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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　100年度建上字第107號 上　訴　人　新科科技工程有限公司 法定代理人　曾瑞霞 訴訟代理人　潘秀華律師 　　　　　　陳恩民律師 　　　　　　魏翠亭律師 　　　　　　洪坤宏律師 　　　　　　陳文禹律師 上　一　人 複　代理人　李韋辰律師 　　　　　　陳泰溢律師 被　上訴人　傑鑫工程有限公司 法定代理人　余福鑫 訴訟代理人　郭杞堂律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月31日 臺灣新竹地方法院98年度建字第34號第一審判決提起上訴，本院 於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除撤回起訴部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣肆佰陸 拾玖萬參仟壹佰肆拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨 命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審關於命上訴人負擔訴訟費用及第二審訴訟費用除撤回起訴 部分外，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民 事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法 第446條第1項定有明文。被上訴人於原審本於民法第507條 第2項規定請求解除系爭合約（詳后述）之損害賠償。嗣被 上訴人於本院本於同一聲明，追加依民法第226條、259條第 3款規定（另主張依民法第256條、260條部分非為完全性條 文，不屬訴訟標的）請求給付解除契約所生之回復原狀、損 害賠償，擇一為有利之判決（見本院卷㈡第127至128頁）， 雖為上訴人所不同意，惟被上訴人追加新訴與原訴之主要爭 點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連， 而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後 兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解 決紛爭，符合民事訴訟法第446條第1項第2款基礎事實同一 情事，依同條第1項但書規定，應予准許。 二、被上訴人主張：上訴人自訴外人川圓科技股份有限公司（下 稱川圓公司）承攬台電龍門（核四）計劃第一、第二號機汽 機廠房消防設備及管路預製及安裝工程（下稱系爭工程）， 第一號機部分工程（下稱系爭一號機工程）由上訴人自行施 作，第二號機工程部分（下稱系爭二號機工程）則轉包予被 上訴人承做，兩造就系爭二號機工程立有工程合約書（下稱 系爭合約），約定完工日期為97年12月30日。嗣被上訴人施 工至97年6月下旬時，投注於工程之工、料等成本金額已達 新臺幣（下同）574萬4,917元，詎川圓公司以上訴人已逾系 爭一號機工程完工期限仍未完工、停工超過3日以上、97年3 月11日至5月27日期間無人進場施工、97年5月28日至6月20 日僅2至10人進場施工，經業主及川圓公司催請上訴人仍拒 不改善等理由，川圓公司於97年6月27日以存證信函終止與 上訴人間工程合約，嗣川圓公司與上訴人間仍不斷協商談判 未果，川圓公司於97年8月間要求兩造將施工機具等全部自 工地撤走，被上訴人亦已依上訴人之指示撤走機具、人員等 ，是上訴人既無法提供被上訴人系爭二號機工程施作，經被 上訴人於98年5月11日定期催告，上訴人仍未能盡協力義務 ，且上訴人因遭川圓公司終止工程合約，原工作事實上已無 法完成，爰依民法第507條第2項規定解除系爭合約，但上訴 人除於97年7月間曾支付被上訴人第一筆工程款40萬2,096元 外，拒絕給付其餘工程款534萬2,821元（5,744,917-402,09 6=5,342,821），如附表所示。爰依民法第507條第2項規定 ，聲明：上訴人應給付被上訴人534萬2,821元及自起訴狀繕 本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並 陳明願供擔保請准宣告假執行等語。