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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第12號 上　訴　人　克林營造股份有限公司 法定代理人　呂紹明 上　訴　人　好立工程股份有限公司 法定代理人　林彥戎 上　訴　人　賀晉水電工程有限公司（原名稱為：禾進水電工程 　　　　　　有限公司） 法定代理人　林豐恆 共　　　同 訴訟代理人　呂理胡律師 複 代理 人　張晶瑩律師 訴訟代理人　唐永洪律師 　　　　　　孔繁琦律師 上列　一人 複 代理 人　黃文昭律師 被 上訴 人　內政部營建署 法定代理人　葉世文 訴訟代理人　何兆龍律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年12 月17日臺灣臺北地方法院99年建字第173號第一審判決提起上訴 ，並減縮上訴聲明，經本院於101年4月27日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨除減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟壹佰肆拾柒萬壹仟壹佰伍拾伍 元及自民國九十八年九月十五日起，至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔三分之二， 餘由上訴人負擔。 本判決所命被上訴人之給付，於上訴人以新臺幣柒佰壹拾伍萬柒 仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟壹佰肆拾 柒萬壹仟壹佰伍拾伍元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 本件上訴人好立工程股份有限公司之法定代理人，於原審判決 前之民國（下同）99年3月23日即已變更為林彥戎，有該公司 變更登記表足按（見本院卷㈠57頁），業據其具狀表示更正並 追認該公司在原審之訴訟行為（見本院卷㈠217頁），合先敘 明。 上訴人起訴主張：伊等於94年2月16日共同參與投標，而標得 被上訴人主辦之「財政部臺灣省北區國稅局辦公廳舍新建工程 」（下稱系爭工程），兩造並於94年3月3日簽訂工程契約（下 稱系爭契約）。系爭工程於98年1月16日已全部驗收合格，並 交由指定之財政部北區國稅局使用，惟被上訴人尚積欠伊等尾 款新臺幣（下同）3,126萬4,106元（已扣除依系爭契約約定按 總價金額2%之保固金）未付，經發函催告，被上訴人仍拒不給 付等情，爰依系爭契約第16條第1項第3款之約定及民法第505 條規定，求為判命被上訴人給付3,126萬4,106元並加付法定遲 延利息之判決（上訴人在原審請求被上訴人給付4,140萬1,774 元本息，而經原判決駁回，上訴人不服提起上訴後，復減縮上 訴聲明為僅就其中3,126萬4,106元本息部分不服，超過上開金 額之減縮部分不再贅述）。聲明求為判決：㈠原判決關於駁回 上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人3,126萬4,106元及自98年9月15日起， 至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執 行（見本院卷㈡93、136頁）。 被上訴人則以：因上訴人施用於系爭工程輕隔間之板材，係以 進口自大陸地區而含有石綿之水泥板混充，不但不符兩造之約 定，且違約情節重大，有不完全給付之情事，應視為上訴人未 完工，不得請求報酬，依系爭契約第16條第3項第5款之約定， 上訴人並無請求權。如認上訴人之請求權存在，其給付仍有瑕 疵，依民法第494條、第495條、第227條規定， 伊得請求減少 價金，並請求拆除系爭隔間板材重做之損害賠償5,938萬6,757 元，或至少得依系爭工程契約第20條第13項約定，按隔間板材 費用之全部金額予以扣款，並處以 6倍罰款；又系爭工程之試 驗報告有偽造情事，依系爭契約第22條第5項第10款之約定， 上訴人並應將保證金1億0,870萬元全數繳回，爰據以主張抵銷 等語，資為抗辯。聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判 決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。 經查上訴人主張彼等於94年2月16日共同參與投標，而標得被 上訴人主辦之系爭工程，兩造並於94年3月3日簽訂系爭契約。 