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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第120號 上　訴　人　根連營造工程有限公司 法定代理人　楊陳壁鳳 上　訴　人　楊志隆 共　　　同 訴訟代理人　張育祺律師 　　　　　　曾政祥律師 被上訴人　　陳振文 訴訟代理人　李保祿律師 　　　　　　鄭錦堂律師 上列當事人間返還預付款等事件，上訴人對於中華民國100年6月 16日臺灣臺北地方法院95年度建字第154號第一審判決提起上訴 ，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於本訴命上訴人連帶給付超過新臺幣肆佰玖拾萬玖仟伍 佰柒拾捌元本息，及該部分假執行之宣告，暨本訴部分訴訟費用 之裁判廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 本訴上訴人其餘上訴駁回。 反訴上訴人根連營造工程有限公司之上訴駁回。 本訴第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人 連帶負擔。反訴第二審訴訟費用由上訴人根連營造工程有限公司 負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明：甲、本訴部分：(一)原判決廢棄。(二)被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)如受不利判決 ，願供擔保請准免為假執行。乙、反訴部分：(一)原判決廢 棄。(二)被上訴人應給付上訴人根連營造工程有限公司（下 稱根連公司）新臺幣（下同）9,329,682元，及自反訴起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三) 願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人聲明：甲、本訴部分：上訴駁回。乙、反訴部分： (一)上訴及假執行之聲請駁回。(二)如受不利判決，願供擔 保請准免為假執行。 二、被上訴人起訴主張： （一）伊於民國94年1月1日與上訴人根連公司簽訂工程合約，由 上訴人根連公司在伊所有坐落臺北市○○區○○路0段00 地號土地上，按伊所提供之建築圖樣興建房屋（下稱系爭 工程），約定總工程金額含二次施工及裝潢預估不超過3 千萬元，於完工驗收後，再依實際施工數量核算工程款； 上訴人楊志隆擔任連帶保證人，依工程合約第9條第1項、 契約保證書之約定，應就上訴人根連公司工程合約之履行 負連帶保證責任。系爭工程於93年12月20日向主管機關申 報開工，並於核准後10日內正式動工，依工程合約第8條 約定應於開工後300日曆天內完工，即至遲應於94年10月 30日完工，惟上訴人根連公司迄未完工，顯已逾期。另上 訴人根連公司施作系爭工程違反工程合約第5條第2項未繪 製施工圖送監造建築師審核、第8條第1項未提出工程預定 進度表等備查、第11條未指派有工程經驗之監工人員常駐 工地並提出施工日報表、第12條第2項及第3項未於材料進 場前送樣本或型錄供伊及建築師並經伊檢查等約定，伊業 於95年2月10日定期通知上訴人根連公司說明並補正，惟 未獲置理，伊乃依工程合約第25條約定以起訴狀繕本之送 達為終止工程合約之意思表示。 （二）伊就系爭工程預付工程款1,150萬元，但至伊起訴日止， 上訴人根連公司所完成之工程經原審囑託臺北市建築師公 會鑑定後，可得請領之工程款為8,720,792元；惟尚有施 工不良、未按圖說施工等情形，伊就此須支出改善費用或 受有損害，依工程合約第24條第2項約定及民法第493條第 1項規定，應扣除此部分改善費用或損失1,813,960元，上 訴人根連公司可得請領之工程款為6,906,832元，應依工 程合約第25條第3項約定返還溢領之預付工程款4,593,168 元。又上訴人根連公司截至伊提起本件訴訟日止，已逾期 完工達200日曆天，依工程合約第24條第1項約定，每逾1 日按合約總價罰款萬分之1，即每日違約金為3,000元，伊 亦得請求上訴人根連公司給付逾期違約金60萬元。伊依承 攬、連帶保證之法律關係及工程合約第25條第3項、第24 條第1項約定，得請求上訴人連帶返還溢付之預付工程款 及給付逾期違約金，合計5,193,168元。 （三）依工程合約第8條第2項、第30條約定，係以上訴人根連公 司依建築設計圖完成全部工程，且可開始申請使用執照為 完工之認定，無須將二次施工及裝潢施作完畢，非如上訴 人所稱以結構體完成認定完工。最後灌漿日不等同結構體 完成，僅有灌漿也不代表施工無誤，所有工程最後仍須經 監造建築師驗收簽字、污水執照審查與市政府工務局使用 執照審查實際量測驗收後判定。縱建物結構體已施作完成 ，亦不等同可開始申請使用執照，倘以上訴人自承最後一 次綁鋼筋灌漿日為94年11月3日，當時上訴人根連公司就 其它工項皆未施做，僅施做綁鋼筋、灌漿等前置結構體工 程，約至三樓版RC全部完成階段而已，顯逾契約約定之 300日曆天。 （四）兩造約定工期以日曆天計算，與實際能否工作無關。