原審判決上訴人應給付 被上訴人531萬7,821元及自98年7月17日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴，並就被 上訴人勝訴部分諭知准、免假執行之宣告。被上訴人就其敗 訴部分未聲明不服而告確定，且就其勝訴部分減縮39萬2,20 3元部分之起訴，僅請求上訴人給付被上訴人492萬5,618萬 元本息（本院卷㈠第119頁），並經被上訴人同意在案（見 本院卷㈢第56頁背面），被上訴人嗣並於本院追加依民法第 226條、259條第3款規定為同一聲明之請求，並就上訴人之 上訴，答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以：川圓公司終止與上訴人工程合約理由之一「停 工已超過3日以上」亦包括系爭二號機工程，被上訴人即有 可歸責之事由，被上訴人無權解除系爭合約，不得依民法第 507條第2項規定請求損害賠償。另被上訴人承攬系爭二號機 工程後，屢因施工品質不良、片面要求提高承攬金額及工程 延宕等因素而為業主所不滿，並導致上訴人與川圓公司間之 工程合約遭終止，上訴人自得依系爭合約第23條第4款約定 終止系爭合約。又被上訴人並非被迫停工，而係川圓公司提 出「合約轉換」、「繼續施工」等替代方案後，被上訴人不 願接受，堅持應提高工程款至2,300萬元，並自願選擇停工 所致，倘被上訴人接受川圓公司替代方案，被上訴人本可繼 續施工，故本件實因可歸責被上訴人之事由，致上訴人給付 不能，上訴人自得免除民法第507條之給付義務。又被上訴 人於系爭合約完工期限過後，始催告解除系爭合約，斯時被 上訴人既已無履行原契約義務，上訴人自無民法第507條給 付義務。又縱認上訴人應負賠償責任，被上訴人就損害之發 生或擴大與有過失，請求減輕或免除上訴人之賠償責任，且 被上訴人本有權利選擇以相同條件繼續履約，但被上訴人卻 濫用自身權利，導致上訴人及川圓公司因其權利行使而遭受 鉅額損失，綜合一切具體情事觀察，被上訴人之舉使自己獲 得之利益極微，對他人造成之損失極大，被上訴人所為與權 利社會化之內涵及社會倫理背馳，應認為係權利之濫用。再 者，系爭一、二號機工程係獨立不同契約，系爭二號機工程 並非因為一號機工程之因素，而牽連二號機工程遭解約，且 上訴人施工有缺失，花了一半施工期間，其施工進度仍為「 0％」，足見被上訴人工程進行有嚴重疏失，而本件係因訴 外人李政憲於協調會中動粗致兩造與川圓公司談判破局，因 此川圓公司乃終止與上訴人間系爭二號機工程之合約，實可 歸責被上訴人。另被上訴人施工部分經業主檢驗認可部分僅 噴頭數量56只計40萬2,096元，上訴人已如數給付被上訴人 ，而被上訴人就請求之損害賠償，除提出片面製作「新科核 四消防設備支出明細表」外，並無任何證據證明，且所列損 失第1至9項部分有重覆計算，薪資之計算不僅過高，亦與證 人魏嘉君、林龍生陳證不同，而證人吳朝琳為被上訴人固定 員工，竟收受薪資支票，亦不合常理，況101年6月並無簽到 單，難認被上訴人主張為實，而被上訴人就其他支出項目， 均無法證明與系爭工程有關，被上訴人主張之損害不實在等 語，資為抗辯。上訴聲明：原判決關於命上訴人給付492萬 5,618元本息，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判， 均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第65頁正、反面、第145頁） ： ㈠上訴人承攬川圓公司一號機工程及二號機工程，並將其中二 號機工程轉包予被上訴人承作，且於97年3月13日簽立系爭 合約，約定之完工日期為97年12月30日。 ㈡一號機工程由上訴人自行施作，上訴人與川圓公司間訂有工 程合約書（見原審卷㈠第70至90頁），其開工日期為96年12 月24日，完工日期為97年4月30日。 ㈢上訴人於97年7月間，支付被上訴人工程款40萬2,096元。 ㈣系爭合約第7條第2項約定：「所謂『完成』該○○○區○○ ○○路、管支撐、油漆、管閥、消防箱、各種消防設備及焊 口於安裝，經業主（即川圓公司）認可及於檢驗表簽認後才 算完成。」 