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                                    100年度家上字第185號

上  訴  人  甲〇〇

訴訟代理人  洪三財律師

被 上訴 人  乙〇〇

上列當事人間請求交付女子等事件，上訴人對於中華民國100年5

月27日臺灣板橋地方法院99年度親字第202號第一審判決提起上

訴，本院於101年1月4日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、被上訴人起訴主張：

(一)被上訴人於民國89年11月5日與上訴人之子丙〇〇結婚，於〇〇年〇〇月〇〇日生下長女丁〇〇，於〇〇年〇〇月〇〇日生下長子戊〇〇，於〇〇年〇〇月〇〇日生下次子己〇〇，詎被上訴人之夫丙〇〇不幸於99年3月21日因病去世，由被上訴人行使負擔未成年子女之權利義務，雖上訴人向臺灣〇〇地方法院聲請改定監護人，在該案中業經傳訊未成年女子丁〇〇、戊〇〇、己〇〇到庭，詳為訊問後，證明被上訴人並無疏於保護、照顧之義務，亦無擅自使用、處分未成年子女財產之情形，且經財團法人淨化社會文教基金會派員訪視兩造結果以被上訴人並無不利未成年子女之情事，該法院乃認定聲請無理由而以99年度監字第598號裁定駁回上訴人之聲請。詎上訴人無正當理由，刻意阻絕被上訴人與3名子女會面往來及同住，不法妨害被上訴人親權之行使，被上訴人為此訴請上訴人交還未成年子女，以利親權之行使。

(二)被上訴人之夫丙〇〇往生後，遺產由長子戊〇〇繼承取得：

    〇〇市○○區○○路000號房屋（建號：〇〇市○○區○○

    段○○○段000號）及坐落基地〇〇市○○區○○段○○○

    段000地號土地，權利範圍〇〇之〇〇。次子己〇〇繼承取得：〇〇市○○區○○○街00號〇〇樓之〇〇房屋（建號：〇〇市○○區○○段○○段0000號）及坐落基地：〇〇市○○區○○段○○段000地號土地，權利範圍〇〇分之〇〇（下稱系爭〇〇區、〇〇區房地）。前開房屋及土地屬未成年子女之特有財產，應由被上訴人管理，惟房屋及土地所有權狀俱由上訴人持有中，自應返還予被上訴人。

(三)又丙〇〇之保險理賠金，原係分別存入三名子女設於〇〇商業銀行〇〇分行，丁〇〇帳號：00000000000000號、戊〇〇帳號：00000000000000號、己〇〇帳號：00000000000000號之帳戶內，供作三名子女生活及教育費用之開支使用，詎上訴人擅自取走上開帳戶存摺及領款私章，並將款項提領一空，被上訴人亦因無法提出領款專用章遭銀行拒絕查詢提領情形。被上訴人是三名子女之財產管理人，自應保有該銀行存摺之領款專用章，上訴人負有返還之義務。

(四)爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人交還子女及返還應由上訴人占有如附表所示之物，並聲明：（一）上訴人應將被上訴人與丙〇〇所生未成年子女丁〇〇、戊〇〇、己〇〇交還與被上訴人。（二）上訴人應將：丁〇〇、戊〇〇及己〇〇〇〇商業銀行〇〇分行帳戶存摺及印章；戊〇〇所有系爭〇〇區房地所有權狀，及己〇〇所有〇〇區房地所有權狀交還被上訴人。（三）上訴人應將丁〇〇、戊〇〇、己〇〇所有金項鍊、金戒指、金手鍊、金牌，總重量約八兩，連同被上訴人所有珍珠項鍊一條返還被上訴人。（四）訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以下列事由置辯：

