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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第114號 上　訴　人 即被上訴人　鎮弘營造有限公司 法定代理人　邵鴻明 訴訟代理人　謝佳伯律師 複　代理人　陳怡如律師 　　　　　　陳思宏律師 被上訴人即 上　訴　人　義輝工程有限公司 法定代理人　廖正義 訴訟代理人　徐嘉明律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國100年6月17日臺灣 板橋地方法院第一審判決（99年度建字第47號）提起上訴，義輝 工程有限公司並為反訴之追加，本院於101年2月7日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回鎮弘營造有限公司下列第二項之訴及其假執行 之聲請部分；㈡命鎮弘營造有限公司給付及其假執行之宣告部分 ；㈢暨訴訟費用之裁判均廢棄。 義輝工程有限公司應再給付鎮弘營造有限公司新臺幣貳拾叁萬柒 仟柒佰柒拾玖元及自民國九十九年四月二十六日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。 第一項廢棄㈡部分，義輝工程有限公司在第一審之反訴及其假執 行之聲請均駁回。 鎮弘營造有限公司其餘上訴駁回。 義輝工程有限公司之上訴及追加之反訴均駁回。 第一審本訴之訴訟費用，由義輝工程有限公司負擔百分之九十三 ，餘由鎮弘營造有限公司負擔；第一審反訴之訴訟費用，由義輝 工程有限公司負擔；第二審訴訟費用關於鎮弘營造有限公司上訴 部分，由義輝工程有限公司負擔百分之九十二，餘由鎮弘營造有 限公司負擔；第二審訴訟費用關於義輝工程有限公司上訴部分（ 含追加之反訴部分），由義輝工程有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、第按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第25 5條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第446條第1 項、第255條第2項、第463條等規定自明，且為最高法院29 年上字第359號判例所肯認。 二、經查，被上訴人即上訴人義輝工程有限公司（原名義輝飾架 有限公司，下稱義輝公司）於本院為追加起訴（見本院卷第 168頁、第169頁、第178頁背面，其聲明、事實詳見下貳之 二、三所載，下稱追加之訴部分），核屬反訴之追加。而被 上訴人即上訴人鎮弘營造有限公司（下稱鎮弘公司）對追加 之訴部分無異議而為言詞辯論，應視為同意，先此指明。 貳、實體方面 一、鎮弘公司主張：伊前向訴外人臺北大眾捷運股份有限公司（ 下稱臺北捷運公司）承攬「北投機廠天橋增設戶外電梯及中 央公園遮雨棚工程」（下稱北投機廠工程），並將其中之鋼 構遮雨棚與鋼構電梯工程（下稱系爭工程）轉包予義輝公司 施作。於簽約前，伊將原證12之全部工程圖面及施工說明（ 見原審卷第133頁至第160頁，下通稱系爭工程圖說，單指其 中一張，則逕稱其編號）均交付予義輝公司估價，義輝公司 遂於民國98年9月21日提出第1次估價單（見原審卷第161頁 ，下稱980921估價單），經兩造議價後，義輝公司再提出估 價單（見原審卷第38頁，下稱估價單），其中Ａ項「鋼構遮 雨棚」（下稱Ａ項工程）之價格為新臺幣（下同）145萬元 （稅另加，以下如未註明，皆屬未含稅之金額）、Ｂ項「增 設戶外電梯鋼構與外觀6+6mm膠合強化玻璃與基坑含玻璃鋁 合金爪鋸」（下稱Ｂ項工程，又爪鋸之正確名稱經兩造確認 應為爪具，見本院卷第295頁背面）之價格為120萬元，Ｃ項 「2Ｍ高圍籬護網與基樁」（下稱Ｃ項工程）之價格為21萬1 200元，總價286萬1200元，經兩造於98年9月24日在估價單 上簽字確認，並於98年10月5日簽訂工程合約書（見原審卷 第30頁，下稱系爭合約，兩造間之契約關係下通稱系爭契約 ），載明於系爭合約第三條。惟於系爭合約簽訂後，義輝公 司以Ｂ項工程之鋁合金爪具材料部分議價偏低，要求追加8 萬元，兩造乃於98年10月14日議定由伊自行採購該材料，再 交予義輝公司施作，並減價20萬元，故Ｂ項工程變更為100 萬元（見原審卷第67頁之估價單所載，該估價單下稱系爭估 價單）；又Ｃ項工程中之圍籬護網部分，義輝公司實際僅施 作130.9公尺，應為20萬9440元。是以，系爭工程總價變更 為265萬9440元，加計5％稅金即為279萬2412元，而伊業已 給付義輝公司工程款176萬元，並代其支付鋼材（下稱系爭 鋼材）之材料費36萬4663元（下稱系爭鋼材費）、鍍鋅鋼帶 （下稱系爭鍍鋅鋼帶）之材料費27萬1978元（下稱系爭鍍鋅 鋼帶費），共63萬6641元，總計已支付工程款239萬6641元 。然義輝公司未依約於98年12月31日完工，並擅自停工，且 於臺北捷運公司規定伊之完工期限99年1月26日將屆，仍未 進場施工。伊以99年1月6日律師函（下稱990106律師函）， 催告義輝公司於函達3日內復工，逾期即終止系爭契約，經 義輝公司於同月12日收受後，仍置之不理，伊遂以同月23日 臺北古亭169號存證信函（下稱990123信函）終止系爭契約 ，並另行委託宜承工程行、宏澤水電工程行（下稱宏澤工程 行）、宏城玻璃有限公司（下稱宏城公司）等3家廠商，完 成義輝公司依約應施作卻未施作或雖施作但未完全給付之工 程，因而支出如附表（下稱附表）所示工程款計70萬4550元 （下通稱系爭僱工款），加計伊先前已給付239萬6641元， 總計伊完成系爭工程共支出工程款310萬1191元（含稅）， 相較於伊應支付之工程款279萬2412元，增加30萬8779元。 爰依民法第497條第1項、第2項規定、系爭合約第六條第4項 約定為據，並聲明：㈠義輝公司應給付伊30萬8779元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。另對反訴辯以：系爭 合約約定系爭工程總價為279萬2412元（含稅），而伊實際 已支付工程款310萬1191元（含稅），故義輝公司已無工程 尾款可為請求等語置辯，並聲明：㈠義輝公司之反訴及假執 行之聲請均駁回。㈡若為不利判決，請准提供擔保免為假執 行。 二、義輝公司則辯以：估價單僅係兩造於簽約前之磋商資料，兩 造既已簽立系爭合約，系爭工程總價應依系爭合約所載286 萬1200元為準。伊固於施工期間，數次依鎮弘公司指示而變 更預定施作方式，然兩造從未達成變更工程總價之合意。又 Ｃ項工程原約定單價為1尺1600元，應施作132尺即為21萬12 00元，惟鎮弘公司既主張實際施作130.9公尺，為免舉證之 繁，伊同意Ｃ項工程以20萬9440元計算，故系爭工程總價應 為285萬9440元，稅後金額即為300萬2412元。另然系爭鋼材 係用於Ａ項工程之遮雨棚鋼構，因伊實際施作數量較鎮弘公 司發包予伊時所稱之數量為多，兩造遂協議由鎮弘公司支付 系爭鋼材費，故鎮弘公司支付宏強工業有限公司（下稱宏強 公司）之系爭鋼材費非代伊付款；又惟系爭鍍鋅鋼帶係用於 遮雨棚屋面板，非屬Ａ項工程範圍，非伊承攬之工程範圍， 故鎮弘公司支付普鑼國際有限公司（下稱普鑼公司）之系爭 鍍鋅鋼帶費，不得對伊主張。再者，兩造於系爭合約中未約 定完工期限，鎮弘公司係自行於持有之系爭合約上填載完工 日期，而伊持續施作系爭工程至99年1月10日完工，並經臺 北捷運公司驗收完成，故伊已依約施作系爭工程全部完畢。 