身份，顯係為規避給付退休金 始否認兩造間有僱傭關係存在。97年9月間起，由訴外人即 被上訴人公司負責人之配偶黃金綿多次蓄意以各種不合理待 遇為手段，逼迫伊離職。伊係00年0月0日出生，算至99年7 月1日年滿55歲，且受僱於被上訴人期間自78年10月15日起 算至99年8月6日共20年10個月（扣除伊另於94年7月1日選用 勞工退休新制之新制年資5年1個月外，舊制年資已達15年9 個月），已符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款「 工作15年以上年滿55歲得自請退休」之規定。伊於99年7月 向被上訴人申請自99年8月6日退休，被上訴人拒付退休金， 經臺北縣政府勞資爭議調解委員會調解不成立。伊退休前6 個月之平均工資為新臺幣（下同）4萬2,356元【計算式：（ 38,300元＋45,958元＋41,550元＋43,325元＋44,842元＋40 , 158元）÷6月=42,356元】，年資15年又9個月之退休基數 為31，被上訴人應給付伊退休金131萬3,036元（42,356元× 31=1,313,036元）。爰依勞基法第53條、第54條第1項第1款 、第55條第1項第1款、第2項及勞工退休金條例第11條第1項 、第2項等規定，求為判命被上訴人給付退休金131萬3,036 元本息，並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人131萬3,036元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。 二、被上訴人則以：伊公司係經營搬家運輸業務，上訴人於78年 10月間曾受僱擔任伊公司之司機，並於86年4月間離職，改 以與伊公司之負責人謝森港合夥出資購入車輛（車號00-000 ）靠行伊公司，並擔任該車輛之駕駛。94年3月間，上訴人 與伊公司將AO-311舊車賣出，購入新車（車號000-00），上 訴人將新車車價扣除舊車殘值後之半數匯款作為購車款，靠 行車輛登記伊公司名義。靠行營運所得與伊公司之財務分別 獨立，上訴人擔任司機之薪資係由其靠行之車輛（即第一部 車號00-000與第二部車號000-00）出車營運之收入支應，若 有盈虧，由上訴人與伊公司均分，伊公司僅每月收取靠行服 務費3,500元，必須為上訴人處理代接電話、排定出車順序 、代收出車報酬及代開發票予客戶、代為申報個人綜合所得 稅，並以出車營收代支消耗費用計算盈虧等行政事務。近年 來搬家業務不景氣，上訴人擬終止靠行關係，經他人鑑估車 號000-00車輛之殘值為110萬元，由伊公司收購，賣得款項 扣除該車營運之虧損及費用後，上訴人於99年8月間領取車 款39萬5,893元，即結束與伊公司間之靠行關係。依「靠行 明細表」結算之結果，如有盈餘可資分配，均由伊公司簽發 支票交由上訴人兌領，目前可查得者，上訴人自86年至99年 前後自AO-311、290- AN二車共分得利潤至少174萬5,576元 。上訴人既購車靠行，對外以伊公司名義營運，自須穿著公 司制服，並佩掛公司識別證，俾便客戶識別其身分。伊公司 經營為搬家運輸業務，須在公司接案。上訴人至伊公司等待 客戶排序出車，乃伊公司對靠行之上訴人提供業務機會之服 務，如上訴人放棄出車，亦屬其自由。上訴人之上、下班均 無庸打卡，亦不必依公司規定請假，至於須告知伊公司，係 便於安排車趟等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項（原審卷第22、72頁背面）： ㈠上訴人自78年10月起至86年4月止，在被上訴人公司擔任貨 車駕駛。 ㈡自80年11月2日起至89年4月1日止，上訴人之勞工保險投保 單位係被上訴人公司。 ㈢上訴人於86年間及94年3月間，曾分別出資各購買第1部車（ 車號00-000）及第2部車（車號000-00），並登記為被上訴 人公司名義。99年間第2部車出售，扣除該車營運之虧損及 費用，上訴人取得剩餘車款39萬5,893元。於上開期間，被 上訴人公司每兩個月結算1次，如有獲利，即交付上訴人。 四、上訴人主張其自78年10月15日起至99年8月6日，受僱於被上 訴人公司擔任貨車駕駛，期間共20年10個月，符合勞基法得 自請退休之規定，被上訴人應給付退休金云云，被上訴人則 以上開情詞置辯。