(一)按「父母之一方濫用其對於子女之權利時，法院得依他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權，為子女之利益，宣告停止其權利之全部或一部。」民法第1090條定有明文。又「所謂濫用親權之行為，非僅指父母積極的對子女之身體為虐待或對子女之財產施以危殆之行為而言，即消極的不盡其父母之義務，例如不予保護、教養而放任之，或有不當行為或態度，或不管理其財產等，均足使親子之共同生活發生破綻，皆得認為係濫用親權之行為。」此有最高法院86年台上字第1391號判決要旨可資參照。被上訴人為方便與男友交往，於99年9月29日離家出走，未將三名年幼之未成年子女帶於身邊，其行為業已不當，離家近4個月期間，僅探望戊〇〇、己〇〇兩名未成年子女三次，未盡母親對未成年子女之保護、教養義務，至為明顯，揆諸前開最高法院判決意旨，已足以依民法第1090條規定宣告停止被上訴人之親權，原審竟命上訴人交還未成年子女戊〇〇、己〇〇等二人，更未考量該兩名未成年子女之利益，顯非妥適。又被上訴人未盡父母對未成年子女之保護、教養義務，且未成年子女已表明不願與被上訴人共同生活之意思，則依最高法院50年台上字第103號判例要旨：「養父母對於未成年養子女，不僅有保護及教養之權利抑且有此義務，上訴人於收養某甲為養女後，任其同居人虐待至於遍體鱗傷，難謂已盡其保護之責任，則該養女拒絕返回上訴人家中，亦不得謂無正當理由，自無由命其生母即被上訴人，反於該養女之意思，而認其有交人之義務。」，本件上訴人拒絕將三名未成年子女交付予被上訴人，顯有正當理由。未成年子女丁〇〇雖已回到被上訴人身邊並與之同住，然被上訴人曾讓丁〇〇晚上八點始行用餐，或有下班後呼朋引伴前往夜店之不良示範，甚有為討男友歡心而毆打丁〇〇，足見其疏於保護、教養未成年子女丁〇〇之情形。另依兒童及少年福利法第30條第13款規定，任何人不得帶領兒童及少年進入有礙其身心健康之場所，然被上訴人有將丁〇〇置於上開場所之情事，有害未成年子女丁〇〇之身心健康而與該條規定有違，更應依同法第48條第1項規定停止被上訴人之親權。

(二)另按「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分之」，民法第1088條第2項定有明文。又「上訴人就其保管受監護人之款項，既有非為受監護人之利益而擅自使用及處分之情形，自難認其對受監護人有關愛、保護及照顧之心態，且金額高達近二百萬元左右，應已符合對受監護人有疏於保護、照顧情節嚴重之情事，其監護權即應予以停止。」此有最高法院92年度台上字第398號判決要旨可資參照。被上訴人母子於丙〇〇於99年3月21日病逝後，均住於上訴人家中並由上訴人提供吃住，無須負擔未成年子女之生活費用，教育費用亦相當有限，其更自稱收入尚足以支付未成年子女之生活費用，且每月尚有均自戊〇〇名下房屋所收取之租金收入15,000元，然其竟於99年7月16日自戊〇〇之帳戶內提領2萬元，嗣於8月11日又提領30萬元合計32萬元，於另案改定監護權案件中又無法交代該筆金錢流向，迄未歸還戊〇〇，又被上訴人明知未成年子女戊〇〇所有系爭〇〇區房地、己〇〇所有〇〇區房地之所有權狀均置於上訴人處，竟於99年9月29日離家出走後，於10月8日向臺北縣〇〇地政事務所謊報遺失，並申請補發所有權狀，均足認其有非未未成年子女之利益而不當處分未成年子女財產之行為，揆諸前開說明，被上訴人對未成年子女之監護權應予停止，原審不察，既未依職權宣告停止被上訴人對未成年子女之監護權，反仍認被上訴人得管理未成年子女戊〇〇、己〇〇等二人之財產，並判命上訴人交付判決附表所示之銀行帳戶存摺、印章及所有權狀，顯然於法未洽。又上訴人有459萬餘元之存款，相較於被上訴人帳戶近無存款，且己〇〇繼承之不動產，本即上訴人贈與丙〇〇，則由上訴人行使負擔未成年子女之權利義務，自無因為未成年子女繼承之財產而爭取擔任監護之不當動機產生，實最符合未成年子女之利益。

(三)上訴人聲請改定監護人事件遭駁回後提起抗告，為便於上訴人繼續保護、照顧及教養該3名未成年子女，及避免被上訴人有任何不當之行為，何況被上訴人先前有遺棄之行為，是故本件本應待該案終結確定後再行判決，俾符合該3名子女之最佳利益，然原審竟遽為判決應將該3名子女交付予被上訴人，顯違該子女之最佳利益，而於法未洽。該抗告雖亦遭駁回，然上訴人已提起再抗告。