至鎮弘公司自行僱工施作之公佈欄及鋼構走廊天花收邊部分 ，非係Ａ項工程；電梯玻璃爪具固定、補漆及電梯結構玻璃 等電梯外觀膠合強化玻璃相關工程部分，亦非屬系爭合約約 定施作範圍。從而，伊否認施作之系爭工程有瑕疵，況鎮弘 公司亦未定相當期限通知伊修補瑕疵。此外，伊僅收受鎮弘 公司交付之Ａ-1、Ａ-3、Ａ-4、Ｂ1-2、Ｂ1-3、Ｂ1-4、Ｂ 1-5、Ｄ-2、Ｄ-3、Ｄ-4、Ｄ-5、Ｄ-7等12張系爭工程圖說 （下稱系爭12張工程圖說），並據此進行估價及施作系爭工 程，然鎮弘公司空言業將系爭工程圖說全部交付予伊，欲藉 此將非兩造約定之承攬範圍項目，指為伊未施作或有瑕疪。 是鎮弘公司主張伊應賠償其另行僱工施作或修補瑕疵所支付 之系爭僱工款，實無理由等語置辯，並聲明：㈠鎮弘公司於 原審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執 行。另反訴主張：伊承攬系爭工程總價為300萬2412元（含 稅），詎伊依施工進度於98年12月4日、同月25日持發票向 鎮弘公司請款時，鎮弘公司竟以伊逕自停工等不實理由拒絕 給付。嗣伊已於99年1月10日完成系爭工程，並經臺北捷運 公司驗收合格，惟鎮弘公司僅支付工程款176萬元，迄今尚 欠工程款124萬2412元，經伊於99年3月11日發函催告鎮弘公 司給付，但至今未付。爰依民法第490條第1項、第505條第1 項規定、系爭合約第四條約定，請求鎮弘公司給付等情，並 聲明：㈠鎮弘公司應給付伊124萬2412元，及自反訴狀送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供 擔保，請准宣告假執行。又於本院主張：兩造合意追加「雨 遮彩色鋼板」部分（下稱系爭鋼板工程）之施作價金18萬90 00元，而為追加之訴部分之請求。 三、本件經原審判決㈠義輝公司應給付鎮弘公司5萬元，及自99 年4月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡鎮 弘公司其餘之訴駁回。㈢鎮弘公司應給付義輝公司39萬5771 元，及自99年7月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。㈣義輝公司其餘之訴駁回。鎮弘公司、義輝公司各不 服原審判決，分別提起上訴，鎮弘公司就本訴部分之上訴聲 明為：㈠原判決關於駁回鎮弘公司之訴部分廢棄。㈡義輝公 司應再給付25萬8779元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；就反訴部分之上訴聲明 為：㈠原判決關於命鎮弘公司給付部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，義輝公司在第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。義 輝公司答辯聲明為：上訴駁回。另義輝公司就本訴部分上訴 聲明為：㈠原判決關於命義輝公司給付部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，鎮弘公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回； 就反訴部分之上訴及追加之反訴聲明為：㈠原判決關於駁回 義輝公司之反訴部分廢棄。㈡鎮弘公司應再給付義輝公司84 萬6641元，及自99年7月28日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。㈢鎮弘公司應再給付義輝公司18萬9000元，及 自100年9月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。鎮弘公司則答辯聲明：上訴及追加之反訴均駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第178頁，並依判決格式修正 或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容） （一）鎮弘公司前向臺北捷運公司承攬北投機廠工程，並將其中 之系爭工程分包予義輝公司施作。 （二）兩造之負責人均分別於98年9月24日、同年10月14日，在 系爭估價單上簽名。 （三）98年10月14日兩造於系爭估價單上再次簽名前，系爭估價 單上載明Ａ項工程145萬元、Ｂ項工程120萬元、Ｃ項工程 21萬1200元（數量132公尺，1公尺1600元），總計為286 萬1200元（稅另加）。 （四）義輝公司至少曾收受鎮弘公司所交付之系爭12張工程圖說 。 （五）兩造於98年10月5日在系爭合約上簽名，第三條約定由義 輝公司施作Ａ項工程145萬元、Ｂ項工程120萬元、Ｃ項工 程1公尺1600元（稅另加）。 （六）系爭合約上未記載系爭工程完工期限。 （七）鎮弘公司已直接支付義輝公司工程款176萬元。 （八）鎮弘公司以990106律師函，催告義輝公司於函達3日內復 工，逾期即終止系爭契約，經義輝公司於同月12日收受。 鎮弘公司另以990123信函終止系爭契約。 （九）鎮弘公司自行僱工施作如附表二所示之工程，並支出70 萬4550元之系爭僱工費。 （一Ｏ）義輝公司同意Ｃ項工程以原約定單價1公尺1600元，施 作130.9公尺計算，即Ｃ項工程價格為20萬9440元（稅 另加）。 （一一）原列爭點（二）之「６、鋼構走廊之基礎錨錠螺絲2萬 元？」協議簡化，即義輝公司願意負擔鋼構走廊之基礎 錨錠螺絲2萬元。 （一二）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執。 １、98年9月11日：鎮弘公司向臺北捷運公司承攬北投機廠工 程，得標金額為842萬元，臺北捷運公司嗣後結算為841萬 9921元（見本院卷第64頁）。 ２、98年9月24日：兩造負責人均在估價單上簽名（見原審卷 第38頁）。 ３、98年10月5日：兩造負責人均在系爭合約書上簽名（見原 審卷第30頁）。 ４、98年10月14日：兩造負責人均在系爭估價單上簽名（見原 審卷第67頁）。 ５、99年1月6日：鎮弘公司委任林明正律師以990106律師函致 廖正義（見原審卷第206頁）。 ６、99年1月23日：鎮弘公司以990123信函寄義輝公司（見原 審卷第6頁至第7頁）。 ７、99年3月11日：義輝公司以存證信函（下稱990311信函） 寄送鎮弘公司（見原審卷第39頁至第43頁）。 ８、99年3月12日：鎮弘公司收受990311信函（見原審卷第44 頁）。 ９、99年4月8日：鎮弘公司對義輝公司提起本件訴訟（見原審 卷第2頁）。 10、99年4月27日：北投機廠工程無逾期之違約情事（見本院 卷第64頁）。 11、99年7月27日：義輝公司提出民事答辯二暨反訴狀（見原 審卷第71頁至第76頁）。 12、99年8月31日：兩造與宜承工程行會勘北投機廠工程（見 本院卷第129頁至第137頁）。 （一三）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第17 9頁背面、第295頁背面）之990123信函、系爭合約、估 價單、系爭估價單、990106律師函、990311信函（均影 本）附卷可稽（分別見原審第6頁至第7頁、第30頁、第 38頁、第67頁、第206頁、第39頁至第43頁），自堪信 為真實。 五、經本院於100年月11月7日、101年1月5日與兩造整理並協議 簡化之爭點為（見本院卷第178頁背面至第179頁、第295頁 ，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容） （一）系爭合約之成立與生效時點為何？