五、被上訴人主張上訴人承攬川圓公司系爭工程，其中系爭二號 機工程承包予被上訴人，嗣因可歸責於上訴人自己之事由， 遭川圓公司終止其間之系爭工程全部承攬契約，且被上訴人 依上訴人指示而撤離機具、人員，即川圓公司亦另請其他公 司承作系爭工程，則上訴人就系爭二號機工程之已無法提供 予被上訴人施作，經上訴人催告被上訴人履行協力義務未獲 回應，爰依民法第507條第2項規定解除系爭合約，而被上訴 人除支付40萬2,096元工程款外，尚有492萬5,618元未給付 ，爰依民法第507條第2項、第226條、第259條第3款規定請 求損害賠償等語。惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。查 ： ㈠被上訴人得否依民法第507條解除系爭合約？逾完工期限後 ，上訴人有無協力義務？逾完工期限後解約是否合法？ ⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507條定有明文。 ⒉川圓公司於97年6月27日以上訴人有下列事由而解除（應係 終止契約之誤，詳後）其與上訴人間系爭工程契約：系爭一 號機工程已逾完工期限；自97年6月21日至同年月26日停工 已超過3日以上；工程施工迄發函時僅部分完成初驗，其餘 部分尚有缺失或未完成以致無法辦理初驗；自97年4月起通 知上訴人增加施工人數，均未改善；位於台電核四廠之川圓 公司以預制廠未經該公司同意即拆除部分鋼製屋頂等，有川 圓公司98年11月20日川核字第00000000號函及附件存證信函 可稽（見原審卷㈠第99頁至第102頁）。且經原審函詢川圓 公司是否已終止與上訴人間就二號機工程之承攬契約及其終 止事由？川圓公司覆稱：「一、本公司與新科科技工程有限 公司已解除核四工程合約（97年6月27日之郵局存證信函） 。二、合約解除理由有三如下述：1.工程完工期限已超過。 2.停工已超過三日以上（違反合約內容）。3.台電發文本公 司改善新科科技工程有限公司施工人員將近有4個月進入現 場施工人員太少（3個月0人施工，1個月2-10人施工）。」 、「一、本公司終止契約是一號機及二號機二個工程。二、 終止二號機契約是因同一承包商〞新科科技股份有限公司〞 違反契約規定。三、關於新科公司超過期限（三日以上）包 括一號機及二號機；台電發函施工人數不足是指一號機。… 」有川圓公司川核字第000000000號函、第00000000號函可 稽（見原審卷㈠第41頁、第56頁）。而川圓公司前函雖稱「 解除」，惟嗣已更正為終止契約（見原審卷第56頁），且兩 造就川圓公司與上訴人間工程合約係終止而非解除均不爭執 （見本院卷㈡第111頁背面），足認川圓公司係於97年6月27 日終止與上訴人間系爭一號機及二號機之工程合約至明。 ⒊另依川圓公司與上訴人簽立二號機工程契約，約定完工日期 為97年12月30日；另系爭一號機工程係由上訴人自行施作， 與川圓公司約定完工日期為97年4月30日，為兩造所不爭執 ，且有系爭合約、上訴人與川圓公司工程合約在卷可稽（見 原審卷㈠第6頁至第15頁、第70至90頁）。證人即川圓公司 系爭工程現場監造之工務經理林龍生證稱：系爭二號機依約 總工期完成日期為97年12月30日，足認上訴人與川圓公司間 關於系爭二號機工程之工程合約約定完工日期與系爭合約相 同。則川圓公司以已逾工程完工期限，及台電發函施工人數 不足部分等為由，而終止與上訴人間承攬契約，其主要歸責 原因係來自系爭一號機工程，而與二號機工程無涉。 ⒋又川圓公司復以「停工已超過3日以上（違反合約內容）」 為由終止契約部分，依川圓公司98年8月19日函雖指包括一 號機及二號機工程，然被上訴人自97年6月16日至同年6月20 日間每日均有16至18名工人到場施工等情，有川圓公司98年 11月20日函所附97年6月16日至6月20日之工具箱會議表簽到 表（見原審卷㈠第103頁至第107頁）可稽，足認川圓公司所 指停工超過3日以上係97年6月21日以後之事。至證人林龍生 固證稱：被上訴人到5、6月之後就沒有每天到現場，5、6月 之後就沒有被上訴人員工在工地等待施工等語（見原審卷㈠ 第158頁背面、第159頁）。然此部分除與川圓公司所出具之 工具箱會議表資料不符外，證人林龍生就系爭二號機工程停 工3日以上，係4、5月或6月哪個月份所發生之事，亦陳稱因 手邊沒資料，記不清楚等語（見原審卷㈠第159頁背面）， 是證人林龍生之證言，尚不足為上訴人有利之認定。 ⒌被上訴主張：上訴人自97年6月21日未派工就系爭一號機工 程施工，同時指示被上訴人系爭二號機工程亦須停工，等候 與川圓公司繼續談判追加價錢及付款等事，俟有結果再通知 繼續施工，被上訴人係上訴人之下包，迫不得已只得停工待 命，業據證人即被上訴人派駐二號機工程工地之現場監工魏 嘉君證述在卷（見原審卷㈠第151頁）。