三、原審判決上訴人應將未成年子女戊〇〇、己〇〇交還被上訴人，應將丁〇〇、戊〇〇、己〇〇之帳戶存摺及印章，以及戊〇〇、己〇〇所有之系爭〇〇區及〇〇區房地所有權狀均交還被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就原判決不利於其之部分提起上訴（被上訴人敗訴部分，未據其聲明上訴，已告確定），並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之請求均駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。上訴費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項：

(一)被上訴人與上訴人之子丙〇〇結婚後，育有三名子女丁〇〇（〇〇年〇〇月〇〇日生）、戊〇〇（〇〇年〇〇月〇〇日生）、己〇〇（〇〇年〇〇月〇〇日生），均屬未成年人，丙〇〇於99年3月21日死亡後，上訴人拒絕交還子女戊〇〇、己〇〇予被上訴人。

(二)99年10月28日被上訴人到校欲帶走丁〇〇、戊〇〇、己〇〇，與上訴人爭執，經警員到場由被上訴人帶走丁〇〇。現戊〇〇、己〇〇與上訴人同住，丁〇〇與被上訴人同住。

(三)上訴人向臺灣〇〇地方法院聲請改定由上訴人擔任丁〇〇、戊〇〇、己〇〇之監護人，經該法院以99年度監字第598號裁定駁回，上訴人提起抗告，亦經該法院以100年度家抗字第26號裁定駁回。

五、得心證之理由：被上訴人起訴請求上訴人交還未成年子女戊〇〇、己〇〇，以及如附表所示存摺、印章與房地所有權狀，為上訴人拒絕，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：

(一)未成年子女戊〇〇、己〇〇親權由被上訴人行使，上訴人應將戊〇〇、己〇〇交付被上訴人：

 1、按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。又對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。民法第1089條第1項定有明文。親權人或監護權人對於未成年子女為保護及教養之權利義務行使及負擔，當然必須與未成年子女一同居住始能為之，故民法第1060條規定父母對於未成年子女有居所指定權，如有第三人將未成年子女置於自己實力支配之下，使親權人或監護權人對於未成年子女權利行使遭受剝奪或妨害，親權人或監護權人自得請求該第三人交付未成年子女。

 2、經查，被上訴人與上訴人之子丙〇〇於89年11月5日結婚後，育有三名子女丁〇〇（〇〇年〇〇月〇〇日生）、戊〇〇（〇〇年〇〇月〇〇日生）、己〇〇（〇〇年〇〇月〇〇日生），均屬未成年人，嗣丙〇〇於99年3月21日死亡，依前揭民法第1089條第1項規定，就丁〇〇、戊〇〇、己〇〇之保護及教養之權利義務行使及負擔即應由被上訴人任之，故丁〇〇、戊〇〇、己〇〇之居所自應從被上訴人指定，與被上訴人共同生活。上訴人為丙〇〇之父，前開三名未成年人之祖父，於被上訴人欲帶走丁〇〇、戊〇〇、己〇〇時，予以拒絕，並以被上訴人有疏於保護、照顧子女情事及擅自提領戊〇〇帳戶存款為由，向臺灣〇〇地方法院聲請改定監護人，惟經該院99年度監字第598號、100年度家抗字第26號及本院100年度非抗字第155號裁定駁回確定，是戊〇〇、己〇〇之親權仍應由被上訴人行使，被上訴人請求上訴人交付未成年子女戊〇〇、己〇〇洵屬有據。