上訴 人根連公司於簽約前之93年12月10日已與系爭工程所在之 大湖山莊社區發展委員會簽訂施工同意書，其中第2條已 指出週日及國定假日不得施工，上訴人根連公司顯已知情 ，不得再以此為由要求增加工期。上訴人所稱擋土牆打除 增加工期18日，係因現場突發狀況，上訴人根連公司要求 變更設計，建築師與結構顧問商談結果，不同意變更，認 為應維持原設計，並非建築師要求改變作法。況縱有變更 工程或改變建材，工期未必增加，亦有可能縮短。再依工 程合約第15條第2項約定，工程變更設計應由伊提供圖面 經核定變更明細後，由上訴人根連公司施工，上訴人就伊 有書面通知指示變更工程，應負舉證責任。 （五）上訴人抗辯伊已提交「水電送審圖及水電使用功能圖說」 予上訴人根連公司，於其施工中變更或於施作完畢後始要 求變更，致增加130日工期一節，應提出伊變更單或簽認 單為憑。伊雖有於上訴人根連公司施工中交付裝潢設計圖 ，但此係要早日規劃裝潢施工進度及材料之採購，與契約 要求按圖施工無涉。系爭工程為地下1層、地上3層建物， 理論上10個月內應可開始請領使用執照，惟上訴人根連公 司未曾依工程合約第10條約定提出工程進度表供伊審核， 鑑於上訴人根連公司施工緩慢，工程進度落後，伊於94年 8月間多次召開協調會議，並於94年9月23日會議後發出工 程項目進度點檢表，上訴人根連公司從未於會議中或會議 後對開會內容提出異議。伊自行製作進度表係迫於無奈下 ，要求上訴人應按進度表所示完成系爭工程，要求上訴人 盡量趕工之時程，並非同意變更或展延工期。 （六）兩造於工程合約第6條約定按實際施作工程數量核算工程 款，上訴人根連公司所完成工程之價值並未達已收之預付 工程款1,150萬元，應返還伊溢領之預付工程款，伊無再 給付工程款之義務。爰依承攬、連帶保證契約之法律關係 及工程合約第25條第3項、第24條第1項約定提起本訴，求 為命上訴人應連帶給付5,193,168元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審判 決上訴人應連帶如數給付，上訴人不服，提起上訴）。 上訴人則以： （一）上訴人根連公司並未逾期完工，系爭工程依約應於94年10 月30日完工，惟兩造原約定於申請使用執照後，再行二次 施工，故所謂完工僅須完成結構體施作即可，不必完成內 部設計工程。又灌漿完成後，所剩室內隔間、綠地及樓梯 欄杆等，僅需花費少數工期，即可申請使用執照，灌漿完 成即可推定結構體完成，故於上訴人根連公司委請預拌水 泥廠最後灌漿日94年11月3日時，系爭工程即已完工，並 未逾期完工。 （二）縱認有逾期完工，亦屬不可歸責於上訴人根連公司，且因 有變更設計，依工程合約第15條約定應視情形延長工期： ⒈系爭工程原設計圖未考量臨時狀況發生，包括①基礎後之 原有擋土牆前有暗溝，需打除為新擋土牆之基礎，再自基 礎前新作一條排水暗溝，前後各加一座陰井，因排水暗溝 前及直地樑未與新擋土牆銜接，須全部貫通連接，由系爭 工程監造建築師莊展華指示作法，而增加工期18天。②大 門前之擋土牆與屋身基礎直樑間未銜接，需增加工期8天 。③系爭工程施工所在之大湖山莊管理委員會（下稱管委 會）有規定春節期間、國定假日及星期日不准施工，被上 訴人於簽約前未告知，伊於93年12月10日與大湖山莊管委 會簽訂施工同意書時，曾向被上訴人反應此假日施工限制 情形，惟被上訴人口頭表示到時可以扣除，訂約當天伊又 提及因假日及星期日不得施工，應展延施工期限並加註於 契約，被上訴人則答應將來扣除，表示不必加註，今反稱 上訴人根連公司事前已知悉假日及星期日不得施工，不得 扣除工期，有違誠信。94年春節自94年2月5日至2月13日 計9天，94年度國定假日及星期日共計48天，合計增加工 期57天，應予扣除。 ⒉被上訴人於工程進行中不斷要求變更設計，如①一樓後院 及空地比綠地部分，被上訴人要求進行二次施工，故須預 留自地下室至屋頂板將來施作之增建準備，上訴人根連公 司乃以鋼骨及樓層鋼板支撐後，填土成綠地狀，以應付檢 查，增加工期約25天。②被上訴人要求在屋旁增建20公尺 長之健康步道，上訴人根連公司在全部植筋後請板模工釘 成排水溝狀，按被上訴人指示溝底離擋土牆面約50公分處 深紮筋、植筋、灌漿，增加工期14天。③三樓模板施工中 ，被上訴人要求為二次施工須施作之牆面、二樓凹入、夾 層全面改設，因而需增加植筋、紮筋、板模、水電配管、 灌漿、拆模等繁雜工程，增加工期20天。④被上訴人要求 三樓主臥室按摩浴缸，原設計為樓板墊高工法，後改為埋 入式施工法，上訴人根連公司按建築師指示將四週增加樑 柱，底板層預留水、電配管，增加工期7天。⑤將原來屋 凸水塔基座增加加強樑至水塔底層，上訴人根連公司須另 備長鋼筋、紮筋、板模、水電配管等工程，增加工期5天 。⑥為二次施工，預留後院空地擋土牆前另增外牆至一樓 底，與擋土牆同高，上訴人根連公司須另興建外牆、板模 、紮筋、水電配管、灌漿等工期，增加工期6天。⑦在入 口樓梯右側地樑及擋土牆原來不必施作，被上訴人及建築 師指示應將地樑與前擋土牆銜接，需在入口右側擋土牆與 前院作一直線平行之板模、紮筋、水電等工程，追加工期 4天。⑧因被上訴人向臺北市政府申請變更設計圖，自送 件至通知領圖、調派工作人員等作業，須增加工期13天（ 94年7月13日至94年7月30日止）。