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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第119號 　　上　訴　人　擁宇工程有限公司 　　法定代理人　侯靖嘉 　　訴訟代理人　施智仁 　　　　　　　　林復宏律師 　　　　　　　　林紹源律師 　　複代理人　　王朝聖 　　被上訴人　　一芙季典巴黎發展股份有限公司 　　法定代理人　李正典 　　訴訟代理人　張泰昌律師 　　複代理人　　陳淑玲律師 上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對中華民國100年6月 24日臺灣板橋地方法院100年度建字第38號第一審判決提起上訴 ，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人（更名前為愛衣國際股份有限公司）主張：兩造於 民國98年7月3日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），約定由 上訴人裝修被上訴人所有位於臺北市○○區○○街○○號10、 11、12樓辦公室（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下 同）915萬元。上訴人於98年7月間開始施作，被上訴人亦分 別於98年8月30日及99年1月10日，各給付工程款192萬1,500 元合計384萬3,000元予上訴人。惟系爭工程進度嚴重延宕， 上訴人遲至99年1月27日止尚未完工，致被上訴人無法向臺 北市政府申請核發建築物室內裝修合格證明。且被上訴人檢 視上訴人之實際施作項目並詳予核算後，始悉上訴人已完成 工作項目之價值僅有121萬元，故上訴人總計溢領工程款263 萬3,000元。嗣因上訴人已無意願繼續進行系爭工程，兩造 乃合意終止系爭契約，並同意就系爭工程已施作部分進行結 算，上訴人並同意退還溢領工程款。惟上訴人嗣後竟拒絕結 算與退還溢領之工程款，則被上訴人自得依民法179條規定 ，請求上訴人返還溢領工程款263萬3,000元。又縱使兩造未 合意終止系爭契約，惟上訴人違反系爭合約第15條規定，未 經被上訴人同意而將系爭工程轉包予訴外人家傳實業有限公 司（下稱家傳公司），故被上訴人業於100年1月31日發函對 上訴人表示解除系爭契約，亦得請求上訴人返還溢領工程款 。爰求為判命上訴人應給付被上訴人263萬3,000元本息等語 （原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人據此提起上訴。）並 答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：兩造約定承攬報酬分為五期付款，並非估驗計 價付款，被上訴人因此給付第一期簽約款、第二期承攬報酬 合計384萬3,000元，故上訴人係依約受領，並非不當得利。 又兩造並未於99年12月6日合意終止系爭契約，且上訴人復 於100年2月14日致函被上訴人否認合意終止系爭契約。至於 被上訴人固提出臺北市建築師公會100年1月31日（100） 鑑字第198號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），指稱上訴 人施作工程之價值僅121萬元；然被上訴人於提起本訴前自 行委請該公會鑑定時，並未提出系爭契約書及附件以供鑑定 人參考，因此鑑定人係以現況估價，並未評估已施做又拆除 之假設保護性工程、以及因二次施工而拆除之工項價值，則 系爭鑑定報告既非根據兩造所約定之工項估算，其結果自無 參考價值。另上訴人已施工項目之價值，依被上訴人自行估 算並提出之清點單所示價值為435萬6,922元；而上訴人根據 同一份清點單估算價值為417萬222元，其金額雖有出入，但 均高於上訴人已受領之工程款384萬3,000元，益證上訴人並 無溢領工程款之不當得利。又縱認被上訴人得解除或終止系 爭契約，惟被上訴人受領已完成之工作物亦屬不當得利，自 應返還上訴人417萬222元，故上訴人亦得據此主張抵銷。且 上訴人並未違反系爭契約第15條規定，未將系爭工程轉包予 訴外人家傳公司等語，資為抗辯。惟原審為上訴人敗訴之判 決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於98年7月3日簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人系 爭工程，並約定工程總價為915萬元。 ㈡被上訴人分別於98年8月30日及99年1月10日，各給付工程款 192萬1,500元合計384萬3,000元予上訴人。 ㈢被上訴人於100年1 月31日委託尚允法律事務所具函催告被 上訴人於文到十日內返還溢領工程款273萬3,000元。 四、兩造爭執要點為：㈠兩造是否於99年12月6日合意終止系爭 契約？是否約定結算方法？上訴人是否溢領工程款而應返還 ？如有，則金額為若干？被上訴人已受領工作之價值若干？ 上訴人得否主張抵銷？㈡上訴人是否將系爭工程轉包予訴外 人家傳公司？被上訴人得否依系爭契約第15條第1項規定解 除契約？上訴人是否溢領工程款而應返還？如有，則金額為 若干？被上訴人已受領工作之價值若干？上訴人得否主張抵 銷？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠兩造是否於99年12月6日合意終止系爭契約？是否約定結算 方法？上訴人是否溢領工程款而應返還？如有，則金額為若 干？被上訴人已受領工作價值若干？上訴人得否主張抵銷？ ⒈按被上訴人主張兩造已於99年12月6日合意終止系爭契約 云云。然上訴人否認之，則被上訴人就此即應負舉證之責 。經查上開會議紀錄內容僅為會議討論對話之錄音譯文， 且依其內容所示，上訴人之法定代理人侯靖嘉係稱：「已 經作的大家算一算……不要再作，我也作不下去了。」但 訴外人劉學志即被上訴人所屬員工則稱：「你報的隔間是 封雙面，就算要結算，也得雙面做完才能結算，哪有作一 半的。」而雙方經討論後，侯靖嘉最終則稱：「我們先拆 板給水電作配管，再來就是封板，進度最好排一下……工 程進度表大家都要簽名，等於視同合約……先把工程做到 好。」劉學志亦稱：「我們對品質上是有個要求的……反 正禮拜一就是要開始了……看水電是如何安排，出來後三 方確認一下……確認之後合約的部分還是要安排個時間… …還有工程進度表……我們大家補充一下，依照實作的數 量我們立個但書好了，讓大家安心一點。」等語，有該會 議紀錄影本為證（見原審卷第38至39、42至43頁）。則據 此足證兩造僅係就施工細節進行協商，以繼續施作系爭工 程，並未合意終止系爭契約。此外上訴人復未舉證證明兩 造合意終止系爭契約，則被上訴人此部分主張，即不可採 。 ⒉次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；但應賠償承 攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。經 查系爭工程並未完成，為兩造所不爭執，而被上訴人業於 100年1月31日致函被上訴人表示依系爭契約第15條約定終 止系爭契約，有函文影本可稽（見原審卷第50至51頁）。 惟被上訴人復於本院審理時主張，上訴人已無意施作，被 上訴人亦無意再繼續系爭契約，因此無論是解除或終止， 均主張系爭契約已消滅不存在，有言詞辯論筆錄可證（見 本院卷第288頁）。則解釋被上訴人之真意，應得認為被 上訴人於100年1月31日之函文意旨在於依民法第511條規 定任意終止系爭契約。是被上訴人主張系爭契約已消滅不 存在，自屬有據。 ⒊又系爭契約第5條約定：「付款辦法：⑴20%簽約款（一個 月期票）；⑵20%室裝申請完成（一個月期票）；⑶40%主 體完成（一個月期票）；⑷10%初驗完成（一個月期票） ；⑸10％複驗完成（一個月期票）依雙方議定之。」等情 ，有系爭契約影本可稽（見原審卷第11頁），是據此足見 兩造係約定分期給付報酬，並非估驗計價付款。經查被上 訴人分別於98年8月30日及99年1月10日，各給付工程款 192萬1,500元合計384萬3,000元予上訴人，為兩造所不爭 執，相當於系爭工程款42％，衡情即為上開約定之第一期 、第二期工程款，從而上訴人受領該等給付，即屬有法律 上原因，自非不當得利。 ⒋被上訴人雖主張：系爭契約第5條約定之真意，係被上訴 人預付上訴人工程款；而被上訴人嗣後既終止系爭契約， 則上訴人自僅得就已施作部分向被上訴人請求給付承攬報 酬，惟上訴人溢領工程款而受有不當得利云云，並提出臺 北市建築師公會100年1月31日（100）鑑字第198號鑑定 報告書（下稱系爭鑑定報告）為證。經查： ⑴當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段亦有明文。故不當得利返還請求權 ，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，主張此 項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事 實，負舉證責任（最高法院77年台上字第1756號判決意旨 參照）。