是本件應審酌㈠兩造間之法律關係為何？ ㈡兩造間之關係如屬僱傭關係，上訴人是否從78年10月15日 起至99年8月6日止，均受僱於被上訴人？其可請求之退休金 數額為若干？ 五、本院得心證之理由： ㈠兩造間之法律關係為何？ ⑴按勞基法第2條第1款有關勞工之定義為「謂受雇主僱用從 事工作獲致工資者」；同條第6款有關勞動契約之定義為 「謂約定勞雇關係之契約」。勞動契約之是否存在，應以 勞工與雇主間有無從屬性，及實質上僱傭關係是否存在為 據。又汽車運輸業所稱之「靠行」，係指汽車所有人為達 營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，使成為權利人而 為管理行為之謂，應屬信託行為之一種，車行為其受託人 （最高法院70年度臺上字第693號判決意旨參照）。而因 汽車運輸業審核細則第4條第3款第6目限制個人經營遊覽 車及大貨車之權利，致產生靠行制度，且為實務上所承認 ，屬消極信託行為（司機直接購車使用，且於監理所登記 車行為所有權人並未生所有權移轉之效果），車行雖為監 理所登記之外觀上所有權人，然對車輛並無管理處分權。 個人參予合夥經營運輸業，其出資購買之車輛必須靠行於 特定公司，並以靠行公司名義參加營運，靠行公司則向靠 行人收取一定之費用。 ⑵上訴人應係合夥出資經營汽車貨運之事業，並靠行於被上 訴人公司： ①按民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資 以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產 權」，同法第671條規定，合夥人負合夥事業執行之義務 。而就合夥事業之損益分配，民法第676條及第677條第1 項亦分別規定「合夥之決算及分配利益除契約另有訂定外 ，應於每屆事務年度終為之」、「分配損益之成數，未經 約定者，按照各合夥人出資額之比例定之」。可見合夥之 特性，乃以共同事業之經營為目的，依一定比例出資經營 事業並依比例分配事業盈虧。 ②上訴人雖於起訴狀記載其自78年10月15日起至99年8月6日 ，係受僱於被上訴人公司擔任貨車駕駛，兩造間屬勞動契 約關係等語（臺灣板橋地方法院三重簡易庭99年度司重勞 調字第41號卷〈調字卷第3-6頁〉），惟嗣於原審審理時 則改稱：「原告（即上訴人，下同）跟被告公司（即被上 訴人，下同）之間關於車輛的合資購買是合夥關係」（原 審卷第72頁背面），並當庭提出兩造間於86年5月23日所 訂立之「永晟交通有限公司員工合夥經營條款合約」（下 稱系爭合夥契約）為證（原審卷第74-75頁）。依系爭合 夥契約第1條「甲方（即被上訴人）出資百分之五十、乙 方（即上訴人）出資百分之五十，使用甲方名義，領用車 號00-000號營業汽車牌照，共同經營汽車貨運業務，由乙 方擔任駕駛」、第5條「盈餘分配：每兩個月結算一次， 扣除所有開支結餘依照出資之比率分配之」之約定，兩造 約定以現金出資，購買車輛為合夥財產，以共同經營汽車 貨運業務為目的而獲取利益，即符合上述民法合夥契約之 特性。 ③上開車輛既為兩造共同出資所購得，上訴人亦期日明每兩 個月依出資比例獲經營業務之利益，即有「決算」與「分 配利益」之事實存在，並有被上訴人所交付「應付靠行明 細表」之細目供上訴人查閱，得以掌握合夥事業營運之狀 況。 ⑶上訴人自出資與被上訴人共同經營貨運業務時起，與被上訴 人間並無僱傭關係，其勞務之付出乃為其合夥事業之執行： ①按民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方 於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契 約」，而民法第678條第2項規定：「合夥人執行合夥事務 ，除契約另有訂定外，不得請求報酬」。由系爭合夥契約 之內容，兩造係以「汽車貨運業務」為合夥事業，而貨物 運送為勞力付出，屬業務執行項目之一，上訴人為獲得固 定之報酬，雙方乃約定由上訴人執行合夥事務（即由上訴 人擔任駕駛），並自合夥事業受領報酬（即領有工資）， 此應屬上訴人與合夥事業間之法律關係為何之問題，未可 據此認定兩造間係成立僱傭關係。 ②依系爭合夥契約第1條：「…含有關裝卸工之雇用等人員 之進、退、獎、懲、工資，應享之勞工權益，及其該車之 行費、發票、保險、及有關發生之費用、及應負之一切連 帶責任，均由雙方基於真正之雇主而承擔完全責任」之約 定，上訴人關於所經營之貨運業務，與被上訴人間實質上 係具有「真正之共同雇主」責任，兩造間並無僱傭關係存 在。 ③被上訴人抗辯兩造購車靠行被上訴人公司經營，所賺取之 報酬均全數載明於「靠行明細表」中，依「靠行明細表」 所載，被上訴人係每月固定收取3,500元之靠行費，為上 訴人所不爭執（原審卷第56頁背面）；參以證人即在被上 訴人公司任職處理車輛調度及請款之李玉枝亦證稱：「（ 問：公司的其他車輛請款是否跟原告（即上訴人，下同） 與謝先生合買的車輛請款是否歸入同一個帳戶？請問這兩 個帳戶如何區分？）：不同，……公司其他車輛的帳，與 原告出資合買車輛的帳我都是分開做帳的，因為原告的是 靠行的帳，其它是公司的帳。有時候工地比較小，他的大 車進不去，就會開小車。他如果開公司的車但是向客戶請 款，還是歸到他個人靠行的帳戶裡。（問：拆櫃部分請款 是歸入哪個帳戶？）是歸入靠行的帳」等語（原審卷第59 頁及背面），可見上訴人服勞務向客戶所收取之報酬，均 歸入兩造合夥事業之「靠行帳戶」，並非歸入被上訴人公 司之帳戶。堪認上訴人係為自己所經營之合夥事業服勞務 ，而非為被上訴人服勞務。 ④依證人即被上訴人法定代理人之配偶黃金綿所證稱：「（ 問：是不是每個員工都會製作員工薪資單與靠行明細表？ ）每個員工都有薪資單，但靠行明細表只有原告才有。… 因為原告是靠行的車。（問：在原告的員工薪資單上他的 薪資如何計算？）他是薪資只是要做這部車的支出依據而 已。（問：原告的薪水是不是由被告公司支出？）不是， 是由靠行的車收入去支出。（問：靠行明細表出現虧損的 時候原告薪水如何支付？）原告還是有薪水，但是由謝先 生先墊，但是掛帳在合買的車輛內」等語（原審卷第60頁 及背面），可見上訴人擔任靠行車輛司機所領取之薪資， 係來自靠行車輛營運之收入。 ⑤再參諸卷附「應付靠行明細表」、「員工薪資單」（調字 卷第39-63頁），其中99年1月1日至99年2月28日「應付靠 行明細表」記載，車號000-00於此期間共出車23次，運費 總收入為9萬3,847元；「車輛耗損」（油費、ETC及司機 年終獎金）共3萬9,023元，與下方最後一欄記載99年1、2 月該靠行車之運費總收入9萬3,847元，應「扣除」支出之 項目（即成本）為靠行費7,000元、勞保4,754元、健保費 3,898元、電話費900元、車輛耗損3萬9,023元、司機薪資 8萬5,932元、代開發票稅金9,385元，總收入扣除總支出 ，當期虧損5萬7,045元，由靠行車合夥人平均分擔（出資 各半），當期「股利」即上訴人應分擔虧損2萬8,523元（ 調字卷第53頁）；對照同時期各該月「員工薪資單」所載 ，99年1月、2月「靠行明細表」中司機之「薪資」係靠行 車輛應負擔之成本，而99年1月、2月司機薪資為8萬5,932 元（兩個月），與之相對應之99年1月及2月之「員工薪資 單」上訴人99年1月份薪資為4萬2,592元、勞退金為2,520 元、99年2月份薪資3萬8,300元、勞退金2,520元，合計為 8萬5,932元（調字卷第54-55頁），適相符合。足證上訴 人領取之「薪資」，均係由其自身經營之合夥事業之收入 支給，並非由被上訴人公司負擔。 ⑥由上述靠行明細表之記載，依法應為上訴人提撥之勞退金 係由靠行車輛之收入直接提撥；上訴人之勞工保險及全民 健康保險雖以被上訴人公司名義，惟各該費用係自該車輛 之營收中支出，而非由被上訴人支付。且系爭靠行車輛係 以被上訴人名義對外營運，由被上訴人代收出車報酬，並 代開發票予客戶，而該發票應繳交之稅金，亦為該靠行車 之成本，由收入中扣還予被上訴人，可見該車營業之收入 與被上訴人公司之收入無關，尤徵上訴人係為自己所參與 之合夥事業服勞務，而非被上訴人公司之員工。 ⑷兩造間亦不具勞動契約中從屬性之特徵： ①一般學理上認為勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵： ⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權 威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用 代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業 勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇 方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。 ②上訴人並不具人格從屬性： 由系爭合夥契約第1條之約定，上訴人就以合資購買車輛 所經營之汽車貨運業務，與被上訴人間係基於「真正之共 同雇主」地位。其付出擔任司機之勞務，係執行其合夥事 務。若上訴人請假、未出車營運，影響所及者乃合夥業務 之利潤，並未有任何懲戒之不利益，雖上訴人稱其請假須 事先告知，惟此乃被上訴人為車輛排班之考量所需，應非 指上訴人服從於被上訴人之指揮，乃係兩造基於合夥關係 ，就靠行事務互相配合。 ③上訴人既係基於「真正之共同雇主」地位，則與「勞工給 付勞務須親自履行，不得使用代理人」之從屬性內涵，顯 不相同。且兩造既約定共同合夥經營貨運業務，所重視者 乃該車輛是否可排班營運，至於由何人服勞務駕駛該車輛 ，並非合夥事業之重點。 ④上訴人不具經濟上從屬性： 上訴人之「薪資」係由合夥事業所支付，金額亦由靠行車 輛營收之多寡決定，與被上訴人無關，且合夥事業之收支 與被上訴人公司帳戶完全獨立，已如上述。且依系爭合夥 契約所載，上訴人擔任駕駛職務係為合夥事業之營業勞動 ，以賺取合夥事業及自己「盈餘分配」為目的，並非從屬 於被上訴人及為被上訴人之經濟目的而勞動。 ⑤上訴人不具組織上從屬性： 上訴人既與被上訴人屬於「共同雇主」地位，即不符合「 納入雇主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態」 之情形。換言之，上訴人係為自己之合夥事業目的而活動 ，並非被上訴人生產組織體系下之一環。雖被上訴人曾有 一、兩次要求上訴人從事與系爭車輛無關之營業活動，然 此並非常態，且上訴人亦將所獲得之報酬撥入上訴人之靠 行帳戶，並非撥入公司戶頭再分配工資於受雇員工，上訴 人不具組織上之從屬性。 ⑸上訴人所稱其申請退休之日為99年8月，該時點為兩造合資 所購買第2部車輛出售之時，依系爭合夥契約第6條所約定： 「本契約自簽訂之日起生效，有效期間視該車能使用者為限 」，亦即當該第2部車輛出售時，合夥存續期限即屆滿，依 民法第692條規定，亦為合夥解散之事由。依民法第699條規 定，合夥解散後需分配合夥財產之賸餘，而上訴人亦不爭執 其於同年8月12日獲得分帳款39萬5,893元。可見上訴人係因 合夥解散，而結束其與被上訴人間之合夥與靠行關係。 ⑹至上訴人所提出之臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第14號民 事判決，與臺灣桃園地方法院98年度勞訴字第98號民事判決 ，均僅為勞動契約特徵之定義闡述，上訴人未指與本件事實 有何實質關連。上訴人另提出之臺灣桃園地方法院99年度勞 訴字第26號判決，係靠行關係是存在於兩被告間，並非原告 與被告之間，且該判決之被告乃以原告所提供之勞務為承攬 ，而非基於僱傭關係為抗辯，法律關係及事實均與本件迥異 ，自無從援引為其有利之判決。 ㈡兩造間之關係既為合夥關係，則上訴人是否從78年10月15日 起至99年8月6日止，均受僱於被上訴人，及其可請求之退休 金數額為若干，即無庸予以審究。 六、綜上所述，兩造間雖自78年10月15日起成立僱傭契約，惟於 86年5月23日已合意另訂立系爭合夥契約，自該日起兩造已 合意終止僱傭關係而改成立合夥關係，嗣並於99年8月間結 束合夥關係。上訴人依勞基法及勞工退休金條例請求被上訴 人給付相當於15年9個月舊制年資之退休金131萬3,036元及 其法定遲延利息，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提 之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響 ，爰不一一予以審酌，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 勞工法庭 審判長法 官 林金村 法 官 陳秀貞 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 11 月 15 日 書記官 余姿慧