⑨外牆原來約定在使用 執照申請核發後，於二次施工時一次施作裝修，惟於94年 8月間召開申請使用執照會議時，代辦公司告知外牆不裝 修無法申請使用執照，因而增加工期。 ⒊被上訴人將原設計圖面增加電燈、插座、開關、控制、監 視、保全網路、音響等配置，均經莊展華建築師及唐忠漢 設計師親臨檢查後，伊始為灌漿，過程中臺北市政府亦曾 派員抽查核對，惟施作完畢後被上訴人又要求變更已修改 之裝置，致與水電包工李忠禎發生齟齬，上訴人根連公司 不得已另委請鄒勇華負責變更原來自地下室至屋頂七個樓 層面（即地下室、一樓、夾層、二樓、三樓、屋凸及水箱 等七個樓層面）設計配置，並將原施作之物料拆除，由鄒 勇華負責重置，施作期間為94年12月22日至95年4月26日 ，增加工期130天。 ⒋於系爭工程進行至三樓灌漿階段即94年8月間，被上訴人 突然通知已將門前外牆改設計為玻璃惟幕及室內梯改採鋼 骨設計，並另發包予訴外人泰合盛有限公司（下稱泰合盛 公司）承作，上訴人根連公司因配合泰合盛公司施工須占 用一樓內外區域，致無法施工期間約20天，而全棟之室內 鋼骨樓梯被上訴人自行轉包，樓梯建置中，無法施工約12 天。 ⒌外牆窗斗原設計貼磁磚，被上訴人執意改以依2分或3分黑 膽石、硫璃珠混合洗石子，上訴人根連公司苦等無材料而 無法施作之期間，屬不可歸責。 ⒍兩造已合意展延工期，被上訴人於94年9月23日會議後發 出工程項目進度點檢表，其自定之預定完工日期已超出原 來預定之94年10月31日，且尚待檢討項目高達70項，而製 表為94年9月23日，距約定完工日期94年10月31日不到40 天，果遲延係可歸責於上訴人根連公司，被上訴人何以未 因上訴人根連公司無法於預定日期完工而終止契約，顯然 被上訴人同意展延完工期限。況該點檢表中之檢討項目， 並非全部應由上訴人根連公司負責完成，有高達24項應由 被上訴人或其他相關人員配合完成，相關負責完成者亦未 填載實際完成日期，被上訴人不能將遲延責任全部歸諸於 上訴人根連公司。 （三）上訴人根連公司並無被上訴人所述違約事由： ⒈工程合約第5條第2項部分： 系爭工程設計圖係由被上訴人提供，上訴人根連公司依圖 施作，在被上訴人要求修正或變更原設計時，上訴人根連 公司均經被上訴人與建築師或設計師溝通無誤後，始依建 築師或設計師之指示進行修正或變更，對於設計圖根本無 權變更或修正。至施工製造圖，亦係由被上訴人指定設計 師唐忠漢、甘冠烜繪製，上訴人根連公司依設計師繪製圖 說或指示之方式施作，雖工程合約第5條第2項約定上訴人 根連公司有繪製施工圖之義務，但上訴人根連公司實際上 並無權製作，何來違約。 ⒉工程合約書第8條第1項部分： 上訴人根連公司曾多次提出工程進度表，但屢因被上訴人 要求修改未果，且在申報建造執照、開工前已製作施工計 劃表交臺北市政府工務局備查；由於工程所有應使用材料 均由被上訴人隨時指定或變更，均依被上訴人及建築師之 指示為之，品管計畫部分非上訴人根連公司所能決定。 ⒊工程合約書第11條部分： 上訴人根連公司確有委請工程經驗豐富之吳永郁擔任工地 主任，常駐工地負責管理及工程推進事宜，迄至系爭工程 之主結構體完成後，因其餘內部及外觀工程，均有被上訴 人指定之設計師繪圖，並由設計師及建築師依被上訴人指 示監督工人施作，吳永郁始離去工地。至日報表部分，系 爭工程除有建築師擔任監造人，被上訴人亦經常至工地查 看工程進度，對工程進度知之甚詳，上訴人根連公司均有 按合約約定製作日報表，並備於工地供建築師或被上訴人 查核，被上訴人所述與事實不符。 ⒋工程合約書第12條部分： 系爭工程大體可分為建築、水電、電信、消防等工程，上 訴人根連公司所使用之材料，均附有出售人之檢驗或測試 報告，並經建築師或設計師審核無誤，被上訴人經常前來 工地，對材料使用情形知之甚詳；況系爭工程有部分材料 係被上訴人親自指定品牌或指定由特定廠商供貨，並非上 訴人根連公司決定，並無違約。 （四）臺北市建築師公會所為鑑定結果，僅以莊展華建築師原設 計圖說為鑑定依據，然因被上訴人有前述多次變更設計情 形，系爭工程現場狀況已迥異於原始設計圖說，故鑑定結 果有諸多與事實不符之處，實不可採。況兩次鑑定報告之 鑑定意見均逾越鑑定事項、承攬瑕疵擔保責任與不完全給 付之損害賠償請求等應為當事人契約權利主張等事項，不 具證據能力。 （五）上訴人根連公司施作系爭工程，除合約原約定之工項外， 於施工期間因有原設計圖未及考量之情況、被上訴人任意 更改圖面設計、追加工程等原因，致上訴人根連公司除依 原設計圖說施作外，另須多做或重做部分工程，被上訴人 應支付之工程款，於扣除已給付之預付工程款1,150萬元 後，尚須給付上訴人根連公司9,329,682元，上訴人根連 公司得請求被上訴人按實際施作工程數量給付工程款云云 ，資為抗辯。上訴人根連公司另依承攬之法律關係及工程 合約第6條約定，提起反訴，求為命被上訴人給付 9,329,682元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計付利息之判決（原審就反訴為上訴人根連 公司敗訴之判決，上訴人根連公司不服，提起上訴）。 三、兩造不爭執之事實： （一）上訴人根連公司於94年1月1日邀同上訴人楊志隆為連帶保 證人與被上訴人簽訂工程合約，向被上訴人承攬施作坐落 臺北市○○區○○路0段00地號土地上地下一層、地上三 層房屋之建造及裝潢工程，約定總工程金額（含二次施工 及裝潢）預估以不超過3千萬元為原則，並於完工經驗收 核可後再依實際施工數量核算工程款，有工程合約書、契 約保證書可證，並為上訴人所自認（見原審卷第1宗4-14 頁、第5宗52頁）。 （二）上訴人向主管機關申報之開工日期為93年12月20日（見原 審卷第1宗51頁，第5宗120頁背面）。 （三）被上訴人已預付工程款1,150萬元予上訴人根連公司，有 工程合約書之註記、「敬告核價預付款事宜」通知可證， 並為上訴人所自認（見原審卷第1宗5、149、243頁）。 （四）被上訴人在起訴狀記載：以起訴狀繕本之送達為終止兩造 間工程合約之意思表示；兩造間工程合約已因被上訴人終 止而消滅（見原審卷第1宗2、192-193頁、第3宗8頁背面 、17-18頁）。 （五）工程合約第8條所謂之完工，目的係在取得使用執照，不 包括取得使用執照後之二次施工相關工程（見原審卷第5 宗132、137頁）。 四、關於上訴人根連公司就其已完成之工程可得請領之工程款金 額，及被上訴人依工程合約書第25條第3項約定，請求上訴 人連帶返還溢付之工程款部分： （一）經查依工程合約第25條第1項前段約定，被上訴人得隨時 終止工程合約（見原審卷第1宗10頁），為上訴人所不爭 執（見原審卷第1宗192-193頁）。雖被上訴人主張其已於 95年2月10日終止合約，同年月11日意思表示到達上訴人 發生終止效力云云（見原審卷第3宗8頁背面）。惟觀諸被 上訴人95年2月10日寄發予上訴人之郵局存證信函內容， 係指摘上訴人根連公司逾期尚未完工，且施工期間有諸多 未依合約履行情形，已逾期完工，請於10日內補正等語（ 見原審卷第1宗15-21頁）；尚難認被上訴人有以該存證信 函向上訴人根連公司為終止工程合約之意思表示。而被上 訴人在起訴狀中載明依工程合約第25條約定，以起訴狀繕 本之送達為終止契約之意思表示（見原審卷第1宗2頁）， 該起訴狀繕本於95年6月14日送達上訴人（見原審卷第1宗 45-46頁），應認兩造間工程合約關係於95年6月14日經被 上訴人行使終止權而消滅。 （二）次查兩造所訂工程合約第25條第3項約定，合約終止後， 「乙方（即上訴人根連公司）領有預付款者，結算後如尚 有餘額，應退還甲方（即被上訴人）」（見原審卷第1宗 11頁）；準此，兩造之工程合約經被上訴人合法終止後， 即應按上訴人根連公司實際施作之工程數量，依工程合約 第6條約定核算其應得之報酬數額。原審依被上訴人聲請 ，囑託兩造合意之鑑定機關臺北市建築師公會進行鑑定（ 見原審卷第1宗93、193、265頁），並依上訴人所提修正 建議（見原審卷第1宗267-268頁），更正鑑定事項第二項 為「以該屋現狀而言，被告（即上訴人根連公司）是否有 按圖施作？若被告現場施作情形與原設計圖有出入，請逐 項指出不同之處。」（見原審卷第2宗6頁），復將上訴人 所提出之請款單、追加工程請款單函送鑑定人臺北市建築 師公會參考（見原審卷第2宗15頁）。臺北市建築師公會 於96年10月12日作成鑑定報告書，鑑定結論為：上訴人根 連公司已完成部分之工程款為8,012,772元，另施工不良 增加之改善費用或損失為1,813,960元（見鑑定報告書第 22、23頁，外放）。 （三）上訴人對於上開鑑定抗辯鑑定人係依被上訴人所提供之列 舉缺失文件，採取書面審查判斷，聲請再次補充鑑定（見 原審卷第2宗41-46頁），原審乃又檢附上訴人針對鑑定報 告附件15「第壹項建築工程」及「第貳項水電電信消防工 程」、附件16「違反合約第十、十一、十二、十三及十五 條不予計價而已進行之工程」、附件17「因施工不良，未 依圖說施工，起造人改善補救費用明細表」等鑑定結果， 以附表一、二、三逐項表示意見所檢附相關證據、被上訴 人所提出97年12月30日陳報狀及證據，再次囑託臺北市建 築師公會進行第二次鑑定（見原審卷第3宗56-277、284頁 ），經臺北市建築師公會參酌上訴人以上開附表一、二、 三所載之爭執理由及所提出之證據資料，再就上訴人根連 公司已施作項目及數量核算計價後，於99年5月10日以99( 十五)鑑字第945號函作成補充鑑定報告，修正先前所為鑑 定結果為：上訴人根連公司已施作得請領之工程款為 8,720,792元，另因施工不良或未依圖說施工，起造人改 善費用仍維持原鑑定報告附件17所認定之1,813,960元（ 見原審卷第5宗4-31頁）。 （四）上開再次鑑定結果，雖上訴人以臺北市建築師公會僅以書 面審查，未會勘現場為由，爭執鑑定結論云云。惟查依鑑 定報告書第六項「會勘記錄」，臺北市建築師公會於進行 第一次鑑定時，曾於95年11月2日會同兩造至系爭工程施 工現場確認鑑定標的物，上訴人由楊志隆到場參與會勘， 有會勘紀錄表上之簽名可稽（見鑑定報告書附件十），上 訴人對於鑑定時兩造會同在場亦不爭執（見原審卷第3宗8 頁背面），足見上訴人於鑑定人進行現場會勘時得對鑑定 人當面陳述意見供鑑定人斟酌考量，上訴人指稱鑑定人未 至現場勘驗，為不足取。又臺北市建築師公會進行第二次 補充鑑定時，雖未再至施工現場會勘（見原審卷第5宗3頁 ）；惟鑑定人進行第一次鑑定，於95年11月2日會同兩造 勘查現場後，為免系爭工程原申請之建造執照因逾核准之 竣工期限未完工而作廢，遂由鑑定人逐項拍照存證作成鑑 定報告附件七、八後，由被上訴人繼續施工（見鑑定報告 書第26頁）。