從而被上訴人既主張上訴人所施作工程價值，遠 低於其所領取之承攬報酬，則被上訴人即應先舉證證明上 訴人實際施作工程價值為若干，再由上訴人舉反證證明其 受領報酬具有法律上原因。 ⑵而被上訴人於99年12月23日向臺北市建築師公會申請鑑定 項目僅為：已完成之輕量隔間、舞台等之價值若干？鐵門 窗之施工品質與估價如何？故該公會亦僅就該等項目為鑑 定，並認為：㈠系爭工程各樓層室內牆壁輕量隔間均未施 作完成，經現場測量其面積，並綜合衡量完成部分之百分 比，經估算目前已完成之輕量隔間價值為110萬元，舞台 完成之部分為11萬元。㈡10樓舞台尚未施作完成，經現場 測量舞台之大小面積，綜合衡量完成部分之百分比，經估 算目前舞台已完成之部分為11萬元。㈢11樓、12樓鐵門窗 16樘歪斜或變形之誤差太大，無法改善，應予以拆除重新 製造。以上合計為121萬元，固有該鑑定報告影本可證（ 見本院卷第149至154頁）。 ⑶惟兩造所約定之系爭工程內容為系爭契約附件即98年6月 26日「工程估價單」所示，為兩造所不爭執，並有該估價 單影本可稽（見本院卷第68至75頁）。嗣上訴人復以該項 工程估價單為依據，於99年7月12日製作「工程結算報價 單」，以就系爭工程已施作項目與數量進行結算，亦有該 報價單影本可按（見本院卷第102至107頁）。而被上訴人 則於99年12月6日再度清點並提出若干質疑，且由被上訴 人當時之工地主任以手寫方式記載於工程結算報價單之上 ，有被上訴人修正之報價單影本為證（見原審卷第44至49 頁）。則上訴人實際施作系爭工程數量為若干，即應以系 爭契約附件即「工程估價單」為依據加以計算核對，始為 正當。例如「工程估價單」編號一「⒈10Ｆ貨梯內夾板及 地面6分夾板保護」、「⒉10Ｆ貨梯框夾板保護」、「⒊ 10Ｆ電梯壁間/地面PC保護至10Ｆ入口」、「⒋10Ｆ現場 測量放樣」等項目，屬於假設性、保護性、配合性工項， 於完成或消防安檢後即予拆除變更，即無從於事後以目測 方式加以鑑定其價值。 ⑷但被上訴人原申請鑑定範圍並不包括下列項目：㈠系爭契 約附件即98年6月26日工程估價單、以及99年7月12日工程 結算報價單所示工作項目。㈡假設性、保護性、隱匿性工 程。㈢全室木造窗簾盒，非原鑑定範圍。㈣消防安檢前的 一次工程，有臺北市建築師公會於101年8月23日覆本院函 文可稽（見本院卷第210頁）。且被上訴人於申請鑑定時 ，並未提出上訴人於99年7月12日所製作之「工程結算報 價單」供參考，亦有該公會101年11月12日函文可證（見 本院卷第244頁）。則據此足證系爭鑑定報告僅依據系爭 工程現場所存工作物現狀估算輕量隔間、舞台等之價值為 121萬元，但並未就上訴人已施做之假設性、隱匿性、配 合性工程加以鑑定，故系爭鑑定報告並不足以證明上訴人 實際施作工程之價值僅為121萬元。 ⑸此外被上訴人並未舉證證明上訴人於契約終止前實際施作 工程之價值不足384萬3,000元，則上訴人依據系爭契約第 5條約定受領該等施作部分之報酬，即屬有法律上原因， 並非不當得利。被上訴人主張：應由上訴人舉證證明確有 施作相當工作物云云，並不可採。又契約業已終止，且上 訴人並未完成系爭工程全部，為上訴人所不爭執，惟上訴 人並非受領被上訴人給付全部承攬報酬，則被上訴人既不 能證明上訴人有溢領工程款情事，是據此不足以證明上訴 人受有不當得利。至於上訴人已施作部分之工程是否有瑕 疵，則屬被上訴人得否另行主張權利之問題，亦不足以證 明上訴人受有不當得利。從而被上訴人請求上訴人返還不 當得利即溢領工程款263萬3,000元云云，即屬無據。 ㈡從而本件事證已臻明確，兩造其餘爭點即上訴人是否將系爭 裝修工程轉包予訴外人家傳公司，被上訴人得否依系爭工程 合約第15 條第1項規定解除契約等情即無庸審酌，附此敘明 。 五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付263萬3,000元本息，並 非正當，不應准許。原審失察，未予詳酌，遽為上訴人此部 分敗訴判決，尚有違誤，上訴人之上訴為有理由，應由本院 予以廢棄改判如主文第二項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 25 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 劉勝吉 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 25 日 書記官 蕭詩穎 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。