系爭工程已於98年1月16日全部驗收合格，並交由指定之財政 部北區國稅局使用，惟尚有工程尾款3,126萬4,106元（已扣除 依系爭契約約定按總價金額2%之保固金）未獲給付之事實，業 據其提出系爭契約及被上訴人驗收紀錄為證（見原審卷8至24 頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷101頁背面、102頁及 本院卷㈡91頁背面）；又上訴人就系爭工程所施作之輕隔間板 材，含有石綿成分，為兩造所不爭執（見原審卷102頁）；上 訴人提出於被上訴人之經濟部標準檢驗局輸入商品查驗證明、 及國立臺灣大學森林學系木材物理研究室試驗報告書，係由訴 外人李中平（按：為上訴人之下包廠商馳朋興業有限公司之供 貨商即及盛實業股份有限公司、弘駿實業股份有限公司之業務 經理）所偽造，李中平因而涉嫌偽造文書部分，業經臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第22583號起訴在案等情 ，亦有該案起訴書可按（見原審卷246頁），自堪信為真實。 茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下。 關於系爭隔間板材可否含有石綿成分： 次查，系爭契約文件除系爭契約條款外，尚包括施工說明書、 補充工說明書及工程設計施工圖表等在內，此業經兩造間系爭 契約第6條約定甚明（見原審卷第9頁），兩造即已應受其拘束 。而依系爭工程施工說明書「輕鋼架隔間板」2.2.2「隔間板 材料」⑵載明：「輕質防火混凝土板：…，不得含有石綿…等 成分」；10191「輕隔間小室」2.2.1「板材」載明：「本章輕 隔間系統小室之板材除依設計圖所示外，應符合CNS 11984 A 2206或13777 A2266或ASTM C36或其他相關規範之規定，並應 提出不含石綿成分證明文件者」（見原審卷72頁、73頁背面） ；又設計圖說內有關「輕隔間施工說明」部分，亦已載明：「 …板材…不得含有石綿等有害人體物質」（見本院卷㈠145頁 ）。足見兩造間約定由上訴人承攬施作之輕隔間板材，除應符 合CNS 11984 A2206或13777 A2266或AST MC36或其他相關規範 之規定外，並應具備不含石綿成份之品質，且上訴人應提出不 含石綿成分之證明文件。是上訴人徒憑經濟部標準檢驗局於93 年7月6日修訂公布之中華民國國家標準「纖維強化水泥板」CN S 13777 A2266（見原審卷92頁），而以上開標準容許使用石 綿為由，主張系爭契約並未禁止使用含石綿成分之隔間板材云 云，難認可取。又系爭工程之補充施工說明書內，僅未針對輕 隔間板材另為規範而已，並無容許含有石綿成分之記載，此有 該補充施工說明書足按（見原審卷95頁），即無與上開施工說 明書及設計圖說之約定矛盾或不一致之情形，是上訴人執系爭 契約第7條之約定，主張前述輕隔間板材不得含有石綿成分之 約定，已因優先適用補充施工說明書之結果，而無適用餘地云 云，亦不足取。 關於承攬工作已否完成： 按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬，應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付 ，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分 之報酬，民法第490條第 1項、第505條分別定有明文。又承攬 人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值， 或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定， 惟工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，倘承攬人已完成工 作，雖其工作有瑕疵，僅定作人得依民法第493條至第495條規 定行使權利而已，自不得因而謂工作尚未完成，而拒絕給付報 酬（最高法院85年度台上字第2280號、73年度台上字第2814號 判決意旨參照）。經查： ㈠兩造間系爭契約第16條第1項第3款約定：「全部工程完工， …，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款百分之5」 ，有系爭契約可按（見原審卷12頁）。茲依前述，系爭工程 已於98年1月16日全部驗收合格，並交由被上訴人指定之財 政部北區國稅局使用中，則上訴人依上開約定及民法第505 條規定，自得請求被上訴人給付系爭尾款。 ㈡上訴人就系爭工程所施作之輕隔間板材，含有石綿成分，為 兩造所不爭執（見原審卷102頁），即未具備系爭契約約定 之品質，固有瑕疵。惟此與系爭工程完工與否，係屬兩事。 被上訴人執此抗辯上訴人未完成系爭工程，不得請求給付系 爭工程尾款云云，自非可取。 ㈢雖系爭契約第16條第3項第5款約定：「有下列情事之一者， 乙方（指上訴人）申請估驗款估驗完成時，甲方（指被上訴 人）得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止。