參酌被上訴人在原 審提出系爭會議紀錄註記：「…⒊傑鑫非停工，因協調中。 因川圓、新科糾紛問題產生。傑鑫為被動因素無法主張權益 」等語，並經川圓公司負責人張文俊簽名無訛，有該會議紀 錄影本在卷可稽（見原審卷㈠第17頁），足認被上訴人自97 年6月21日以後停工係遵照上訴人指示。被上訴人主張川圓 公司據以終止其與上訴人間承攬契約其中停工原因，係不可 歸責於被上訴人，而可歸責上訴人之原因所致等語，應屬可 取。又川圓公司前揭00000000號函說明五雖稱：97年7月2日 臨時開會紀錄，與會人員包括新科公司下包傑鑫公司人員各 自表述，原因不一等語，然細繹前揭會議紀錄內容仍有達成 TJ-T3區柱驗收完成金額351,933元、TJ-T3-T4請台電人員驗 收、川圓公司對系爭二號機須先自我檢查後開立缺失、現場 檢查使用的自走車、由川圓司負責支出等多項共識（見原審 卷㈠第17頁），非僅如川圓公司函稱各自表述。再證人李政 憲在原審證稱：上訴人與川圓公司有爭執，針對1號機部分 追加費用無共識，且川圓公司認為1號機施工人數不足，上 訴人與川圓公司協商不成立，川圓公司老闆證明被上訴人不 是停工。該項「傑鑫非停工，因協調中」是伊寫的；「因川 圓、新科糾紛問題產生。傑鑫為被動因素」等字是被上訴人 老板余福鑫所寫；「無法主張權益」是川圓公司老闆張文俊 所寫等語（見原審卷㈠第150頁）。核與系爭會議紀錄記載 相符，且上訴人既參與該會議，於會中對被上訴人加記此部 分論述並無為反對表示，足認對此部分述敘亦無意見，應認 證人李政憲上開證言可採。上訴人雖主張證人李政憲因妨害 上訴人名譽，經原法院判處拘役，並賠償14萬元慰撫金，固 據提出原法院98年度審易字第494號刑事判決、99年度審訴 字第464號民事判決為證(見本院卷㈡第54頁至第62頁)，惟 細繹該判決係李政憲因前揭工程糾紛，因而有妨害上訴人公 司實際負責人張盛孟之名譽事，雙方固因工程而生嫌隙事， 但斷難據此即謂李政憲就系爭工程前揭陳證不實。則除上開 共識外，川圓公司與兩造就其他部分如協調復工、增加工程 款等應係如川圓公司所言各自表述，則被上訴人主張其見談 判將破裂，而請求紀錄於系爭會議紀錄中，並經川圓公司同 意，且為其補述「無法主張權益」等文字，是川圓公司前開 函說明五之內容，不能為上訴人有利之認定。上訴人辯稱： 被上訴人承攬系爭二號機工程後，屢因施工品質不良、片面 要求提高承攬金額及工程延宕等因素而為業主所不滿，並導 致上訴人與川圓公司間之工程合約遭終止云云，殊無足取。 ⒍系爭合約約定被上訴人施工範圍為核四廠第二號機○○○區 ○○○路及安裝工程，所涵蓋之第二號機汽機廠房消防設備 及管理預安裝及附屬相關配件，包含領料、運輸、安裝及試 壓沖洗等工作，有系爭合約在卷可參（見原審卷㈠第8頁） ，則上訴人依約自負有提供系爭合約施作場所予被上訴人之 協力義務。而上訴人與川圓公司間就系爭工程之工程合約既 經川圓公司終止，已如前述，被上訴人並依川圓公司及上訴 人指示撤離系爭二號機工地等情，已據證人魏嘉君證述在卷 （見原審卷㈠第151頁）。故被上訴於98年5月11日以存證信 函催告上訴人於文到7日內交付工地俾繼續完成承攬工作， 逾期以該函兼為解除契約之通知，該函於同日送達上訴人， 有該存證信函暨回執影本（見原審卷㈠第19至22頁）可參。 則上訴人經被上訴人催告後，逾上開期限仍無法盡該協力義 務，被上訴人依民法第507條第2項規定解除契約，即無不合 ，是系爭契約即於催告期間屆滿之翌日即98年5月19日解除 在案。 ⒎上訴人雖辯稱系爭合約至遲應於97年12月30日完工，被上訴 人逾完工期限始催告上訴人履行協力義務，上訴人無從亦無 配合履行協力義務必要，其解除契約不合法云云。查上訴人 自川圓公司承攬系爭工程後，將系爭二號機工程部分交由被 上訴人承攬施作，嗣因上訴人與川圓公司間工程糾紛，致川 圓公司終止與上訴人間就系爭工程之工程合約，而其事由係 可歸責於上訴人，已如前述。又系爭合約第22條第1項約定 ：「…本工程如不能在約定期限內竣工，自約定竣工日起每 日罰款總工程金額千分之五，甲方（按係上訴人）得直接自 任何應付乙方（按係被上訴人）之款項中扣抵。」（見原審 卷㈠第12頁），是系爭合約於上訴人終止前，並不因完工期 限屆至即消滅或解消，僅被上訴人應否負遲延完工之責任， 依約被上訴人對上訴人仍有履行系爭合約之義務，上訴人對 被上訴人亦仍應盡上開協力義務。