總價為何？ １、系爭合約之成立與生效時點為何？ ２、系爭契約文件包括哪些部分？ ３、Ｂ項工程有無包含電梯外觀6+6mm膠合強化玻璃與基坑含 玻璃鋁合金爪具部分（下稱系爭玻璃爪具部分）？ ４、兩造有無合意將Ｂ項工程之價格由120萬元變更為100萬元 ？ （二）鎮弘公司委任宜承工程行施作之系爭僱工費19萬8450元部 分，是否屬義輝公司承攬之系爭工程範圍？ １、公佈欄6萬元？ ２、鋼構走廊天花收邊3萬元？ ３、電梯旁圍籬1萬2000元？ ４、2樓電梯出口欄杆及不鏽鋼片1萬2000元？ ５、鋼構走廊天溝、油漆之修補費用8000元、3萬5000元？ ６、電梯四週不鏽鋼勾槽1萬2000元？ （三）鎮弘公司委由宏澤水電工程行施作之系爭僱工費2萬1000 元部分，是否屬義輝公司承攬之系爭工程範圍？ １、電梯玻璃鋁合金爪具固定1萬5000元？ ２、電梯鋼構油漆之補漆費用5000元？ （四）鎮弘公司委由宏城公司施作之系爭僱工費48萬5100元部分 ，是否屬義輝公司承攬之系爭工程範圍？ １、電梯結構玻璃45萬元？ ２、玻璃欄杆裝飾用化妝螺帽1萬2000元？ （五）鎮弘公司支付之系爭鋼材費、系爭鍍鋅鋼帶費部分，是否 屬義輝公司承攬之系爭工程範圍？ （六）兩造有無合意追加系爭鋼板工程（見原審卷第93頁之統一 發票，該統一發票下稱系爭發票）？ （七）鎮弘公司依系爭合約第六條第4項約定；民法第497條第2 項規定，請求義輝公司為給付，有無理由？得請求之金額 若干？ （八）義輝公司依系爭合約第四條約定；民法第490條第1項、第 505條第1項規定，請求鎮弘公司給付工程款，有無理由？ １、鎮弘公司對於義輝公司有無積欠系爭合約之工程款？ ２、鎮弘公司對於義輝公司有無積欠追加工程款？ ３、義輝公司得向鎮弘公司請求之金額若干？ 六、茲就爭點分別論述如下 （一）系爭契約於98年10月5日成立生效，總價為286萬1200元， 惟於同月14日修正總價為265萬9440元。 １、系爭契約之成立與生效時點為98年10月5日。 ①鎮弘公司係以：估價單經兩造磋商後，由伊於98年9月24 日繕打列印，並隨即簽名並註記日期，故系爭契約於斯時 成立生效云云。 ②卷查，兩造負責人均分別於98年9月24日、同年10月14日 在系爭估價單上簽名；另兩造於98年10月5日在系爭合約 簽名等節，為兩造所不爭執（見上四之（二）、（五）及 （一二）２、３、４）所載，並有估價單、系爭合約及系 爭估價單附卷可憑（見原審卷第38頁、第30頁、第67頁） ，自堪認為實在。 ③第查，兩造法定代理人雖於98年9月24日在估價單上簽名 ，惟較諸系爭合約，估價單內容甚為簡略，不僅無兩造及 北投機廠工程之完整名稱，亦無工程地點、付款辦法、工 程期限、工程配合、工程安全、工程保固及合約終止等工 程契約常見之條款，顯見估價單乃兩造於系爭契約成立前 就系爭契約重要事項之磋商資料。蓋兩造間既有系爭合約 之簽訂，則在此之前之估價單應為磋商、協議之過程記載 ，而待系爭合約之簽訂，系爭契約始成立生效，洵堪認定 。 ④另查，系爭合約上未記載系爭工程完工期限等情，此為兩 造所無異詞（見上四之（六）所示）。由是以觀，則系爭 合約應以原審卷第30頁為據。至原審卷第5頁所附之系爭 合約上之「如附件」、「開工日」、「98」、「12」、「 31」等文字，應非兩造簽訂系爭合約時出現之文字，併此 指明。 ２、系爭契約文件包括系爭合約、估價單、系爭估價單及系爭 工程圖說等件，而不包括本院卷第129頁至第130頁之99年 8月30日會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄，該會勘則稱系爭 會勘）。 ①義輝公司係辯以：系爭契約文件僅有系爭合約，不包括估 價單及系爭估價單。蓋估價單之效力為系爭合約所取代， 非系爭契約文件。至系爭估價單之修正內容未經兩造合意 ，未將之訂入系爭合約，故無取代系爭合約之效力云云。 ②經查，系爭合約為系爭契約文件，乃為兩造所無異詞（見 本院卷第245頁、第316頁）；又義輝公司曾收受鎮弘公司 交付之系爭12張工程圖說等情，亦為兩造所不爭執（見上 四之（四）所載），是系爭合約與系爭12張圖說均屬系爭 契約文件，應無疑義。至系爭會勘紀錄則非系爭契約文件 ，乃為兩造所共是認（見本院卷第295頁背面），亦堪信 為實在，合先指明。 ③次查，兩造於98年10月14日在系爭估價單上再次簽名前， 系爭估價單上載明Ａ項工程145萬元、Ｂ項工程120萬元、 Ｃ項工程21萬1200元（數量132公尺，1公尺1600元），總 計則為286萬1200元；而系爭合約第三條約定義輝公司施 作Ａ項工程145萬元、Ｂ項工程120萬元、Ｃ項工程1公尺 1600元等節，為兩造所不爭執（見上四之（三）、（五） 所載），自堪信為實在。又鎮弘公司主張：義輝公司曾於 98年9月21日就系爭工程提出980921估價單，而經兩造議 價等情，亦據鎮弘公司提出形式真正為義輝公司所不爭執 （見本院卷第179頁背面、第295頁背面）之980921估價單 ，而堪認為真正。 ④基此，關於系爭工程之範圍及報酬，乃兩造於系爭契約之 磋商、協議重點所在。職是，依諸980921估價單、估價單 、系爭合約及系爭估價單之先後歷程觀之，兩造就系爭契 約之相關文件，顯未將估價單、系爭估價單排除於系爭契 約文件之意思。尤以系爭估價單之出現時間猶晚於系爭合 約，倘系爭估價單未經兩造合意，則兩造法定代理人奈何 於98年10月14日簽名其上？從而，鎮弘公司主張：估價單 與系爭估價單均為系爭契約文件之一部等詞，應屬可採。 ⑤另查，審諸證人即義輝公司之下包莊登貴證稱：伊按義輝 公司所交付之設計圖施工，其中包含本院第27頁、第32頁 之圖（按即圖說A-2、A-7）等語（見本院卷第227頁背面 ）；證人即義輝公司之下包江坦南結稱：義輝公司交給伊 之圖，包括本院卷第第26頁、第27頁、第28頁、第29頁、 第30頁、第31頁、第32頁、第35頁、第36頁、第37頁、第 38頁、第39頁、第40頁、第41頁、第55頁、第56頁、第57 頁、第58頁、第59頁（按即圖說A-1至A-7、B1-1至B1-5及 D-2至D-6）等詞以察，顯見義輝公司辯稱：鎮弘公司僅交 付系爭12張圖說云云，應非可信。蓋莊登貴、江坦南據以 施工之設計圖，均為義輝公司所交付，而莊登貴、江坦南 所述之上開設計圖，已逾系爭12張圖說範圍，可見義輝公 司上開所辯，已難採取。 ⑥且查，佐諸義輝公司否認曾收到圖說B1-1，但系爭估價單 Ａ項工程即載明「如圖B1-1」等文字；鎮弘公司向臺北捷 運公司承攬北投機廠工程，得標金額為842萬元，結算金 額為841萬9921元（見本院卷第64頁），並為兩造所無異 詞（見上四之（一二）１所示），可知系爭工程總金額佔 北投機廠工程近35％，衡情鎮弘公司無將設計圖拆分交付 之必要；況義輝公司未有完整設計圖，豈能適切估價等情 以考，足徵鎮弘公司主張：系爭工程圖說均曾交付義輝公 司，而系爭契約文件等語，應可採信。 ⑦據此，系爭契約文件應包括系爭合約、估價單、系爭估價 單及系爭工程圖說等件，而不包括系爭會勘紀錄，洵堪認 定。 ３、Ｂ項工程包含系爭玻璃爪具部分。 ①義輝公司復辯以：系爭合約載明Ｂ項工程僅有電梯鋼構部 分，嗣後兩造未合意變更，自不包含系爭玻璃爪具部分云 云，並以證人江春遠、莊登貴之證言為據。 ②惟查，細繹證人莊登貴、江坦南所稱之承攬範圍，係指其 等向義輝公司承攬之工作內容與範圍，而非其等知悉義輝 公司向鎮弘公司承攬之Ｂ項工程內容等情（分見本院卷第 225頁背面、第226頁背面；第228頁），自難據以認定Ｂ 項工程是否包含系爭玻璃爪具部分。