(二)被上訴人並無濫用親權亦無疏於保護、照顧未成年子女情節嚴重或其他應停止其親權之情形：

 1、按父母濫用其對於子女之權利時，其最近尊親屬或親屬會議，得糾正之；糾正無效時，得請求法院宣告停止其權利之全部或一部，民法第1090條定有明文。所謂濫用親權之行為，非僅指父母積極的對子女之身體為虐待或對子女之財產施以危殆之行為而言，即消極的不盡其父母之義務，例如不予保護、教養而放任之，或有不當行為或態度，或不管理其財產等，均足使親子之共同生活發生破綻，皆得認係濫用親權之行為。此有最高法院86年度台上字第1391號判決可資參照。又100年11月30日公布實施之兒童及少年福利與權益保障法（華總一義字第10000267831 號令修正公布名稱及全文118條；除第15～17、29、76、87、88、116 條條文自公布六個月後施行，第25、26、90條自公布三年後施行外，其餘自公布日施行，原名：兒童及少年福利法）第71條規定：「父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重，或有第49條、第56條第1 項各款行為，或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者，兒童及少年或其最近尊親屬、直轄市、縣（市）主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人，得請求法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部，或得另行聲請選定或改定監護人。」

 2、上訴人雖以被上訴人疏於保護、照顧三名未成年子女，於丙〇〇病逝後，於99年7月16日及8月11日擅自提領未成年人戊〇〇存摺內之存款共32萬元，復於99年9月29日離家出走迄今未歸，對子女不聞不問，且其明知未成年子女戊〇〇、己〇〇所繼承之不動產所有權狀係由聲請人保管中，卻於99年10月14日前往地政機關申請補發前開權狀顯係有出售前開不動產之意圖，上訴人自得拒絕交還未成年子女及如附表所示之物。惟查：

    ⑴被上訴人與丙〇〇婚後分別從事美髮及房屋仲介工作，兩人共同照顧三名未成年子女丁〇〇、戊〇〇、己〇〇均能盡其保護、照顧之責，並無不當之處，此見丁〇〇、戊〇〇、己〇〇於原法院99年度監字第598號改定監護人事件100年3月3日訊問時，陳述該時期被上訴人與丙〇〇接送三人上下學、溫習功課、照顧三餐飲食、洗澡、睡覺及於假日出遊情形即明（見該案影印卷第23頁至第30頁），另前開事件委託財團法人淨化社會文教基金會於99年11月間訪視被上訴人家庭結果，亦認就被上訴人之母（庚〇〇）可以支持其照顧未成年子女，被上訴人居家環境、親子關係、親職能力皆佳，並有強烈之監護意願，此有該會辦理監護權事件家庭訪視建議表在卷可憑（見原審卷第46頁至53頁），且被上訴人丁〇〇、戊〇〇、己〇〇在被上訴人與丙〇〇共同照顧期間，依前開訪視內容觀之並未發生濫用親權之情形（戊〇〇、己〇〇於訪視時陳述被上訴人照顧不週情形與丁〇〇敘述明顯不同，詳如後述），足認被上訴人並無不適於照顧三名未成年子女情形。

    ⑵被上訴人主張丙〇〇於99年3 月21日去世後，同年6月20日上訴人之子即丙〇〇之弟辛〇〇因於酒醉後至被上訴人所開設之美髮店鬧事且有掌摑被上訴人等情，有和解書在卷可憑（見本院卷第107頁），核與被上訴人及證人〇〇〇於前開改定監護人事件99年12月23日訊問時，陳述當日辛〇〇為查看店內監視器與被上訴人發生爭執，其後有和解等語相符（見前開案件影印卷第6頁、第7頁），應堪採信。又被上訴人主張前開事實，經店員告知被上訴人舅舅壬〇〇，壬〇〇等人於99年9月28日到上訴人住處質問上訴人，被上訴人於隔日即返回娘家等情，則為兩造所不爭執（見本院卷第158 頁背面），並有證人壬〇〇以及上訴人於前開改定監護人事件100 年3 月3 日訊問時，陳述99年9 月28日壬〇〇至上訴人家中質問上訴人有關辛〇〇掌摑被上訴人之情形（見前開案件影印卷第19頁、第21頁）以及上訴人之妻癸〇〇及被上訴人之母庚〇〇於同事件訊問時，陳述被上訴人因此返回娘家居住之情形（見前開案件影印卷第8 頁、18頁）可憑，故被上訴人係因其夫丙〇〇去世後，與上訴人家人相處不善發生糾紛，且被上訴人親友登門質問上訴人後，被上訴人已難以繼續居住於上訴人處故而返回娘家居住，被上訴人因此離去上訴人住處未繼續照顧三名未成年子女之行為，雖屬不當，但有可歸責於上訴人家人之原因，不能執此認被上訴人有遺棄未成年子女之情事。