則系爭合約未經上訴人終 止前，被上訴人仍得依民法第507條規定解除契約，上訴人 上開辯解，殊非可取。 ㈡川圓公司終止契約，兩造是否均屬給付不能？給付不能是否 可歸責於被上訴人？ 本件被上訴人就追加依民法第226條、第259條第3款規定請 求賠償損害部分，因與前開民法第507條第2項規定請求擇一 為有利判決（見本院卷㈢第15頁），本院既認被上訴人依民 法第507條第2項規定解除契約為合法，則就此部分爭點即毋 庸再予論述，附此敘明。 ㈢被上訴人就損害之發生及擴大，是否應負與有過失之責任？ 被上訴人有無義務接受川圓公司提出的替代方案？被上訴人 的施工有無缺失及落後？ 上訴人主張被上訴人施工落後，且於協調過程中川圓公司有 提出替代方案供被上訴人選擇，一是轉換合約，二是繼續施 工至查驗後，再領取階段工程款，被上訴人不會因上訴人停 工，而對系爭二號機工程有何影響，被上訴人仍可繼續施作 二號機工程，並依原條件領得工程款1,450萬元(上訴人與川 圓間就2號機工程款)；但被上訴人堅持應提高至2,300萬元 ，拒絕川圓公司所提替代方案，三方磋商至8月中旬失敗後 ，川圓公司才解除契約，上訴人就損害發生及擴大與有過失 ，得請求減輕或免除賠償責任云云。惟為被上訴人所否認， 查： ⒈證人即時任川圓公司工務經理林龍生證稱：系爭工程施工期 間有在現場施工，二號機工程一開始如期進行，4月就開始 有進場人員與實際施作數量與預期進度不符合情形，有停工 3日以上，原因是上訴人於97年4月底、5月左右向川圓公司 追加工程款，川圓公司不同意，上訴人藉故有一段期間無人 到場施工，詢問兩造人員是否願意繼續施作工程，上訴人回 說因追加工程款部分尚未談妥，要暫停施工，被上訴人現場 人員告知無法明確答覆。協調時被上訴人有派代表來開會， 川圓公司有提出幾個方案讓被上訴人選擇，方案一是合約轉 換，方案二是同意由被上訴人繼續施工至可以查驗的階段， 如果完成願以合約價格直接支付被上訴人，當天未記載此部 分，該協議書是被上訴人要求寫的，當天伊與被上訴人代表 李先生有發生爭執，因伊在會中列舉工程缺失，造成被上訴 人無法請款，李先生站起來很生氣打一下伊手，叫伊閉嘴， 川圓公司總經理張文俊立刻站起來說如果李先生要動手協調 會就不用開了，當天只有發生這個小爭執，後來就達成如原 證3的結論等語（見原審卷㈠第158頁面至第159頁背面）。 是川圓公司於前揭協調會議時確有提出替代方案供被上訴人 選擇，而該替代方案形式上對被上訴人，雖並無不利之處， 但仍屬川圓公司對被上訴人另締結新約之要約，被上訴人仍 得視其與上訴人間之契約關係，及與川圓公司間締約後情形 （包括川圓公司之資力）等各方面，決定是否與川圓公司締 結新約，是被上訴人承諾或拒絕該要約，均係其權利之正當 行使，應不得以被上訴人拒絕與川圓公司締約，即認被上訴 人就有關上訴人嗣無法提供施作場地係屬可歸責或與有過失 ，或被上訴人有權利濫用之情事，上訴人抗辯被上訴人與有 過失、權利濫用云云，要無足取。 ⒉上訴人復辯稱：協調會中，被上訴人公司之李先生動粗，係 三方談判破局原因之一，川圓公司終止與上訴人間系爭二號 機工程之承攬契約，係可歸責被上訴人原因所致云云。證人 林龍生固證稱：伊和被上訴人李先生在97年7月2日協調會有 發生爭執，因伊在會中列舉工程缺失，造成被上訴人無法請 款，李先生就站起來很生氣打伊手，叫伊閉嘴，川圓公司總 經理張文俊立刻站起來說如果李先生要動手，協調會就不用 開了，只有這個小爭執，後來就達成如原證3的結論等語（ 見原審卷㈠第159頁背面）。惟川圓公司是否與上訴人終止 契約，端賴上訴人施工之情形而定，且川圓公司終止契約已 如川圓公司之函覆，已如前述，並不包含李政憲與林龍生間 起生爭執所致，是縱李政憲與林龍生於前開協議會有爭執， 亦不影響原川圓公司是否終止與上訴人間包含系爭二號機之 工程合約。再依證人林龍生亦證稱當天只有發生這個小爭執 ，後來即達成系爭協調會議之結論，顯見該會議於爭執後， 仍有繼續討論出系爭會議紀錄之結論。至上訴人指川圓公司 提替代方案為被上訴人所不接受，縱認屬實，被上訴人就川 圓公司所提替代方案以締結新約之要約，本有決定承諾與否 之權利，已如前述，是尚難認上訴人所稱該爭執係造成三方 談判破局原因之一。 ⒊上訴人又稱被上訴人工程進行已有缺失，因此無法驗收領取 工程款，被上訴人花了一半的工程期間，施工進度仍為「0 %」，可見工程進行有嚴重疏失，被上訴人施工確有缺失及 落後情事等語。