至證人江春遠所謂： 伊知道義輝公司是承作鋼構部分等詞（見本院卷第223頁 背面），要與Ｂ項工程是否包括系爭玻璃爪具部分之待證 事實無涉，義輝公司援之為有利於己之證言，更非可取。 ③復查，兩造關於系爭工程之磋商，前後出現之文書分別為 980921估價單、估價單、系爭合約與系爭估價單，其中98 0921估價單、估價單及系爭估價單皆將系爭玻璃爪具部分 列入Ｂ項工程之範圍（見原審卷第38頁、第67頁、第161 頁），顯見兩造就Ｂ項工程之範圍，一直將系爭玻璃爪具 部分列入。況估價單載明Ｂ項工程包括系爭玻璃爪具部分 金額為120萬元，核與系爭合約第三條所載之「電梯鋼構 壹佰貳拾萬元」相對應，若Ｂ項工程不包括系爭玻璃爪具 部分，則估價單與系爭合約就此系爭契約之重要內容有所 異動，應有談判、討論之過程，然兩造皆無此主張、抗辯 ，益徵系爭合約第三條之Ｂ項工程範圍，應參酌估價單而 為認定。且98年10月14日兩造於系爭估價單上再次簽名前 ，系爭估價單記載之Ｂ項工程金額與系爭合約相同，此為 兩造所無異詞（見上四之（三）所示）。而關於Ｂ項工程 之名稱部分，系爭估價單較諸估價單僅刪除「鋁合金爪鋸 」等文字，其餘部分盡皆相同，尤見系爭玻璃爪具部分原 屬系爭契約之Ｂ項工程範圍，至為明顯。 ④續查，審諸證人江坦南證稱：原審卷第167頁至第168頁之 鋁合金爪具有一部分為伊安裝，但沒有安裝完，是廖正義 （義輝公司法定代理人）請伊安裝的；伊安裝依據的圖是 本院卷第28頁、第30頁、第31頁的設計圖，上面都有爪具 的間距，把它鎖上就可以；施工期間伊有看過廖正義帶人 來丈量電梯鋼構的玻璃尺寸，是在鋼構結構做完，爪具鎖 好的時候；在此之後，廖正義曾交給一張光碟給伊，內容 是該工程電梯鋼構的玻璃施工圖，廖正義要伊交給鎮弘公 司的邵鴻明，後來廖正義又要伊把光碟還給他，伊沒有把 光碟交給邵鴻明，就把光碟還給廖正義等語（見本院卷第 228頁背面至第229頁）以考，足見江坦南不僅曾依義輝公 司之指示安裝鋁合金爪具，且曾見廖正義處理系爭玻璃爪 具部分事務，設系爭玻璃爪具非屬Ｂ項工程範圍，焉至如 此。 ⑤另查，承上２所述，系爭估價單為系爭契約文件，自應資 為認定系爭玻璃爪具部分是否為Ｂ項工程範圍之基礎。是 於系爭合約簽訂後，兩造於同年10月14日在系爭估價單簽 名確認後，關於Ｂ項工程部分，仍保留「增設戶外電梯鋼 構與外觀6+6mm膠合玻璃與基坑含玻璃」等記載，而僅刪 除「鋁合金爪鋸」等五字（見原審卷第67頁）。若系爭玻 璃爪具部分非屬Ｂ項工程範圍，應全數刪除，僅留「增設 戶外電梯鋼構」等字即可。基此，鎮弘公司主張：兩造於 系爭估價單確認系爭玻璃爪具原屬Ｂ項工程範圍，於刪除 「鋁合金爪鋸」部分後，尚包含「外觀6+6mm膠合玻璃與 基坑含玻璃」項目等情，應屬可採。 ⑥至於，義輝公司援引用圖說B1-4中有「屬鋼構工程」之標 示，辯稱非有此標示者，即非系爭契約承攬範圍云云。然 查，鎮弘公司向臺北捷運公司承攬北投機廠工程之範圍， 除系爭工程部分外，尚包含木作工程、水電及機電工程等 部分，有鎮弘公司提出而義輝公司不爭執形式真正（見本 院卷第295頁背面）之分包契約及支出項目、北投機廠工 程契約（均影本）附卷可參（見本院卷第第192頁至第219 頁）。從而，鎮弘公司主張：系爭合約之工程名稱加註「 鋼構工程」，僅為與木作、水電、機電等工程有所區分， 與系爭工程圖說內之標示無關等語，應可採取。參以估價 單、系爭估價單載明之Ａ項工程包含「基樁」、Ｂ項工程 包含「外觀6+6mm膠合強化玻璃」、C項工程包含「圍籬護 網與基樁」，均非屬狹義之鋼構工程，亦可明瞭。況且， 系爭12張圖說僅圖說B1-4有「屬鋼構工程」之標示，其餘 圖說均無類似標示，但義輝公司對於未標示「屬鋼構工程 」之部分，未否認屬系爭契約之承攬範圍，顯見義輝公司 上揭所辯，實不足採。 ⑦義輝公司再辯以：鎮弘公司不得更正原審訴訟代理人於10 0年4月19日關於除結構玻璃外之自認（見原審卷第243頁 ，下稱系爭自認）云云（見本院卷第274頁至第275頁）。 但查，如上２之②、⑦所述，系爭會勘紀錄非系爭契約文 件，則援引系爭會勘紀錄為本項爭點之判斷，已屬可議。 況細繹系爭自認內容，乃鎮弘公司之原審訴訟代理人於法 院問及「被證十三上面有原告的法代記載鐵工部分義輝工 程有限公司施作除結構玻離（璃）外，何意旨？」，而陳 述「依照字面意思被告只負責承作鐵工部分。結構玻璃不 在被告承作範圍內」等語。惟被證十三（見原審卷第198 頁）義輝公司自承為系爭會勘圖說（見原審卷第191頁） ，可見被證十三之文字，乃係於系爭會勘日書寫，距系爭 合約、系爭估價單之日期已遠，得否資為判斷系爭玻璃爪 具是否為Ｂ項工程範圍，更有可疑。且系爭自認之真意， 究為義輝公司實際施作之範圍，抑或義輝公司依系爭契約 應施作之範圍，尤非明確。再佐諸上開各點認定，足證系 爭自認尚不得據為本爭點之判斷依憑，甚為明顯。原審僅 斟酌被證十三及系爭自認而為認定，尚非妥適，不能維持 。 ⑧綜此，系爭契約之Ｂ項工程原包含系爭玻璃爪具部分，堪 予認定。惟兩造於98年10月14日變更Ｂ項工程範圍，就「 玻璃鋁合金爪具」之材料部分，改由鎮弘公司提供，但其 餘部分仍屬義輝公司就系爭契約之承攬範圍（詳如下４所 述），併此說明。 ４、兩造於98年10月14日合意將Ｂ項工程之價格由120萬元變 更為100萬元。 ①義輝公司另辯以：系爭合約載明Ｂ項工程即電梯鋼構承攬 價金係120萬元，嗣後兩造未合意變更Ｂ項工程之價金； 鎮弘公司主張伊應施作系爭玻璃爪具等工項，卻要求減價 20萬元，顯悖於常理；且鎮弘公司於98年10月13日與創鐿 科技有限公司（下稱創鐿公司）簽約，由創鐿公司負責承 攬鋁合金爪具工程，足見兩造未有Ｂ項工程價金由120萬 元減少為100萬元之合意云云。 ②經查，觀諸系爭估價單（見原審卷第67頁）原於名稱欄、 總價欄分別載有：「增設戶外電梯鋼構與外觀6+6mm膠合 強化玻璃與基坑含玻璃鋁合金爪鋸，註：不包含電梯機電 與車廂」；「120萬元（稅外加）」之文字。經刪除修改 後，將名稱欄之「鋁合金爪鋸」部分劃去，總價欄修改成 「100萬」「105萬」等文字，並有兩造法定代理人於旁之 簽名及10/14註記等節以察，堪認鎮弘公司主張：兩造於 98年10月14日重新商議，鎮弘公司同意義輝公司減少玻璃 鋁合金爪具材料之提供部分，但應減價工程款20萬元等語 ，符合系爭估價單顯現之經過，堪予採信。至義輝公司辯 稱：僅同意減少施作項目，未同意減少價款，要與常情有 悖，不能採信。 ③復查，鎮弘公司係主張：義輝公司於系爭契約成立後，對 於玻璃鋁合金爪具之詢價不順利，請求伊協助，創鐿公司 於98年10月13日報價為28萬元等語（見本院卷第251頁） 。參諸上證5項次5之記載，並無鎮弘公司於98年10月13日 簽約之記載，而係屬「簽約或報價欄」項下（見本院卷第 192頁），乃義輝公司援引上證5而抗辯：義輝公司業於98 年10月13日與創鐿公司就玻璃鋁合金爪具部分簽約云云， 顯非可取。至原證18（見原審卷第258頁至第262頁）均為 98年11月27日之後發生之書證，亦不能資為義輝公司論述 之佐證，併此指明。 ④是故，鎮弘公司再主張：因義輝公司原預估鋁合金爪具金 額為20萬元，廖正義即於98年10月14日以玻璃鋁合金爪具 之材料價格過高為由，向伊請求變更合約金額，增加系爭 估價單Ｂ項工程之工程款8萬元，並在系爭估價單之Ｂ項 工程之總價欄內寫下「+80000元」，惟伊不同意變更。