又系爭工程於上訴人根連公司離場、臺北市 建築師公會於95年11月2日協同兩造會勘完畢後，已由被 上訴人委請其他營造公司接續施工，嗣於96年1月19日取 得使用執照，亦有系爭工程完成後之建物登記謄本可憑（ 見原審卷第3宗28頁、鑑定報告書4頁）。被上訴人亦陳明 ：「系爭房屋原告（即被上訴人）已經另外找人接續施工 ，被告（即上訴人根連公司）退場時之狀況已經不存在」 等語（見原審卷第2宗40頁）。足知系爭工程現場已非95 年6月14日工程合約終止時或上訴人根連公司停工離場時 之狀態，而係由其他承攬人接續施工，縱鑑定人至現場勘 驗，亦無從呈現上訴人根連公司於95年間離場當時所施作 之工程樣貌，臺北市建築師公會第二次補充鑑定乃仍以第 一次鑑定會勘時所拍攝之現場照片為基礎，應認接近上訴 人根連公司停工時已施作之建物狀況，而足反應上訴人根 連公司實際施作之項目及數量，上訴人要求鑑定人再至現 場會勘進而為補充鑑定，因現況已有變更，應無必要，上 訴人以此爭執鑑定結果，亦不足取。 （五）雖上訴人又辯稱施工期間，被上訴人多次變更設計，或上 訴人根連公司因遵從被上訴人指示致未依圖說施作，臺北 市建築師公會僅以原設計圖說為鑑定依據，無法反應上訴 人根連公司實際施作之項目及數量云云。惟查系爭工程合 約條款係經兩造於締約前逐條合意磋商而訂立，為兩造所 陳明（見原審卷第5宗202頁背面）；依工程合約第5條「 圖說規定」：「(一)乙方（即上訴人根連公司）應依據設 計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明 書等有不符合或疑問之處，應於施工前隨即請求甲方（即 被上訴人）工程人員指示或解釋，否則一切損失由乙方負 責，在未得甲方許可前，不可擅自更改圖面。(二)設計圖 上未經說明但為工程習慣所不可或缺，或為完成本工程所 必須辦理者，乙方應依甲方工程人員指示辦理，不得推諉 增加部分另議，乙方並應於施作前依指示繪製施工圖送建 築師審核。」（見原審卷第1宗4頁），足見上訴人根連公 司本即有依設計圖說施工之義務，倘圖說有疑義應請求被 上訴人指示或解釋，於獲得被上訴人許可後，方得更改圖 面，且應於施工前繪製施工圖，送被上訴人之監造建築師 審核，方得實際施作。另工程合約第15條「工程變更」於 第2項約定：「甲方有變更設計時，應提前告知乙方並提 供確定圖面及核定變更明細後，乙方再據以施工。增加部 分另議價」（見原審卷第1宗8頁），足見倘被上訴人為工 程變更設計，並非以言詞指示上訴人根連公司即可，尚應 提出確定圖說及核定變更明細後，上訴人根連營造公司始 得據以施工，此係兩造就被上訴人變更設計時應踐行程序 所為之約定，兩造自應受此約定之拘束。上訴人辯稱上訴 人根連公司無製作施工圖之義務（見原審卷第1宗199頁） ，為不可採，亦足見上訴人根連公司未繪製施工圖，堪以 認定。 （六）而被上訴人除否認有變更設計外，另主張上訴人根連公司 違反工程合約第5條第2項繪製施工圖送監造建築師審核之 義務等語。經查系爭工程，被上訴人係委由建築師莊展華 負責設計、繪圖、請領建造執照及監造等事務，經莊展華 證述在卷，為兩造所不爭執（見原審卷第6宗2頁背面）。 次查上訴人就所抗辯被上訴人曾指示施作，上訴人根連公 司已依被上訴人指示繪製施工圖送建築師莊展華審核，及 系爭工程曾經被上訴人變更設計，被上訴人並提供圖面及 變更明細予上訴人根連公司，上訴人根連公司方據以施作 等情，雖據其提出圖說為證（見原審卷第1宗208-241頁， 第5宗62-93頁），然被上訴人否認前開圖說上之手寫筆跡 為其所寫；而上訴人所提出唐忠漢製作之設計圖，標示有 「近境制作設計有限公司」（見原審卷第1宗208-241頁） ，並經唐忠漢到場證稱：伊沒有受委託設計新建工程，伊 係受被上訴人委託作室內設計；伊畫的是室內設計圖，伊 不是建築師，沒辦法畫建造執照的圖說（見本院卷第1宗 170頁背面）；證人莊展華到場證稱：「實際施工的現狀 會有與圖說不符的部分，之所以會不一樣大部分是業主的 意思，之後申請使用執照的竣工圖與申請建造執照的圖說 有不一樣，不一樣的原因是因為有時候業主的想法有修改 ，有時候工程中碰到施工的狀況，在現場會作修正，整個 施工過程當中如果實際工程施作需要修改，是由我跟業主 溝通確認後，再透過我跟營造廠作指示，有時候則是會由 起造人、承造人、還有我三方在場用會議方式協調，有時 候則是用電子郵件或傳真的方式，施工過程中我們會依指 示附上圖示去做溝通指示，但是不會去動當初申請建造執 照的圖說」（見原審卷第6宗2頁背面）；「蓋房子本來就 應該要依照建築執照的圖說來建築，否則領不到使用執照 。」「如果是我們建築師事務所指示的我們都會有書面的 文件，如果沒有就不表示是我們事務所的指示。」「（上 訴人訴訟代理人張育祺律師問：你在原審有說這工程有變 更過，但沒有動設計圖，但實際施工的現狀會有與圖說不 符的部分，之所以會不大一樣，大部分是業主的意思，不 一樣的原因是有時候業主的想法有修改，實際做的會與建 築執照圖說會有所出入，最後執照申請時會如何處理？） 一種是必須辦理變更設計，一種是可以直接修改竣工圖。 」「如果變更設計的話，還是建築執照圖說，如果超出建 築執照圖說就不能完工，沒有辦法申請到使用執照，建築 執照圖說一定是我事務所出的才行，其他的圖說與我無關 。」「（上訴人訴訟代理人張育祺律師問：實際施工現狀 會有與圖說不符是何意？）