查： ⑴證人林龍生證稱：二號機工程因沒有整個區塊施工，都是零 散施工，無法作整個區塊查驗估價，二號機工程不符川圓公 司進度，落後很多，落後產因大部分因人員機具不是很充足 ，無法做出可供查驗之工程進度。該區塊做很久都未請款， 同意部分先請款，當時未驗收，總結而言二號機工程都沒有 驗收過，在契約有約定總工期的完成日期，並無約定分區之 完成日期。二號機工程總工期依約之完成日期應是97年12月 30日，97年7月2日協調會時尚未到達二號機的完工日期。我 們是依照工程的百分比來劃分工程進度，協調時已完成查驗 部分是0，以此推估工程百分比計算工程是嚴重落後等語（ 見原審卷㈠第159頁至第160頁）。 ⑵上訴人與川圓公司間之工程合約第22條關於違約處理約定： 「…2.甲方（按係川圓公司）如認為工作進度落後時，甲方 得以書面通知，要求乙方（按係上訴人）增加工作人員及/ 或施工機具積極趕回工作進度，如乙方未能於限定期間內增 派足夠人員及/或施工機具，致甲方認為有無法趕回進度之 虞，或因乙方施工進度不良嚴重影響工程品質，經甲方要求 限期改善，仍無法獲得改善者，甲方得局部或全部收回自營 ，或另行招商接辦。並停止計價付款。3.本工程自甲方通知 全部收回自辦之十日內，乙方工作人員應即離開工地，其已 完成工之部分照契約單價計算，甲方因此所受損失自乙方工 程款內扣除。」（見原審卷㈠第26頁）。兩造間之系爭合約 第22條亦有相同之約定（見原審卷㈠第12頁）。又川圓公司 與上訴人間之工程合約第7條付款辦法約定：「⒈以房間或 區域為計價單位（最小計價單位為4個柱位內），該區域"完 成"之撒常頭數量×6740計價。⒉依上述，所謂的"完成"意 指該○○○區○○○○路、管支撐、油漆、管閥、消防箱、 各種消防設備及銲口於安裝完成後，經業主檢驗認可及於檢 驗表簽認後，才算完成。…」（見原審卷㈠第72頁），系爭 合約第7條除完成計價金額為4,156元部分不同約定外，亦有 類似約定（見原審卷㈠第9頁）。 ⑶川圓公司終止與上訴人間之工程合約，除停工部分係被上訴 人應上訴人要求而配合停工外，其餘工程完工期限已超過、 施工人員將近有4個月進入現場施工人數太少等，均係上訴 人系爭一號機部分施工缺失原因所致，已如前述。而系爭二 號機尚未屆完工期限，且上訴人或川圓公司就系爭二號機部 分並未見上訴人證明被上訴人進度落後而經川圓公司催告上 訴人、或上訴人催告被上訴人，請求增加工作人員及施工機 具之情形，雖川圓公司認為2號機工程施工進度為「0」，然 依證人魏嘉君證稱：當時地下室完成百分之70左右，其他剩 下百分之30部分在預製場地也準備好，只剩下安裝部分，地 下室工程占全部工程比例約百分之70，其他地表上工程都是 比較小的管路，在預製場地準備好了，只需現場安裝完成等 語（見原審卷㈠第152頁背面），參酌證人林龍生證稱被上 訴人係零散施工，並未就特定區塊施工，已如前述，故縱未 驗收，川圓公司亦依此認為係「進度嚴重落後」，惟參酌前 開被上訴人於依上訴人要求配合停工前，自97年6月16日至 同年6月20日間每日均有16至18名工人到場施工（見前開㈠ 4 部分），且川圓公司亦僅對上訴人催告系爭一號機施工進 度部分，而未就系爭二號機部分為催告，況川圓公司於協調 會議時曾對被上訴人提出替代方案，似仍期望使被上訴人繼 續施工之意，顯見川圓公司對施工進度並無指摘之意，故被 上訴人雖因未如系爭合約就區塊施工而不符查驗條件而未驗 收估價，然尚不致到達嚴重落後之程度。是上訴人此部分抗 辯，亦不可取。 六、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507條定有明文。本件系爭工程 因上訴人遭川圓公司終止契約，被上訴人依上訴人及川圓公 司指示將人員、機具撤出系爭二號機之工地，被上訴人催告 上訴人履行提供施工場所之協力義務，上訴人逾期仍未履行 ，則被上訴人依民法第507條第2項規定解除契約，並請求上 訴人賠償其因解除系爭承攬契約所生之損害，依上開規定， 即屬有據。