經 協議後，改由伊提供玻璃鋁合金爪具之材料，刪除系爭估 價單Ｂ項工程之「鋁合金爪鋸」等字，同時刪除上開「+8 0000元」等字，並減少Ｂ項工程款金額為100萬元，另註 記「=105」係指加計稅額5％後之金額等語（見本院卷第2 51頁），核與系爭估價單內容相符，且與上證5、原證18 之金額相若，更有證人江坦南結稱：伊為義輝公司所雇請 ，依義輝公司之指示安裝鋁合金爪具，但材料是鎮弘公司 提供等詞（見本院卷第228頁、第229頁）相合，而堪予採 信。 ⑤再者，系爭估價單僅有「+80000」之字樣，而無「480000 」之記載，業經本院當庭檢視系爭估價單原本無訛（見本 院卷第295頁背面至第296頁、本院卷第326頁）。尤細觀 系爭估價單之「+80000」字樣，阿拉伯數字「80000」與 「+ 」部分分離、字跡不同，顯見該「+」部分非義輝公 司所指之「4」，至屬明確。義輝公司抗辯該「+」部分為 「4 」云云，乃因刪除線條與「+」重疊之結果，非有「4 」之字樣。職是，義輝公司抗辯：兩造於98年10月14日磋 商中，曾於系爭估價單上填載「480000」乙節，應非可採 。 ⑥據此，系爭估價單既無「480000」之記載，則兩造於98年 10月14日之磋商經過，應如鎮弘公司之主張，而非義輝公 司之抗辯。易言之，系爭估價單所示情形為「減少項目並 減價」，而非「增加工項卻減價」。從而，Ａ項工程金額 為145萬元、Ｃ項工程因數量調整為130.9公尺，金額調整 為20萬9440元，均為兩造所不爭執（見上四之（五）、（ 一０所載），而Ｂ項工程經98年10月14日調整後金額為10 0萬，故系爭契約總價合計為265萬9440元（計算式：0000 000 +209440 +0000000＝0000000），加計稅額（5％）後 為279萬2412元（計算式：0000000×1.05＝0000000）， 洵堪認定。 （二）鎮弘公司委任宜承工程行施作之系爭僱工費17萬7450元（ 含稅）部分，屬義輝公司承攬之系爭工程範圍，得向義輝 公司主張。逾此部分之主張，則屬無據。 １、鎮弘公司就公佈欄6萬元之請求，為有理由。 ①義輝公司辯稱：伊承攬範圍限於鋼構工程，依本院卷第38 頁（圖說B1-2）所示，載明鋼構部分限於遮雨棚，而不包 含公佈欄，且系爭會勘紀錄載明公佈欄非伊施作云云。 ②然查，圖說Ｂ1-5（見本院卷第41頁）為系爭12張工程圖 說之一，屬系爭契約文件之一，業經認定如上（一）之２ 所示，而公佈欄之製作方式，即記載於圖說Ｂ1-5右上角 ，至為明灼。又系爭會勘之目的，在於確認義輝公司之實 際施作範圍，若公佈欄非屬系爭契約範圍，兩造焉須確認 義輝公司有無施作公佈欄。是以，鎮弘公司主張：公佈欄 乃鋼構遮雨棚之一部分，屬於系爭合約第3條第1項、系爭 估價單Ａ項工程，為義輝公司之承攬範圍等節，堪予採信 。至原審將原審卷第197頁系爭會勘資料，為認定系爭契 約文件，顯有誤會，併此指明。 ③再查，參諸義輝公司於系爭會勘紀錄自承未施作公佈欄（ 見本院卷第130頁）；依99年1月17日現場照片（見本院卷 第65頁附圖1）所示，未見施作公佈欄，證人江春遠證述 本院卷第65頁附圖1之照片為真（見本院卷第222頁背面） ；且公佈欄為宜承工程行所施作，並據江春遠所陳明（見 本院卷第222頁）等情以觀，可見鎮弘公司主張：因義輝 公司未依約施作公佈欄，而由伊請宜承工程行施作而支出 6萬元，得向義輝公司為主張等情，應屬可採。 ２、鎮弘公司就鋼構走廊天花收邊3萬元之主張，亦為有理由 。 ①義輝公司復辯以：依系爭會勘紀錄之附圖所示（本院卷第 136頁），兩造將小圖12中之水切收邊版圈起來，並載明 「收邊版未施作」、「顏色非義輝施作」等文字，及證人 江春遠、莊登貴之證言綜合觀之，可見鋼構走廊天花收邊 非系爭契約施作範圍，而係鎮弘公司請江春遠購買材料、 再委伊施作，伊再請莊登貴進行施作云云。 ②惟查，鋼構走廊天花收邊屬系爭鋼板之一部，且於系爭12 張圖說之一，即圖說B1-4-12所示（見原審卷第147頁）， 足徵鋼構走廊天花收邊應屬Ａ項工程之一部分，當屬義輝 公司就系爭契約應施作之範圍，至為明灼。 ③然而，鋼構走廊天花收邊為莊登貴向義輝公司承攬之工作 範圍，但材料係由江春遠提供等節，業據莊登貴、江春遠 分別結證在卷（見本院卷第227頁、第222頁背面）。是以 ，鋼構走廊天花收邊既屬系爭契約之承攬範圍，義輝公司 將之分包予莊登貴，卻未採購鋼構走廊天花收邊材料供莊 登貴施工，而由宜承工程行提供材料，鎮弘公司為此支出 3萬元，依系爭工程合約第六條第4款約定，自得向義輝公 司主張，實堪認定。 ３、鎮弘公司就電梯旁圍籬1萬2000元之主張，應屬有據。 ①義輝公司再辯以：由本院卷第65頁之照片，不能證明伊未 完成電梯旁圍籬工程。縱伊未施作圍籬上方橫管之全部， 惟依鎮弘公司於原證15自行製作之表格（見原審卷第176 頁，下稱系爭表格），整座圍籬價格僅為1萬元，斷無部 分圍籬上方橫管即要價1萬2000元之情事云云。 ②卷查，義輝公司於系爭會勘時已陳稱「整個圍籬都是我施 作的，但電梯鋼骨結構後方圍籬上方橫桿（如附圖十九、 二十及大樣圖B1-5）不是我施作的」等語（見本院卷第 129頁），顯見義輝公司再辯稱：鎮弘公司未證明伊未施 作圍籬上方橫管之全部云云，已難採信。況證人江春遠證 稱：宜承工程行進場施工時，圍籬上橫桿未完成，由宜承 工程行接續完成；本院卷第65頁附圖2所示為宜承工程行 施作，原審卷第173頁（即原證14附圖23、24）之圍籬上 橫桿為其所施作等語（見本院卷第222頁背面、第223頁） 。基此，義輝公司未完成電梯旁圍籬上橫桿，而由宜承工 程行接續完成等事實，應可確定。至江春遠雖認本院卷第 65頁附圖3照片所示部分非宜承工程行，然不論係江春遠 之記憶模糊或鎮弘公司之主張有誤，本爭點之重點乃在於 鎮弘公司就此部分支付宜承工程行之金額，得否向義輝公 司主張，是本院卷第65頁附圖3照片所示之橫桿縱非宜承 工程行施作，亦與上開金額主張無涉，附此說明。 ③次查，系爭表格乃鎮弘公司於99年10月19日民事準備書續 ㈠狀（下稱系爭書狀）所提出。審諸系爭書狀第3頁載明 「原證15：義輝應施作未施作委託他人施作完成之工項證 據及說明表」（見原審卷第132頁），且系爭表格標題亦 載明「義輝應施作未施作委託他廠代為完成之工項及其證 據說明表」及「義輝應施作未施作委託他廠代為完成之部 分」（見原審卷第176頁），並指明「電梯旁圍籬」為附 圖23、24部分（即原審卷173頁照片所示）等情以考，顯 見系爭表格所列，乃義輝公司依系爭契約應完成而未完成 之部分，即專指圍籬上橫桿，而非「整座圍籬」之費用， 至為明顯。況遍查系爭表格，亦無「整座圍籬」之記載， 義輝公司就此之認知，要非正確。至系爭表格有關「電梯 旁圍籬」之金額記載為「10000」，乃鎮弘公司製作系爭 表格時，轉引宜承工程行之請款單（見原審卷第114頁， 下稱系爭請款單），因鎮弘公司於付款檢核時，於系爭請 款單上之各金額欄打勾標記以確認付款金額，而「電梯旁 圍籬」之金額「12,000」之「2」字上，因有打勾記號， 造成製表者誤植金額為「10000」等節，業據鎮弘公司敘 明（見本院卷第307頁至第308頁）。因此，綜觀系爭書狀 、系爭表格、系爭請款單之內容以察，堪認鎮弘公司此部 分之陳述為可取，併此敘明。 ④復查，參諸系爭12張圖說之一，即圖說B1-5「1.8Ｍ高圍 籬護網詳圖」（見本院卷第41頁）可知，該圍籬應有上橫 管，且鐵網應以束夾固定於橫管，而屬系爭契約之施作範 圖。乃義輝公司未按圖完成工作，而由鎮弘公司請宜承工 程行完成該工作而支出1萬2000元，依系爭工程合約第六 條第4款約定，自應由義輝公司負擔。 ４、鎮弘公司就2樓電梯出口欄杆及不鏽鋼片1萬2000元之主張 ，亦屬有據。 ①義輝公司另辯以：圖說A-1、A-3及A-4未載明2樓電梯出口 欄杆及不鏽鋼片係伊之承攬範圍，自不得向伊為此部分主 張云云。 ②但查，觀諸系爭12張圖說中之圖說A-3「電梯各向立面圖 」、圖說A-4「電梯縱橫向剖面圖」（見本院卷第28頁、 第29頁）中均有平台及扶手欄杆；證人江坦南證稱：義輝 公司必須依設計圖A-2至A-7，始能據以施工等語（見本院 卷第228頁背面、第229頁）；圖說A-2（見本院卷第27頁 ）右上角小圖3有平台及「詳扶手單元圖」之記載；圖說 A-6 亦有扶手欄杆詳圖（見本院卷第31頁）等節以考，足 徵義輝公司上開所辯，要非可採。 ③再者，宜承工程行非施作全部欄杆，而是修補未作完部分 等情，亦據證人江春遠結證在卷（見本院卷第223頁）， 乃原審認A-1、A-2、A-3圖均無平台欄杆之標示，而為不 利於鎮弘公司之認定，尚有未洽。據此，義輝公司未將平 台欄杆施作完成，而由鎮弘公司使宜承工程行改善、繼續 其工作，而支出1萬2000元，自得依系爭工程合約第六條 第4款約定向義輝公司主張。 ５、鎮弘公司就鋼構走廊油漆之修補費用3萬5000元之主張， 尚屬有據，其餘部分，為無理由。 ①第查，鎮弘公司自承：鋼構走廊係指Ａ項工程之鋼構遮雨 棚，天溝則指遮雨棚邊緣之導水槽（見圖說B1-3、B1-4， 本院卷第39頁、第40頁）圖說未指示應以矽利康填補天溝 之空隙等語（見本院卷第254頁），顯見鋼構走廊天溝補 焊矽利康填補未見於系爭契約文件，至為明顯。至鎮弘公 司所謂：鋼構走廊天溝補焊矽利康填補，係為使遮雨棚設 置天溝之通常效用與功能，未予施作，即屬瑕疵云云，要 非可採，蓋此部分或屬系爭契約之漏項，或為鎮弘公司與 臺北捷運公司之契約關係，尚不能指為義輝公司之施作瑕 疵，而對之請求鋼構走廊天溝補焊矽利康填補8000元，堪 予認定。 ②至查，審諸證人江春遠結稱：系爭請款單所載之鋼構走廊 全面油漆3萬5000元，伊確有施作領取；原審卷第162頁上 面的照片，伊有補鋼構的油漆，第169頁電梯裡面掉漆的 部分，伊有去補漆等語（見本院卷第222頁背面、第223頁 ）觀之，可見鎮弘公司主張：於義輝公司將鋼構組立過程 中，因產生碰撞、刮傷而有油漆脫落之狀況，而須於施工 後全面檢視補漆，即屬收尾工作，義輝公司未予施作等節 （見本院卷第254頁），堪予採信。 ③職是，鎮弘公司依系爭合約第六條第4款約定，於北投機 廠工程收尾時，因檢視而為鋼構走廊補漆，使宜承工程行 修補而支出3萬5000元，得向義輝公司主張。至逾此部分 ，則屬無據。 ６、鎮弘公司就電梯四週不鏽鋼勾槽1萬2000元部分之主張， 尚屬無據。 ①關於電梯四周不鏽鋼勾槽部分，義輝公司抗辯：此部分未 載明於系爭工程圖說，非伊之承攬範圍等語（見本院卷第 284頁）。經查，遍觀系爭契約文件，均無電梯四周不鏽 鋼勾槽部分之記載。至鎮弘公司雖主張：電梯四周不銹鋼 溝槽屬於系爭玻璃爪具之玻璃工程部分云云。然未提出證 據佐實其說，自難採信。職此，鎮弘公司就電梯四週不鏽 鋼勾槽1萬2000元部分之請求，尚非可取，堪予認定。 ②承上１至５所述，鎮弘公司委請宜承工程行施作之系爭僱 工費得向義輝公司請求部分為14萬9000元（計算式：6000 0+30000+12000 +12000 +35000＝149000）。另關於鋼構 走廊之基礎錨錠螺絲2萬元部分，鎮弘公司亦得向義輝公 司主張，為兩造所無異詞（見上四之（一一）所載。以故 ，鎮弘公司就宜承工程行施作之系爭僱工費得向義輝公司 主張部分合計為16萬9000元（計算式：149000＋20000＝ 169000），加計稅額（5％）後，則為17萬7450元（計算 式：169000×105％＝177450）。逾此部分，則屬無據， 洵堪認定。 （三）鎮弘公司委由宏澤工程行施作之系爭僱工費2萬1000元（ 含稅）部分，屬於義輝公司承攬之系爭工程範圍，而得主 張。 １、鎮弘公司就電梯玻璃鋁合金爪具固定1萬5000元之主張， 為有理由。 ①義輝公司辯稱：電梯玻璃鋁合金爪具固定，非屬系爭契約 之承攬範圍，故鎮弘公司此部分僱工所生費用，不得向伊 主張云云。 ②然而，承上（一）之３、４所述，Ｂ項工程原包含系爭玻 璃爪具部分，而兩造於98年10月14日變更Ｂ項工程範圍， 就玻璃鋁合金爪具之材料部分，改由鎮弘公司提供，其餘 部分仍屬義輝公司就系爭契約之承攬範圍。佐諸證人江坦 南陳稱：義輝公司曾指示伊安裝鋁合金爪具，只是未全部 安裝完成等語（見本院卷第229頁）觀之，顯見義輝公司 上開所辯，自非可取。 ③基此，鎮弘公司依系爭合約第6條第4款約定，請求宏澤工 程行施作電梯玻璃鋁合金爪鋸固定1萬5000元部分，自得 向義輝公司主張，堪予認定。 ２、鎮弘公司就電梯鋼構油漆之補漆費用5000元之主張，亦為 有理由。 ①義輝公司復辯稱：鎮弘公司於伊完工時確有漏漆等情事， 且縱有修補，亦未證明此部分之修補與伊之施工瑕疵有因 果關係云云。 ②惟查，關於電梯鋼構補漆費用5000元部分，業據鎮弘公司 提出形式真正為義輝公司所不爭執（見本院卷第179頁背 面）之宏澤工程行請款單影本為據（見原審卷第116頁） 。佐諸義輝公司未爭執電梯鋼構部分應油漆，然於鋼構組 立過程，難免因碰撞、刮傷而有油漆脫落之狀況等情觀之 ，鎮弘公司主張：電梯鋼構補漆面檢視補漆屬於收尾工作 等語（見本院卷第255頁至第256頁），應可採信。蓋電梯 鋼構若掉漆，鎮弘公司豈有央宏澤工程行補漆而支出費用 之理。至證人林榕進係因本院及兩造皆未詢及電梯鋼構補 漆施作問題，而未針對此部分回答（見本院卷第224頁至 第225頁），乃義輝公司藉此而為不同論述（見本院卷第 285頁），自非可採，併此說明。 ③綜此，鎮弘公司委請宏澤工程行施作之系爭僱工費共計2 萬元（計算式：15000 +5000＝20000），加計稅額（5％ ）後，則為2萬1000元（計算式：20000×105％＝21000） ，得依系爭合約第六條第4款，而向義輝公司主張，應可 確定。 （四）鎮弘公司委由宏城公司施作之系爭僱工費48萬5100（含稅 ）部分，屬於義輝公司承攬之系爭工程範圍，亦得請求。 １、鎮弘公司就電梯結構玻璃45萬元之主張，應屬有據。 ①義輝公司辯稱：Ｂ項工程僅有電梯鋼構部分，未包含電梯 玻璃，故鎮弘公司不得向伊此筆款項；且鎮弘公司提出上 證5-4號之工程合約書，載明簽立日期為99年1月7日，早 於鎮弘公司向伊要求之復工日期達8日之多，足見鎮弘公 司亦不認為結構玻璃部分係伊之承攬範圍云云。 ②惟查，承上（一）之３、４所述，Ｂ項工程原包含系爭玻 璃爪具部分，且系爭估價單仍保留「增設戶外電梯鋼構與 外觀6+6mm膠合玻璃與基坑含玻璃」等文字，而未予刪除 ，顯見電梯結構玻璃應屬系爭契約之施作範圍。至鎮弘公 司與宏城公司間之工程合約書簽訂日期，尚在990106律師 函示催告義輝公司復工日期之前（見本院卷第202頁、原 審卷第206頁），或為鎮弘公司基於北投機廠工程完工考 量，或因鎮弘公司判斷義輝公司不可能進場施作結構玻璃 部分之工作，或有其他因素，尚不能以之推認鎮弘公司認 為結構玻璃部分非義輝公司之承攬範圍，至為明顯。 ③另查，鎮弘公司就電梯結構玻璃45萬元之請求，亦提出其 與宏城公司間之工程合約書為據（見本院卷第202頁）， 並為義輝公司所不爭執（見上四之（九）所載）。職是， 鎮弘公司此部分之主張，應屬有據。 ２、鎮弘公司就玻璃欄杆裝飾用化妝螺帽1萬2000元之主張， 亦為有理由。 第查，援上１之②、③之認定理由，堪認鎮弘公司就玻璃 欄杆裝飾用化妝螺帽，即電梯玻璃附屬部分之施作費用， 亦得向義輝公司主張。