    ⑶又被上訴人自99年9 月28日離去上訴人住所後，亦有至三名未成年子女就讀之〇〇〇國小探望丁〇〇、戊〇〇、己〇〇，而與上訴人發生多次爭執，致學校導師深感困擾，故該校之輔導室主任〇〇〇個別約談兩造，並於99年10月初及10月28日處理兩造爭端，且在99年10月28日被上訴人到校欲帶走丁〇〇、戊〇〇、己〇〇經上訴人阻止時，請派出所警員到校處理，協調由被上訴人帶走丁〇〇，上訴人則將戊〇〇、己〇〇帶回，此經證人〇〇〇於前開改定監護人事件100 年1月25日訊問時陳述明確（見該案件影印卷第14、15頁）故被上訴人主張其並無離棄子女不照顧等情，應屬可採。

    ⑷上訴人辯稱被上訴人於99年7月16日及8月11日提領未成年人戊〇〇存摺內之存款共32萬元，以及就戊〇〇、己〇〇所繼承之不動產所有權狀於99年10月14日前往地政機關申請補發等情，雖據其提出銀行及農會存摺影本（原審卷19頁背面）、土地暨建物所有權狀影本（原審卷20頁、21頁）、土地暨建物登記謄本（原審卷第22頁、23頁）等件為證，並經原審函詢〇〇銀行〇〇分行（原審卷第37頁）以及〇〇市〇〇地政事務所（原審卷第78頁至90頁）查明屬實。惟前開財產為戊〇〇、己〇〇因繼承取得之特有財產，依民法第1087條及1088條規定應由親權人即被上訴人管理，且如為子女之利益，被上訴人尚得加以處分，僅於被上訴人就財產之處分或管理達濫用親權程度時時，法院得依民法第1090條得為子女之利益，宣告停止其權利之全部或一部，或依兒童及少年福利與權益保障法第72條規定以有事實足以認定兒童及少年之財產權益有遭受侵害之虞者，主管機關得請求法院指定或改定監護人或指定監護之方法，或命監護人代理兒童及少年設立信託管理之。依目前社會經濟狀況，養育子女所須之生活費用及教育學費用甚高，被上訴人共有三名未成年子女，其提領32萬元作為子女教育用途，就其數額而言，並未逾越為子女之利益管理財產之必要範圍，上訴人如認為被上訴人提領未成年子女款項有濫用親權情形，自應循前述合法管道以謀救濟，而不得以其本身主觀認定擅加干涉。又審酌上訴人之夫丙〇〇去世後，丙〇〇遺產中系爭〇〇區房地由長子戊〇〇繼承，系爭〇〇區房地則由次子己〇〇繼承取得（見原審卷第101至109頁土地、建物謄本及異動索引），同為繼承人之被上訴人及丁〇〇則未能繼承之事實；以及證人即上訴人之女子〇〇與被上訴人於前開改定監護人事件99年12月23日訊問時，陳述有關上訴人與被上訴人到銀行將三名未成年子女之存款轉存到上訴人帳戶，用以購買保險，及對於遺產分割之陳述（見前開案件影印卷第10頁、第11頁），上訴人亦自承有將100多萬元以其名義購買保險等語（見本院卷118頁），並參酌系爭〇〇區、〇〇區房地之所有權狀，丁〇〇、戊〇〇、己〇〇之銀行存摺及印章等如附表所示之物均由上訴人占有之事實，可以確認被上訴人主張丙〇〇去世後，上訴人即主導遺產之分割，並支配未成年子女財產等情為真實。前開上訴人主導遺產分割及支配財產之行為，並無法律依據，且已剝奪被上訴人親權行使以及未成年子女丁〇〇之繼承權利，逾越保護未成年子女權益之必要程度，當會使被上訴人對屬於未成年子女所有之財產產生不安全感，故被上訴人欲領出相當數額之存款，或藉申報補發土地及建物所有權狀以保全子女之權利之行為，以被上訴人為丁〇〇、戊〇〇、己〇〇親權人之地位而言，並無不當之處。