… ⒌其他乙方有違約事項且情節重大者」（見原審卷12頁）。 惟此一約定僅係在違約或賠償責任釐清之前，賦與定作人暫 停付款之權利而已。本件上訴人既已提起訴訟，並經法院就 兩造爭執之違約及賠償責任予以認定如後，則被上訴人就系 爭尾款扣抵違約賠償金額後之餘額，其停止付款之原因即已 消除，自不得再執上開約定拒絕給付。 關於承攬工作之瑕疵及其效果： 按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補 ，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求 承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀 之民法第493條、第494條之規定自明。又因可歸責於承攬人之 事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定， 本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬 人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495條之規定，就工作 瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬 人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院 96年度台上字第2070號判決參照）。經查： ㈠上訴人所施作之輕隔間板材含有石綿成分，固有瑕疵，惟上 訴人主張被上訴人從未定期催告上訴人修補上開瑕疵乙節， 為被上訴人所不爭執，且被上訴人亦未舉證證明其曾先定期 催告上訴人更換不含石綿成分之板材，則依前揭說明，上訴 人自不得逕依民法第494條、第495條規定，請求減少價金， 或請求上訴人賠償拆除隔間板材重做之損害。是上訴人依民 法第494條、第495條規定，請求被上訴人減少價金及賠償系 爭隔間板材拆除重做之損害5,938萬6,757元，並據為抵銷抗 辯部分，難認可取。 ㈡雖被上訴人抗辯上訴人承攬施作之輕隔間板材含有石綿成分 ，構成不完全給付，其亦得依民法第227條規定，請求賠償 系爭隔間板材拆除重做之損害5,938萬6,757元云云。惟被上 訴人就此僅據提出更換費用估算表為證（見原審卷76頁）。 而稽之該估算表內之板材費用、骨架費用，係依系爭契約單 價分析表之水泥板、骨架及磁磚裝修等單價計算加總所得（ 見本院卷㈡32頁）；惟就更換範圍、必要性以及其他工程項 目計算之依據、單價，則全未舉證以實其說，已嫌無據。況 查，被上訴人自知悉系爭隔間板材含有石綿成分迄今，從未 要求上訴人更換，或著手進行自行僱工更換事宜；參諸被上 訴人委託兆鼎檢驗科技有限公司（下稱兆鼎公司）於99年4 月13日就系爭工程所在大樓共20處進行採樣，測定空氣中石 綿纖維含量自0.0007f/c.c至0.0076f/c.c不等，均未超過容 許濃度標準0.15f/c.c，有兆鼎公司作業環境測定報告書（ 報告編號N00000000/TJ-00430）可稽（見原審卷158至179頁 ），顯見被上訴人應係考量系爭隔間板材雖含有石綿成份， 但並未超過空氣中容許濃度標準，而其拆換過程耗工耗時， 故無拆換之意，自應以後述約定扣款方式處理（即減少價金 驗收）。是被上訴人抗辯上訴人應賠償拆除重做隔間板材之 損害5,938萬6,757元並據以抵銷云云，難認可取。 關於違約金及特約減價扣款： 按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法 第250條第1項定有明文。違約金有賠償性違約金及懲罰性違約 金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害 之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所 定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外 ，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違 約金究屬何者，應依當事人之意思定之。