從而，義輝公司因否認電梯結構玻 璃為爭契約之承攬範圍，而未施作玻璃工程，則鎮弘公司 委由宏城公司施作而支出46萬2000元（即含上１之認定部 分，計算式為450000＋12000＝462000），加計稅額5％後 ，鎮弘公司得向義輝公司主張48萬5100元（計算式：4620 00×105％＝481000），洵堪認定。 （五）鎮弘公司支付之系爭鋼材費、系爭鍍鋅鋼帶費部分，均屬 義輝公司承攬之系爭工程範圍，而得對義輝公司主張。 １、義輝公司辯以：伊實際施作之遮雨棚數量較系爭契約約定 為多，原應追加系爭工程款項，後兩造協議由鎮弘公司給 付系爭鋼材費，伊不再請求追加系爭工程款項；至圖說B1 -4所示之屋面板非系爭契約之工作範圍，故所需之系爭鍍 鋅鋼帶費，亦非伊應負擔云云。 ２、惟按，觀諸系爭合約第三條第1款約定「本工程為責任施 工，並保證絕不追加預算。工程簽約，不得藉任何理由要 求調整工程單價或任何補貼」；第四條亦有「請款檢附： 發票請款，出廠證明，材質證明，測試報告，每月20日以 前送達會計請款」之約定等節以考，顯見系爭工程係約定 由義輝公司購買所需材料及負責施作，即系爭契約係屬連 工帶料之承攬契約，堪予確定。 ３、據此，義輝公司施作Ａ項工程遮雨棚所需之系爭鋼材（此 為義輝公司所自承，見本院卷第288頁），自應由義輝公 司購買。惟系爭鋼材費為鎮弘公司所支付，為義輝公司所 不爭執（見本院卷第288頁），並有宏強公司出具之請款 單、送貨單、付款簽收簿（均影本）附卷可佐（見原審卷 第102頁至第106頁）。佐以宏強公司載明「本公司當初與 廖正義先生報價以現金交易，才同意出這批貨，並於10月 份將材料交至隔壁廠，讓義輝得已進行製作工程，現義輝 委請貴公司直接開立支票給本公司」等語（見原審卷第10 2頁）以察，足證鎮強公司主張：系爭鋼材費應由義輝公 司支付，惟由伊代為支付等情，應屬可採。 ４、至於，義輝公司援用修正營業稅法實施注意事項第3條3項 第1款規定，辯稱：宏強公司開立發票予鎮弘公司，故買 受人自屬鎮弘公司，非代伊支付系爭鋼材費云云。惟承上 ３所述，宏強公司請求鎮弘公司付款時，已出具書面說明 系爭鋼材為義輝公司所訂購，且提出之請款單客戶欄亦載 為「義輝」（見原審卷第102頁），顯見宏強公司就系爭 鋼材之交易相對人為義輝公司，而由鎮弘公司付款，甚為 明顯。至宏強公司開立予鎮弘公司之發票是否符合上開注 意事項規定，要屬別一問題，不能以之認定系爭鋼材之買 受人，併此指明。 ５、又查，系爭契約除上（一）之４所認定兩造於99年10月14 日變更玻璃鋁合金爪具材料之提供責任及Ｃ項工程之數量 外，未為工程數量範圍之增減變更。義輝公司關於「遮雨 棚實際施作數量較系爭契約約定之數量為多，而鎮弘公司 同意給付系爭鋼材費，義輝公司不請求追加系爭工程款項 」之有利事實，僅空言主張，未舉證以實其說，自難採信 。以故，系爭鋼材費乃義輝公司於系爭契約應支付之款項 ，而由鎮弘公司代為支付，鎮弘公司自得請求義輝公司返 還，實堪認定。 ６、復查，揆諸義輝公司提出之系爭送審資料第5項名稱欄載 有「彩色鋼板的厚度」規格為「0.48mm」等詞（見本院卷 第262頁）；普鑼國際有限公司（下稱普鑼公司）出具之 出貨單（見原審卷第107頁）記載為義輝公司名義；普鑼 公司向鎮弘公司支領貨款時，於付款簽收簿（見原審卷第 108頁）載明「本貨款由義輝飾架工程款中扣除」等節以 考，足徵鎮弘公司主張：系爭鍍鋅鋼帶費原應由義輝公司 支付，伊為求系爭工程順利進行，代義輝公司支付普鑼公 司之系爭鍍鋅鋼帶費等情，應符常情，而堪採取。 ７、且查，參以估價單、系爭估價單（分見原審卷第38頁、第 67頁）之Ａ項工程明確記載「鋼構遮雨棚如圖B1-1」；圖 說B1-1（見本院卷第37頁）乃整座鋼構遮雨棚之平面位置 圖，包含前後銜接點之標記等情觀之，Ａ項工程乃指整座 鋼構遮雨棚，應無疑義。至義輝公司與莊登貴間將Ａ項工 程之鋼構遮雨棚拆為鋼骨、遮雨棚彩色鋼板（即系爭鋼板 工程）二部分，分別以包工、點工方式完成工作（見本院 卷第225頁背面至第226頁之莊登貴證言），要屬義輝公司 與莊登貴間之契約關係，而與系爭契約之承攬範圍無涉， 附此指明。 ８、況查，義輝公司未將圖說B1-4（本院卷第40頁）交付莊登 貴，莊登貴係依圖說B1-2、B1-3（本院卷第38頁、第39頁 ）施作等節，業據莊登貴結證在卷（見本院卷第225頁背 面）。惟圖說B1-2、B1-3並無「屬鋼構工程」之標示，而 莊登貴仍可按圖施工，顯見義輝公司辯稱：僅標記「屬鋼 構工程」者，方為系爭契約之承攬範圍云云，不足採信。 ９、由是可知，Ａ項工程應包括圖說B1-2、B1-3之全部範圍， 即包括遮雨棚屋面板之系爭鋼板部分。基此，製作遮雨棚 屋面板所需之系爭鍍鋅鋼帶費，自應由義輝公司負擔，至 屬無疑。從而，鎮弘公司支付之系爭鋼材費、系爭鍍鋅鋼 帶費部分，均屬義輝公司承攬之系爭工程範圍，而得對義 輝公司主張，洵堪認定。 （六）兩造未合意追加系爭鋼板工程。 １、義輝公司係主張：系爭發票所示即為圖說B1-4之屋面板， 非屬系爭契約之承攬範圍，故系爭鋼板工程之部分材料， 即系爭鍍鋅鋼帶係由鎮弘公司提供，由伊負責烤漆、彎曲 加工、安裝，伊已依約完成施作，鎮弘公司已收受伊開立 之系爭發票，足見兩造確有合意追加系爭鋼板工程云云。 ２、然按，觀諸系爭合約第四條約定，顯示系爭工程之付款辦 法，為依工程施工進度及臺北捷運公司驗收合格，以支票 分期給付，且義輝公司於請款時，尚應提出發票、出廠證 明、材質證明、測試報告等項以考，可知義輝公司向鎮弘 公司提出系爭發票，為依系爭合約第四條約定，於請款時 應檢附之文件，尚難據系爭發票即認定兩造有追加系爭鋼 板工程之合意，至為明顯。 ３、再者，承上（五）之６、７、８所示，Ａ項工程應包括遮 雨棚屋面板之系爭鋼板部分，且義輝公司就系爭工程之義 務為連工帶料（見上（五）之２所載），故系爭鋼板工程 原屬系爭契約之Ａ項工程部分，鎮弘公司豈有與義輝公司 另成立追加系爭鋼板工程之合意可能。況義輝公司除系爭 發票外，並未舉證證明兩造間有此合意存在，自難僅憑其 空言，即予採信。據此，兩造未合意追加系爭鋼板工程， 堪予認定。 （七）鎮弘公司依系爭合約第六條第4項約定、民法第497條第2 項規定，請求義輝公司給付28萬7779元，為有理由，逾此 部分，則屬無據。 １、經查，系爭契約總價合計為279萬2412元（含稅），業如 上（一）所述，而鎮弘公司支付之系爭鋼材費36萬4663元 、系爭鍍鋅鋼帶費27萬1978元，亦得對義輝公司主張，亦 經認定如上（五）所示，另鎮弘公司已支付義輝公司系爭 工程款176萬元，復為兩造所無異詞（見上四之（七）所 載）。因此，鎮弘公司已支付或代義輝公司支付之系爭工 程款合計為239萬6641元（計算式：0000000＋364663＋27 1978＝0000000），故鎮弘公司尚未給付之系爭工程款為 39萬5771元（計算式：000000000000000＝395771）。 ２、第按，義輝公司應依系爭工程所有圖面及施工說明，並依 鎮弘公司及業主工程師指導，不得藉故延遲施工；義輝公 司於系爭工程驗收前，依鎮弘公司及業主工程師指導配合 工程收尾，不得推諉拒絕，否則一切費用均由義輝公司負 責，此觀諸系爭合約第四條第2項、第4項約定甚明。又工 作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其 他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人 改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改 善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危 險及費用，均由承攬人負擔。