剛開始是申請建造執照，完工 時申請使用執照，這二者合起來稱建築執照。我在原審說 的是建造執照圖說，建築時多少會有一些變更，變更設計 是常有的事情，如果修正也是在建造執照的範圍內。」「 （上訴人訴訟代理人張育祺律師問：工程進行當中，如果 有變更的話，會馬上辦理建造執照的變更設計嗎？）不一 定，看狀況，如果是小改的話，在申請使用執照時一併修 改竣工圖。」（見本院卷第1宗150-151頁）等語。 （七）按依建築法第39條規定，起造人應依照核定工程圖樣及說 明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本 法申請辦理；但不變更主要構造或位置，不增加高度或面 積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具 竣工平面、立面圖，一次報驗。經查前述證人唐忠漢證稱 伊不是建築師，沒辦法畫建造執照的圖說；及證人莊展華 證稱：蓋房子本來就應該要依照建築執照的圖說來建築， 建築時多少會有一些變更，變更設計是常有的事情，如果 修正也是在建造執照的範圍內；變更設計如果是小改的話 ，在申請使用執照時一併修改竣工圖等語，核與建築法第 39條規定相符，堪以採信，足見系爭工程為取得使用執照 ，應依建築師之設計圖說施工，堪以認定。臺北市建築師 公會在鑑定報告書「八、鑑定事項分析與結論」關於上訴 人根連公司有無按圖施作部分，亦說明承造人即上訴人根 連公司肩負申請使用執照全責，應依圖說施工，亦負有材 料送審之責任，乃工程界最主要之施工原則；否則貿然便 宜行事，有可能損及結構安全，或導致申請取得使用執照 之困難（見鑑定報告書第6至7頁）。上訴人抗辯實際上施 作是按照「近境」所繪製的圖說施作（見本院卷第1宗149 頁背面），足見上訴人根連公司未依建築師之設計圖說施 工；上訴人據此抗辯鑑定人按照建築執照圖說為鑑定，所 為鑑定意見不足為憑云云，殊不可採。 （八）復按承攬之目的在於完成一定之工作，必須承攬人施以勞 務而生一定之結果，始可謂工作已完成，此為承攬人所負 之主要給付義務；即承攬係以施以勞務使生預期之結果為 目的，此屬契約之內容，勞務僅為使發生結果之手段，故 承攬人僅提供勞務而未達結果之目的者，應屬工作尚未完 成，不能認為承攬人已履行義務而得請求定作人給付報酬 。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效 力，為民法第235條前段所明定；物之交付義務人所提出 交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨 之提出，不生提出之效力。準此，上訴人根連公司承攬系 爭工程，所得請求承攬報酬之前提須其完成之全部或部分 工作達契約所定結果，符合債之本旨，方可謂已履行承攬 人之義務，而得向被上訴人請求給付工程款。而承前所述 ，系爭工程未能認已經被上訴人變更設計，並經建築師製 作變更設計圖說，鑑定人認上訴人根連公司應按原設計圖 說施作，而就其未按圖施作部分未予計價，合於兩造之工 程合約約定暨民法所定承攬人得請求報酬之要件，上訴人 以鑑定人未斟酌被上訴人變更設計或指示變更為由，質疑 鑑定報告所為計價，為不足取。 （九）又原審囑託臺北市建築師公會鑑定時，已表明囑託鑑定事 項：「以該屋現況而言，被告（即上訴人根連公司）是否 有按圖施做？」「若被告現場施做情形與原設計圖有出入 ，請逐項指出不同之處」並檢附工程合約作為附件（見原 審卷第1宗265頁、第2宗6頁），經查鑑定人參酌系爭工程 合約約定、相關建築法規及工程實務慣例，以上訴人最終 所完成之系爭工程狀況為基準，綜合考量兩造所為陳述及 所提出證據，列載上訴人根連公司施作情形與原設計圖說 之差異、所完成工作之項目、數量及單價，輔以現場照片 逐項說明上訴人根連公司所完成工項之缺失，有鑑定報告 書可憑（外放）；復對上訴人不服第一次鑑定結果所為爭 執，分項於第二次補充鑑定說明欄列載計價與否之原因及 所採認之證據（見原審卷第5宗3-31頁）。雖上訴人以原 審囑託鑑定人鑑定者，係以工程合約書所訂價格計算應得 請領之工程款數額，即鑑定人應以合約書價目表所訂之單 價為準，然鑑定人卻以「使用材料事先送審及大樣圖同意 」為條件，變更工程項目單價計算依據為由，質疑鑑定報 告意見云云；然查觀諸工程合約第12條關於「材料檢查」 及第13條關於「建材同等品之定義及使用」之約定（見原 審卷第1宗7頁），鑑定人對於材料不符設計圖說部分，若 上訴人根連公司採用中等品質以上材料且堪用者，依使用 時期之價格，單獨列出並計價；對於使用未經送審材料部 分，以系爭建物現況同等品材料與原合約參考單價差在詢 價後單獨計列；對於工程變更部分，以建物現狀為準，予 以計價（見鑑定報告書第22-23頁），核與兩造系爭工程 合約約定之計價方式相符，堪以採認；至上訴人根連公司 與工程合約不符之施做，因不符工作完成之要件，不應計 價，上訴人認亦應依合約之單價計價云云，為不足採。 （十）另查系爭工程有部分工作因上訴人根連公司施工不良或未 依設計圖說施工，致被上訴人須增加改善費用或受有損失 ，鑑定人鑑價共計1,813,960元（見鑑定報告書第23頁及 附件十七）；惟其中房屋尺寸不足損失3.45平方公尺，計 價522,727元部分，鑑定人係以每坪市價50萬元計算（見 附件十七）；參酌鑑定報告之鑑定事項分析所述業主以每 坪178,571元（不含土地成本）打造住家等語（見鑑定報 告書第6頁），足見鑑定人以每坪市價50萬元計算房屋尺 寸不足損失，係包含土地成本；因系爭工程之房屋尺寸不 足損失，僅係房屋部分尺寸不足，土地部分仍然存在，並 無面積短少之損失，就此部分應扣除土地價值，爰按系爭 房屋所坐○○○區○○段○○段○○○號土地96年1月（按鑑 定報告於96年10月作成）公告現值每平方公尺82,200元計 算，系爭工程房屋尺寸不足之損失應為239,137元（計算 式：82,200元×3.45=283,590元，522,727元-283,590元 =239,137元）。準此，被上訴人須增加改善費用或受有損 失，應為1,530,370元（計算式：1,813,960元-522,727元 +239,137元=1,530,370元）。 （十一）末按鑑定人於鑑定報告中敘明：承造人對於合約書第6 條修訂條文「總工程金額含二次施工及裝潢」觀點可能 有落差，對於完成工程所必須遵循的合約書內各條款認 識不足，未詳查合約第12條材料送審與第5條圖說之規 定；故本案未見承造人提供任何施工製造同意圖、材料 事先送審簽認單；承造人可能誤以為配合二次施工及裝 潢之方便，主體結構工程及室內隔間，即可「以易於拆 除之材料」替代施作，而未慮及合約條文第5條「乙方 （即上訴人根連公司）應依據設計圖樣及施工規範與說 明書負責施工」之規定，在未獲業主及監造建築師之同 意下取得書面同意及同意變更部份之圖說，即貿然施工 ，部份材料未送審即進場；其實依據雙方合約、建築法 第60條規定，皆有未依圖說規定施工之處罰條文，承造 人因肩負申請使用執照之全責，應依圖說施工、亦負有 材料送審之責任，乃工程界最主要之施工原則；否則貿 然便宜行事，有可能損及結構體安全，或導致申請取得 使用執照之困難；故即使他日因二次施工及裝潢之必要 而將部份已完成工程拆除，此已完成部份之再變更，依 雙方合約第15條執行，雙方合意以追加工程方式進行拆 除或工程變更應無爭議；除非經起造人或監造人之同意 並出具圖說，否則承造人仍應依合約圖說施工為是（見 鑑定報告書第6-7頁），已說明上訴人誤認以二次施工 圖說為施工依據之錯誤。參諸建築法第39條、第60條、 第70條規定，及系爭工程合約第5條「圖說規定」、第 10條「甲方（即被上訴人）督導職責」、第11條「工地 管理」、第12條「材料檢查」、第13條「建材同等品之 定義及使用」、第15條「工程變更」等約定內容（見原 審卷第1宗4-8頁），上訴人根連公司應依建築法規及契 約約定內容施工，故鑑定人依鑑定時之建物現況及建築 法規並兩造系爭工程合約之約定，認上訴人根連公司已 施作得請領之工程款為8,720,792元，並無不合；另因 施工不良或未依圖說施工，起造人改善費用部分，其中 房屋尺寸不足之損失應扣除土地價值，經扣除後為 1,530,370元，鑑定人其餘所為鑑定，亦無不合，堪以 採認；上訴人質疑鑑定報告，為不足採。 （十二）依上所述，系爭工程於被上訴人終止契約前，上訴人根 連公司已完成之工作，按實做項目、數量及約定單價核 算後，得向被上訴人請求之工程款數額應為8,720,792 元，惟因其中部分工作上訴人根連營造公司有施工不良 或未依設計圖說施工，致被上訴人須增加改善費用或受 有損失計1,530,370元，被上訴人主張依工程合約第24 條第2項約定，請求上訴人根連公司償還該費用，應屬 有據；此部分費用自上訴人根連公司可得向被上訴人請 求之工程款內扣除後，上訴人根連公司得向被上訴人請 求之工程款應為7,190,422元（8,720,792元-1,530,370 元=7,190,422元），然被上訴人已給付上訴人根連公司 預付工程款1,150萬元，被上訴人依工程合約書第25條 第3項約定請求上訴人根連營造公司返還溢付工程款應 為4,309,578元，又上訴人楊志隆為上訴人根連公司履 行系爭工程合約之連帶保證人，應依約負連帶保證責任 ，從而被上訴人請求上訴人連帶給付4,309,578元，應 屬有據；超過上開金額之請求，為無理由，不應准許。 五、關於被上訴人主張系爭工程逾期完工部分： （一）被上訴人主張上訴人根連公司逾期完工達200日，上訴人 則抗辯灌漿完成即可推定結構體完成，故於上訴人根連公 司委請預拌水泥廠最後灌漿日94年11月3日，系爭工程即 已完工云云。經查系爭工程合約第8條「工程期限」約定 ：「(一)開工期限：乙方（即上訴人根連公司）應於簽訂 立合約前向主管機關申報開工，核准後十日內正式動工。 並將開工報告、工程預定進度表、施工計劃及品管計劃呈 報甲方（即被上訴人）認可備查，…(二)完成期限：依建 築設計圖完成全部工程及開始申請使用執照應開工後三百 日曆天完工。」（見原審卷第1宗6頁），而上訴人根連公 司向主管機關申報之開工日期為93年12月20日，依系爭工 程合約第8條約定，至遲應於94年10月30日完工，亦為上 訴人所不爭執（見原審卷第1宗51頁）。又工程合約第8條 所謂之完工，目的係在取得使用執照，不包括取得使用執 照後之二次施工工程，亦經兩造陳述在卷（見原審卷第5 宗132、137頁）。 （二）雖上訴人辯稱系爭工程合約所指完工，僅需至結構體完成 ，故應以最後灌漿日為完工日云云。