    ⑸按子女有意思能力並本於自己之意思居住於第三人之處所時，學說雖認親權人於此情形無請求交還子女權利，惟認定子女意思能力之客觀標準法無明文，參酌非訟事件法第128條規定子女為滿7歲以上之未成年人，為酌定、改定或變更親權時應聽取其意見，以及家事事件法第108條規定（101年1月11日公布）法院就有關事件酌定、改定或變更親權時應依子女之年齡及識別能力等身心狀況，使其有表達意願或陳述意見之機會等相關條文，可知有關交付子女事件於子女滿7歲以上時雖應尊重其表意權，但法院就未成年子女之意見採納程度，應於具體個案依其年齡及識別能力等身心狀況決定之，並非考量是否交付子女之唯一因素。上訴人辯稱依戊〇〇、戊〇〇意願，希望與上訴人同住，被上訴人不得請求交付子女等語。經查，本院於100年10月24日準備程序詢問戊〇〇、己〇〇希望將來之生活方式時，戊〇〇、己〇〇均稱：「跟阿公（即上訴人）一起住，有時候媽媽回去看我們」等語，本院詢問想不想回去與被上訴人同住時，己〇〇陳稱：「跟媽媽住沒有吃早餐就上學。」等語，戊〇〇則稱：「因為媽媽讓我們睡晚一點，來不及洗臉、刷牙、吃早餐就送我們上學。」等語（見本院卷第101頁至102頁），佐以戊〇〇於原審時陳稱：「（問：為何喜歡跟爺爺住？不喜歡跟媽媽住？）因為住在爺爺那邊，三餐都可以吃飽，爺爺、姑姑對我很好，小姑姑會教我們功課，會帶我們出去玩，叔叔、阿公會幫我們在聯絡簿上簽名。不要跟媽媽住，因為那邊三餐吃不飽。」等語（見原審卷第42頁），以及戊〇〇、己〇〇於改定監護人事件訪視時戊〇〇稱：「相對人（即被上訴人）是個不會照料他們的母親，過去與母親的生活經常挨餓且沒洗澡，而相對人忙碌不在家。」戊〇〇亦稱：「相對人是個常說謊食言的母親，經常未履行承諾。如答應外出遊玩又食言。」等語（見原審卷第52頁）參酌上訴人目前與其妻癸〇〇（〇〇年生）、次子辛〇〇（未婚）同住，長女子〇〇則於附近居住，上訴人與其妻並無工作以收取租金十餘萬元維生，而被上訴人則以往從事美髮工作，現則任職電話行銷月入約三、四萬元等情（見本院卷第28頁背面、第29頁），可以推知上訴人因為有子女及家人之協助以及經濟較為寬裕，戊〇〇、己〇〇在上訴人處有較好之物質條件並有較為充裕時間照顧子女，故由其照顧較符合戊〇〇、己〇〇目前之期望。但未成年子女之養育照顧，非僅限於物質方面，相關教育、人格、倫理等以及長遠之可期待性亦應列入考量，被上訴人為戊〇〇、己〇〇之母，戊〇〇、己〇〇自出生之日起，迄被上訴人99年9月29日離去之前為止，均受其照顧，上訴人為戊〇〇、己〇〇之祖父，由其照顧除有隔代教養之不利條件外，且因上訴人年事較高（〇〇年〇〇月〇〇日生）能負責照顧之期間亦屬有限，至於上訴人之子女因親等較遠且部分亦有自己子女，對於戊〇〇、己〇〇照顧僅屬於輔助性質，難以列入長遠照顧計畫，並考量被上訴人有照顧子女之強烈意願及家庭資源尚足以撫育三名未成年子女，為戊〇〇、己〇〇利益計，應交付由被上訴人照顧較為適當。戊〇〇（〇〇年〇〇月〇〇日生）、己〇〇（〇〇年〇〇月〇〇日生）分別年僅〇〇歲〇〇月及〇〇歲〇〇月，觀察兩人於本院陳述之狀況，戊〇〇、己〇〇實際辨別事理之能力，尚未達到可以考慮將來所有保護、照顧條件之程度，且戊〇〇、己〇〇前開陳述與丁〇〇於改定監護人事件訪視時陳述：「相對人（即被上訴人）是個很好的母親」等語（見原審卷第52頁），於原審100年2月23日訊問時復稱：「（媽媽對你照顧如何？）很好，比如我們學校要準備東西，媽媽在開學前都會準備。」等語（見原審卷第119 頁背面）明顯不同，是其等陳述恐有受家人影響而無法完整表達被上訴人照顧子女之情形，故不能僅依前開陳述，即否認被上訴人有請求上訴人交還子女之權利。