民法第497條亦有明定。 ２、承上（二）、（三）、（四）之認定，鎮弘公司委由宜承 工程行施作之系爭僱工費17萬7450元、委由宏澤工程行施 作之系爭僱工費2萬1000元、委由宏城公司施作之系爭僱 工費48萬5100元，均屬義輝公司之系爭契約義務，而義輝 公司或未依約施作、或未依系爭合約第六條第4項約定完 成收尾，經鎮弘公司於99年1月6日以990106律師函催告仍 不履行（見原審卷第206頁，並參上四之（一二）５所載 ），致鎮弘公司需委由他人完成改善或繼續工作，故鎮弘 公司得依系爭合約第六條第4項約定、民法第497條第2項 規定（見本院卷第113頁背面、第139頁），請求義輝公司 給付68萬3550元（計算式：177450 +21000+485100＝6835 50）。職是，鎮弘公司以系爭僱工費抵銷尚未給付之系爭 工程（見本院卷第326頁背面所示），尚得對義輝公司請 求之金額為28萬7779元（計算式：0000000000000＝2877 79），即堪認定。 （八）義輝公司依系爭合約第四條約定；民法第490條第1項、第 505條第1項規定，請求鎮弘公司給付工程款，均為無理由 。 １、鎮弘公司未積欠義輝公司之系爭合約工程款。 ①義輝公司係主張：系爭工程款應為285萬9440元，稅後300 萬2412元，惟鎮弘公司僅支付176萬元，故鎮弘公司尚積 欠124萬2412元之系爭工程款云云。 ②然承上（七）之１、２所述，鎮弘公司應給付義輝公司之 系爭工程款，業經鎮弘公司以系爭鋼材費、系爭鍍鋅鋼帶 費扣抵或系爭僱工費所抵銷，而無積欠系爭工程款，至為 明悉。 ２、鎮弘公司未積欠義輝公司之追加工程款。 承上（六）所述，兩造間未合意追加系爭鋼板工程，且系 爭鋼板工程屬系爭契約之範圍，故義輝公司以系爭發票主 張鎮弘公司應給付追加工程款，自非可取。 ３、義輝公司不得向鎮弘公司為請求。 承上１、２所述，義輝公司不得依系爭合約第四條約定； 民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求鎮弘公司給 付工程款，要屬明灼。至兩造關於鎮弘公司提出上證10報 價單、上證11統一發票所示債權之攻防，已無論列之必要 ，附此指明。 七、綜上所述，鎮弘公司依系爭合約第六條第4項約定、民法第4 97條第2項規定，請求義輝公司給付28萬7779元，為有理由 ，逾此部分，則為無理由。又按，給付無確定期限者，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支 付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分 別定有明文。是則，鎮弘公司請求義輝公司應加計自起訴狀 送達日（99年4月25日，見原審卷第18頁）之翌日（即99年4 月26日）起，至清償日止之法定遲延利息，於上開部分，亦 為有理由，逾此範圍請求法定遲延利息部分，則屬無據。至 義輝公司依系爭合約第四條約定；民法第490條第1項、第50 5條第1項規定，反訴及追加反訴請求鎮弘公司為給付工程款 ，則均為無理由，應予駁回。從而，原審駁回鎮弘公司23萬 7779元本息請求之訴及其假執行之聲請，尚有未洽。鎮弘公 司之上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。至於原審駁回鎮弘公司其餘之訴（即2萬1000元本 息部分）及假執行之聲請，部分理由雖有不同，但結論並無 二致，仍應維持。鎮弘公司就此部分所為上訴，為無理由。 另原審命鎮弘公司給付部分（即應給付義輝公司39萬5771元 本息部分），並為假執行之宣告，亦有未當。鎮弘公司之上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 。又原審准許鎮弘公司之訴（即5萬元本息部分），並駁回 義輝公司其餘之反訴（即84萬6641元本息部分）及假執行之 聲請，部分理由雖有不當，但結果並無二致，仍應維持。義 輝公司就此部分所為上訴，均為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件鎮弘公司之上訴為一部有理由、一部無理由 ，義輝公司之上訴及追加之反訴，均為無理由，依民事訴訟 法第449條、第450條、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 黃雯惠 法 官 鍾任賜 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 2 月 21 日 書記官 吳金來 附表： ┌──┬───────────┬─────────┬───────────┐ │編號│單項工程名稱 │金 額 │備 註 │ │ │ │ （新臺幣/ 未稅） │ │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │ 1 │公佈欄 │ 60000 元 │①施作廠商： │ ├──┼───────────┼─────────┤ 宜承工程行 │ │ 2 │鋼構走廊天花收邊 │ 30000 元 │ │ │ │（即水切收邊） │ │②鎮弘公司支出金額： │ ├──┼───────────┼─────────┤ 198450 元（含稅） │ │ 3 │電梯旁圍籬橫管 │ 12000 元 │ │ ├──┼───────────┼─────────┤ │ │ 4 │2F電梯出入口平台欄杆、│ 12000 元 │ │ │ │施作不銹鋼片 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┤ │ │ 5 │鋼構走廊天溝補焊矽利康│ 8000 元 │ │ │ │填補 │ │ │ ├──┼───────────┼─────────┤ │ │ 6 │鋼構走廊補螺絲 │ 20000 元 │ │ ├──┼───────────┼─────────┤ │ │ 7 │鋼構走廊全面油漆 │ 35000 元 │ │ ├──┼───────────┼─────────┤ │ │ 8 │電梯四週不鏽鋼勾槽 │ 12000 元 │ │ ├──┼───────────┼─────────┤ │ │ │ │小計 189000 元 │ │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │ 9 │結構玻璃 │ 450000 元 │①施作廠商： │ ├──┼───────────┼─────────┤ 宏城公司 │ │ 10 │2F玻璃欄杆裝飾用化妝螺│ 12000 元 │ │ │ │絲 │ │②鎮弘公司支出金額： │ ├──┼───────────┼─────────┤ 485100 元（含稅） │ │ │ │小計 462000 元 │ │ ├──┼───────────┼─────────┼───────────┤ │ 11 │電梯玻璃爪鋸固定 │ 15000 元 │①施作廠商： │ ├──┼───────────┼─────────┤ 宏澤工程行 │ │ 12 │電梯鋼構補漆 │ 5000 元 │ │ ├──┼───────────┼─────────┤②鎮弘公司支出金額： │ │ │ │小計 20000 元 │ 210000 元（含稅） │ ├──┴───────────┴─────────┼───────────┤ │ 總計 671000 元 │總計 704550 元（含稅）│ └────────────────────────┴───────────┘