又約定之違約金額過 高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟 此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經 濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院 須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之 事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主 義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約 自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履 約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、 客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主 張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之 規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相 當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之 拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93 年度台上字第909號、92年度台上字第2747號判決意旨參照） 。經查： ㈠系爭契約第20條第13項約定：「工程施工項目與契約規定不 符而其在不影響使用目的，不妨害安全及觀瞻，經甲方（指 被上訴人）檢討其拆換確有困難者，如屬查核金額以上者經 報上級機關核定後，得以扣款方式處理，其扣款金額除另有 規定外，並應依其扣款額度6倍罰之」（見原審卷17頁）。 其中前段部分，乃兩造間關於減少價金之特別約定，就該權 利之行使，不以先催告請求修補瑕疵為必要。而後段部分係 屬懲罰性違約金之約定，則為兩造所不爭執（見本院卷㈡32 頁背面）。 ㈡上訴人施作之系爭輕隔間板材含有石綿成分，不符系爭契約 之約定，惟經採樣檢測結果，該等板材裝設地點之空氣中石 綿纖維含量，並未超過容許濃度標準，已如前述，自應認其 尚不影響使用目的，且未妨害安全。復參諸系爭工程業經驗 收並交由財政部北區國稅局使用中，若予拆換輕隔間板材， 確有事實上之困難，是被上訴人抗辯其得依上開約定扣款及 罰款乙節，應無不合。又上開約定既為拆換困難而不予拆換 情況下之處理方式，其扣款金額自應按「應施作項目與已施 作項目之價差」計算，方屬公允。被上訴人抗辯應按系爭隔 間板材全部價款計算云云，尚非可取。又系爭輕隔間板材係 由上訴人之下包廠商馳朋公司向及盛公司、弘駿公司整批購 買，而及盛公司、弘駿公司之業務經理李中平，竟偽造輸入 商品查驗證明及試驗報告書，以符合契約約定，足見該整批 輕隔間板材均含有石綿成分。上訴人徒執法務部調查局於98 年7月30日僅在廁所抽樣4片而經檢驗含有石綿成分一節（見 原審卷205頁之訊問筆錄），遽謂系爭工程僅廁所部分之輕 隔間板材含有石綿成分云云，殊與常情不合，自難憑取。又 上訴人雖提出經濟部標準檢驗局96年3月26日00000000000號 試驗報告，內載「SOBEN纖維水泥板未檢出石綿」等語（見 原審卷110、111頁），但不能證明其係以使用於系爭工程之 水泥板送驗，自不足據為有利於上訴人之認定。是被上訴人 依上開約定扣款時，應以系爭工程輕隔間板材之全部數量計 算。茲經本院囑託財團法人臺灣營建研究院鑑定結果，系爭 輕隔間板材於兩造訂立系爭契約之94年3月間，含石綿與不 含石綿產品之價差為41.7元，有該院鑑定報告可按（見本院 卷外放鑑定報告14頁）；而系爭工程所使用之隔間板材共計 3萬3,549片，為兩造所不爭執（見本院卷㈡92頁背面），則 被上訴人依上開約定得予扣款之金額應為139萬8,993元（其 計算式為：41.7元×33,549片=1,398,993元）。 ㈢系爭契約第20條第13項之約定，乃為強制上訴人依約履行債 務，故設按扣款 6倍計算之懲罰性違約金；而上訴人承攬施 作之系爭隔間板材含有石綿成分，雖經檢測空氣中石綿纖維 含量並未超過容許濃度標準，但對於使用該辦公廳舍之人， 仍造成相當程度之健康疑慮。茲上訴人未據舉證該違約金額 有何過高及顯失公平之情事，其主張該違約金額應予核減云 云，難認可取，自應尊重兩造間之約定，故認上訴人給付之 懲罰性違約金，應按扣款6倍計算839萬3,958元為相當。 ㈣準此，被上訴人得對上訴人扣款及罰款之總額合計為979萬2 ,951元（其計算式為：1,398,993元+8,393,958元=9,792,95 1元）， 既據被上訴人提出抵銷抗辯，自應許其以系爭工程 尾款為一部抵銷。 關於履約保證： 再按工程實務上，定作人為促使承攬人履行契約，多要求承攬 人提出履約保證金以為擔保，履約保證金於訂約時即應給付， 惟為顧及承攬人於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之 困難，乃約定得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替 現金給付。