被上訴人主張其受有損害為532萬7,714元，扣除 上訴人已給付之40萬2,096元，尚餘492萬5,618元，關於其 請求是否有理由，分述如下： ㈠工資：445萬4,094元（兩造均陳明無須再向川圓公司調閱工 具箱到資料，見本院卷㈡第40頁反面）： ⒈上訴人主張其於97年3月至5月確有派工施作系爭二號機工程 ，因而受有支付薪資損害，業經證人即被上訴人系爭機二號 機工地工頭吳朝琳、魏嘉君證述在卷（原審卷㈠第203頁背 面、卷㈠第203頁背面至第206頁），並有票據憑單暨簽單、 匯款單及薪資單及統一發票、點工單及工資明細表、川圓公 司98年11月20日函覆原審之川核字第00000000號函及工具箱 會議人員簽到表，川圓公司101年3月7日川字第000000000號 函及施工日誌、101年4月10日川字第000000000號函及施工 日誌為證（見原審證物卷第3頁至第18頁、原審卷㈠第152頁 、卷㈡第12頁至第40頁、卷㈠第103頁至第117頁、本院卷㈠ 第74頁至第105頁、第127頁至第214頁及證據外放之施工日 誌），據此被上訴人請求得請求金額為422萬1,617元（計算 式：200,000+96,353+298,000+247,025+246,000+192,424+ 100,000+292,424+308,875+22,500+489,501+697,600+394,4 30+54,725+70,012+62,496+65,688+68,564+315,000=4,221, 617）。上訴人雖辯稱：被上訴人所提工資過高，且證人吳 朝琳、魏嘉君陳證不實云云。查， ⑴依被上訴人提出之工資明細，工人按月份不同有吳朝琳所帶 領工人7至10人及魏嘉君當地所找當地點工王炎星等9至11人 不等（見原審卷㈡第12頁、第17頁、第22頁、第28頁、第31 頁、第35頁、第40頁）。吳朝琳之工資為日薪3,150元，其 所帶領其餘工人日薪為2,200元至2,400元不等；另當地點工 部分除其中林松潘、楊昌均為日薪4,500元外，其餘多數工 人日薪則係2,000元至3,000元不等，固有部分工人工資較高 ，然參酌上訴人與川圓公司間之工程合約（見本院卷㈠第26 3頁），其中約定川圓公司臨時向上訴人點工工資依工種不 同日薪自2,000元至4,500元不等亦大致相當，衡該工資明細 工資數額尚與一般工資行情相符，上訴人辯稱工資過高云云 ，尚無可取。上訴人又辯稱證人魏嘉君所證關於停工期間施 工人員之進場與否及人數等，亦與證人林龍生之證述不符， 其證言有偏頗之嫌云云。惟證人林龍生固證稱：97年4月底 、5月左右上訴人要向川圓公司追加工程款，川圓公司不同 意，上訴人即藉故一段時間無人到場施工，被上訴人到5、6 月之後就沒有每天到現場，5、6月之後就沒有被上訴人員工 在工地等待施工等語（見原審卷㈠第158頁背面、第159頁） 。然依前所述被上訴人自97年6月16日至同年6月20日間每日 均有16至18名工人到場施工，且證人林龍生就系爭二號機工 程停工3日以上，係4、5月或6月哪個月份所發生之事，亦陳 稱因手邊沒資料，記不清楚等語（見原審卷㈠第159頁背面 ），故尚難逕以證人林龍生前開陳證，而為不利被上訴人之 認定，上訴人此部分抗辯，不足為採。 ⑵上訴人請求6月份工資41萬2,379元部分，參酌川圓公司98年 11月20日函覆原審之川核字第00000000號函及工具箱會議人 員簽到表，堪認上訴人於97年6月20日前確有派工；又依川 圓公司提出之施工日誌所載，系爭一號機及二號機於97年6 月7日、8日均無派人施工（見本院卷㈠第195頁、第196頁） ，則被上訴人於6月份至多應僅派人施工18日，而被上訴人 於6月份施工卻列載施工達26.5日、26日及20.5日者，則關 於被上訴人6月份工資逾18日部分，既無簽到簿可資證明， 即屬無據，是有關被上訴人6月份請求金額應為30萬8,875（ 3,150+2,200+2,400+2,200+2,200+2,200+2,200)×18×1.05 -3,920=308,875），較為合理。 ⑶關於被上訴人請求97年4、5份之核四臨時工工資48萬9,501 元、69萬7,600元，業據提出存款憑條、匯款單據、核四點 工明細及點工單為證（見原審證物卷第2頁、第8頁至第12頁 、原審卷㈡第12頁至第39頁），上訴人對此部分工資金額亦 不爭執（見本院卷㈢第74頁反面），堪信為實。至97年6月 份核四臨時工工資39萬4,430元部分，被上訴人則提出之存 款憑條、匯款單據、核四點工明細為證（見原審證物卷第2 頁、第13頁至第15頁、原審卷㈡第40頁），上訴人雖予否認 ，然依前所述，被上訴人自97年6月16日至20日期間，每日 均有16人至18人到場施工；另自97年6月1日起至20日止，除 7日、8日無派人施工外，其餘施工人數少則11人，多則18人 ，亦有施工日誌（見本院卷㈠第189頁至第208頁）可憑，參 酌97年6月核四點工明細表，該張文德等臨時工之工作日數 自8日至18日不等，加上吳朝琳等7人（見原審證物卷第28頁 、第40頁，吳朝琳等7人施工日數已扣除逾18日部分，詳前 六、㈠⒈⑵所述），與點工明細施工人數大致相符，堪認被 上訴人此部分金額應屬可取。 ㈡機具租賃、維修44萬3,836元：此部分業據提出統一發票、 高空作業車租賃明細等為證（原審證物卷第19頁至33頁）， 且金額為上訴人所不爭執（見本院卷㈠第61頁、第70頁背面 、卷㈢第22頁反面），復經證人即被上訴人現場監工魏嘉君 到庭證述在卷（見原審卷㈠第152頁、第205頁），應屬可取 。 ㈢器具採購0元：被上訴人原請求27萬8,877元，嗣全部撤回不 請求（見本院卷㈠第57頁）。 ㈣現場預製0元：被上訴人原請求5萬2,443元，嗣全部撤回不 請求（見本院卷㈠第57頁）。 ㈤吊車費用12萬4,425元：此部分業據提出統一發票為證（原 審證物卷第52頁至第58頁），上訴人對該金額不爭執（見本 院卷㈠第70頁背面、卷㈢第22頁反面），且經證人即被上訴 人現場監工魏嘉君到庭證述在卷（見原審卷㈠第152頁、第 206頁）。又此部分並經原審函查晟鼎實業有限公司確認無 訛，有該公司100年3月30日(100)晟字第01號函及請款明細 單可資佐證（見原審卷㈠第219頁至第225頁），堪予採信。 ㈥辦公事務3萬2,743元：3萬2,743元（見本院卷㈠第57頁）部 分，業據提出收據、統一發票、訂購契約書、購買票品證明 單為證（原審證物卷第60頁至第107頁），且經證人即被上 訴人現場監工魏嘉君到庭證述在卷（見原審卷㈠第152頁、 第205頁背面至第206頁），上訴人對該金額不爭執（見本院 卷㈢第22頁反面），應屬可取。 ㈦交通油資6萬1,352元：被上訴人原請求11萬0,937元，嗣減 縮僅就於新北市所開發票請求6萬1,352元（見本院卷㈠第11 9頁至第123頁），業據提出出差旅費報告書、統一發票、國 道高速公路局購票收據、繳費證明單、訂購契約書、購買票 品證明單為證（原審證物卷第111頁至第223頁），且經證人 即被上訴人現場監工魏嘉君到庭證述在卷（見原審卷㈠第15 2頁、第205頁背面至第206頁），上訴人對該金額不爭執（ 見本院卷㈢第22頁反面），堪予採信。 ㈧宿舍租賃10萬元：業據提出房屋租賃契約書及匯款單為證（ 原審證物卷第225頁至第228頁），且上訴人對該金額不爭執 （見本院卷㈠第61頁、卷㈢第22頁反面），經證人即被上訴 人現場監工魏嘉君到庭證述在卷（見原審卷㈠第152頁、第 205頁背面至第206頁），亦屬可採。 ㈨五金雜項11萬1,264元：此部分金額為上訴人所不爭（見原 審卷㈠第234頁、本院卷㈢第22頁反面)，被上訴人請求此部 分金額，亦屬可採。 ㈩綜上，被上訴人上開損害總計為509萬5,237元（計算式：4, 221,617+443,836+124,425+32,743+61,352+100,000+111,26 4=5,095,237），扣除上訴人已付40萬2,096元，尚餘469萬 3,141元（5,095,237-402,096=4,693,141）。 上訴人雖主張被上訴人花一半工期承作之工程進度為「０」 ，且拒絕川原公司提出之替代方案，被上訴人未能預促其注 意或怠於避免損害發生，就就損害之發生或擴大與有過失， 請求減輕或免除賠償責任云云。惟被上訴人之施工進度非為 「０」，且無接受替代方案之義務，已如前述，上訴人據以 主張被上訴人就損害之發生或擴大與有過失云云，不足為採 。 七、綜上所述，上訴人依民法第507條第2項規定，請求上訴人給 付469萬3,141元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月17日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許。原審就被上訴人減縮聲明後超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分 ，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上 訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 13 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 陳靜芬 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。