 3、另上訴人抗辯被上訴人有帶未成年子女丁〇〇至不良場所云云，雖提出下載facebook照片（見本院卷104 頁、105頁、137頁、138頁）為憑，惟經被上訴人否認，並稱照片上為其友人家等語（見本院卷第158 頁背面），且從該照片觀之，有數人在住家客廳聚會，並非有礙未成年人身心健康之場所，上訴人此部分抗辯洵非可採。上訴人復稱被上訴人另結交男友，並提出99年11月丁〇〇之對話錄音譯文（原審卷第154至157頁）、facebook對話內容及照片（本院卷第120頁、123頁、128頁）、郵政掛號郵件收件回執（本院卷第81頁）為憑。經查，前開事證雖可確認被上訴人有與男性友人交往之情形，惟被上訴人之夫丙〇〇已於99年3月21日去世，被上訴人與男性友人交往並未違反法律規定或社會規範，而屬於其個人自由，且丁〇〇於本院訊問時陳稱僅與被上訴人及外祖母同住，未與該男性友人同住（見本院卷第101頁背面），故尚難僅以前開事證遽認有不利於保護、照顧未成年子女之事由。

 4、被上訴人既為未成年子女戊〇〇、己〇〇之親權人，且無濫用親權或有其他應停止親權之事由，被上訴人為排除上訴人妨害其親權行使，請求上訴人將戊〇〇、己〇〇交付被上訴人並無不當。惟被上訴人交往友人、偕同子女涉足之場所，以及子女國民健康保險之投保（見本院卷第181 頁），被上訴人於上訴人交付戊〇〇、己〇〇後應予注意，不得有違反前開兒童及少年福利與權益保障法71條等相關規定，附此敘明。

(三)又按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。民法第1087條、1088條分別定有明文。丁〇〇、戊〇〇、己〇〇之親權應由被上訴人行使已如前述，如附表所示之存摺、印章、建物及土地所有權狀等物品，為丁〇〇、戊〇〇、己〇〇因繼承而取得之特有財產，依前揭民法規定自應被上訴人管理，上訴人既不爭執占有前開物品，且被上訴人並無濫用其未成年子女財產情形，上訴人之占有並無合法權源。又上訴人將未成年子女之存款以自己之名義購買保險達100餘萬元如前所述，已逾越保護未成年子女權益之必要程度，有礙被上訴人親權之行使，自應將如附表所示之物交還被上訴人。至於，如附表所示之物尚在上訴人占有中，上訴人臆測被上訴人有侵害未成年子女財產之虞請求將之交付信託，即難採取，惟上訴人將如附表所示之物交付予被上訴人之後，是否有設立信託管理之必要，宜由主管機關視被上訴人將來管理之情形，依兒童及少年福利與權益保障法第72條等規定決定是否向法院聲請交付信託，附此敘明。

六、綜上所述，被上訴人主張未成年子女戊〇〇、己〇〇親權應由其行使，洵屬有據，上訴人抗辯被上訴人有濫用親權以及疏於保護、照顧未成年子女情形，不足採取。從而，被上訴人以上訴人妨害其親權之行使，請求上訴人將未成年子女戊〇〇、己〇〇交付予被上訴人，並將上訴人占有如附表所示之物返還被上訴人，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國    101    年    1    月    18    日

                    民事第二庭

                        審判長法  官  吳謙仁

                              法  官  蘇瑞華

                              法  官  張松鈞

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具

有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資

格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但

書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提

起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　 101　　年　　1 　　月　　19　　日

                              書記官　陳盈璇

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。