是不論由定作人提出履約保證金，或由金融機構出 具履約保證書，其目的皆為擔保承攬債務之履行，即為擔保承 攬人本於契約所應負之賠償或違約責任。承攬人於履約過程中 發生應負賠償或違約責任之情形時，定作人固得就承攬人提出 之履約保證金行使權利，或依履約保證書請求保證銀行給付， 但其行使權利之範圍，仍以承攬人應負賠償或違約之確實發生 金額為限。故定作人如就賠償或違約金額已依其他方式獲償者 ，自不得再重複行使履約保證之權利。又契約約定發生特定情 形時，定作人得全部或一部不予發還履約保證金者，僅係指暫 時不予發還，以待釐清責任及確定賠償金額而言，並非定作人 得終局地予以沒收，故如承攬人之賠償金額責任業已確定，則 定作人仍應發還超過部分之履約保證金，方符履約保證債務之 本旨。如有不足，自得就其差額求償，乃屬當然。經查：系爭 契約雖於第22條第5項第10款約定：「乙方（指上訴人）依投 標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予 發還或擔保者應履行其擔保責任：…⒑偽造、變造契約或履約 相關文件，經查明屬實者，全部保證金」（見原審卷17頁背面 、18頁）。且上訴人提出於被上訴人之輸入商品查驗證明及試 驗報告書，固屬偽造已如前述。惟查，上訴人依系爭契約所應 繳納之履約保證金，係由臺灣土地銀行股份有限公司北中壢分 公司（下稱臺灣土地銀行）出具履約保證金連帶保證書代之， 被上訴人並已解除75%之履約保證責任，此有被上訴人97年4月 17日營署工務字第0970020973號函可按（見本院卷㈠94頁）。 足見被上訴人已同意由臺灣土地銀行負擔上訴人就系爭契約之 履約保證債務，則被上訴人另向非履約保證人之上訴人請求給 付全數履約保證金，已嫌無據。再者，就上訴人違約使用含有 石綿成分之隔間板材，並提出偽造之證明文件乙事，被上訴人 得予扣款及罰款之金額合計為979萬2,951元，並已就系爭尾款 抵銷，業如前述，此外，被上訴人並無其他可得主張及行使之 權利，尤無執系爭契約第22條第5項第10款約定，請求上訴人 繳回全數履約保證金之餘地。是被上訴人抗辯上訴人應繳回全 數履約保證金1億0,870萬元，並與系爭尾款抵銷云云，殊不足 取。至於被上訴人如何向出具履約保證書之銀行行使權利，係 屬另一問題，附此敘明。 關於上訴人得求之金額及利息： 按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任； 又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項前段定 有明文。依前所述，上訴人得請求被上訴人給付之尾款，經以 扣款及罰款金額抵銷後，應為2,147萬1,155元（其計算式為： 31,264,106元-9,792,951元= 21,471,155元）。又依系爭契約 第16條第1項第3款約定，上開尾款應於系爭工程正式驗收合格 辦妥保固程序時清償；而系爭工程已於98年1月16日驗收合格 ，並自同年月17日開始保固期限，有被上訴人驗收紀錄、及被 上訴人北區工程處書函所附會議紀錄可按（見本院卷㈠134至 136頁），足見上訴人於98年1月17日即得請求被上訴人給付尾 款。是上訴人請求被上訴人就上開2,147萬1,155元加付自98年 9月15日起算之法定遲延利息部分，自屬有據。至逾上開範圍 之本息請求，應屬無據。 綜上所述，上訴人本於系爭契約第16條第1項第3款之約定及民 法第505條規定，請求被上訴人給付2,147萬1,155元及自98年9 月15日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予 准許；至逾上開金額（除減縮部分外）之請求，即屬不應准許 。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請 為附條件之准、免假執行之宣告；就上開不應准許部分，所為 上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項 、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 15 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 林玉珮 法 官 梁玉芬 正本係照原本作成。 兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 15 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。