然工程合約第8條第2 項明文約定「依建築設計圖完成全部工程及開始申請使用 執照等語」，且工程合約第8條約定完工之目的係在取得 使用執照，亦為兩造所陳明，則上訴人辯稱結構體完成、 最後灌漿即屬完工云云，與契約約定顯然不符，為不可採 。況依建築法第70條第1項規定，建築工程完竣後，應由 起造人會同承造人及監造人申請使用執照；直轄市、縣( 市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員 查驗完竣；其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與 設計圖樣相符者，發給使用執照；又依臺北市建築管理自 治條例第13條第1項規定，本法第70條所稱之建築物主要 設備，指下列應配合建築構造工程同時施作完成具備系統 機能之各項設備：一、消防設備，二、昇降設備，三、防 空避難設備，四、污水設備，五、避雷設備，六、附設停 車空間設備。然鑑定人於95年11月2日與兩造會勘系爭工 程工地現場時，系爭工程顯未具備申請使用執照之標準， 有各層樓之照片及鑑定人所為說明可憑（見鑑定報告第6 頁及附件七）；再比對鑑定報告附件十五關於水電電信消 防工程部分，其中發電機設備工程、消防設備工程完全未 施作，故未予計價（見原審卷第5宗12頁第二次鑑定報告 ），亦可認定。上訴人根連公司就系爭工程之消防設備既 未施作，顯然欠缺臺北市建築管理自治條例第13條、建築 法第70條所規定可發給使用執照之主要結構相關設備；上 訴人根連公司迄被上訴人終止契約時，所完成之工作顯不 符合工程合約第8條約定之完工狀態，難認已依約完工。 上訴人根連公司依約本應於94年10月30日使系爭工程達到 足以申請獲准核發使用執照之程度，然其迄被上訴人於95 年6月5日提起本件訴訟日（見原審卷第1宗1頁），仍未完 工，被上訴人主張上訴人根連公司逾期完工達200日，應 堪採信。 六、關於上訴人抗辯兩造曾合意展延工期部分： （一）上訴人雖提出工程設計圖及工程對照圖抗辯兩造曾合意變 更工期，並稱有證人甘冠璿、唐忠漢可證云云（見原審卷 第5宗75-93、94-110、120頁）；惟被上訴人否認有以上 開工程設計圖、工程對照圖指示上訴人根連公司變更設計 等語（見原審卷第5宗120頁背面）。經查唐忠漢業到場證 稱：伊沒有受委託設計新建工程，伊係受被上訴人委託作 室內設計；伊畫的是室內設計圖，伊不是建築師，沒辦法 畫建造執照的圖說，有如前述（詳「四」之「(六)」）； 另證人甘冠璿亦到場證稱伊應該不是受被上訴人委託，係 上訴人楊志隆來跟伊說接一個內湖的工程，請伊幫忙，沒 有收任何費用；伊畫的不是施工圖，是上訴人楊志隆要求 伊幫忙；伊有跟業主、承包商就圖面部分或細節部分有討 論過，但建築師莊展華伊從來沒有見過；業主並沒有要伊 去變更，伊也無權去變更等語（見本院卷第1宗153頁）。 依證人甘冠璿、唐忠漢所為證詞，並無從證明兩造曾合意 變更設計，並因而變更工期；況依系爭工程合約第5條約 定，上訴人根連公司應依據設計圖樣及施工規範與說明書 負責施工，在未得被上訴人許可前，不得擅自更改圖面； 上訴人根連公司並應於施作前依指示繪製施工圖送建築師 審核（見原審卷第1宗4頁），上訴人抗辯被上訴人變更設 計，然上訴人根連公司既未能提出經建築師審核之施工圖 ，所為抗辯不可採信。縱如上訴人所辯被上訴人確有變更 設計，然前述工程設計圖及工程對照圖上亦無兩造因變更 設計同時合意變更工期之註記，上訴人辯稱兩造業已合意 展延變更工期，不足採信。 （二）雖被上訴人曾於94年9月23日召開協調會後，製作施工項 目及進度點檢表（見原審卷第1宗99-103頁），惟被上訴 人陳明該進度點檢表係為要求上訴人根連公司盡量趕工之 時程，絕非同意延展完工期限等語（見原審卷第5宗135頁 ），否認有以該進度點檢表同意展延工期。觀諸上開進度 點檢表，僅有被上訴人在電子郵件表示：伊「對工程項目 進度做出預估表，希望大家能努力提前完成」等語，並未 提及展延工期。再查建築師莊展華就此證稱：「業主開這 個協調會有無同意展延工期，我沒有辦法替他表示意見， …（94年9月23日）會議協調的重點就是所有施工方面討 論的東西，就是希望讓工程進行順利一點，就是工程怎麼 做的一個協調會」等語（見原審卷第6宗3頁、第5宗157- 160頁會議決議事項），均與被上訴人所陳進度點檢表係 為要求上訴人根連公司趕工一節一致。況上訴人根連公司 於逾期完工後，其就系爭工程依約應負之完成工作債務本 不因而消滅，仍有完成之義務，尚難僅以被上訴人要求上 訴人根連公司繼續施作未遽行終止契約，即逕認被上訴人 同意展延工期；應難以進度點檢表所載之預定完成日期， 遽認被上訴人已同意展延完工期限。再觀諸被上訴人於94 年11月28日發函上訴人根連公司表示「乙方施工期限已明 顯超過合約第八條第二項─三百個日曆天開始申請使用執 照要求，應立即補正，加速趕工…否則乙方應依合約第二 十四條賠償…」等語（見原審卷第1宗147頁）；復於95年 1月1日發給上訴人根連公司「要求立即申報工期輾(展)延 通知書」，重申「乙方施工期限已明顯超過合約第八條第 二項─三百個日曆天開始申請使用執照要求，…」（見原 審卷第1宗104頁），均仍以工程合約第8條第2項約定之完 成期限為依據，指摘上訴人根連公司超逾施工期限，堪認 被上訴人並無以94年9月23日製作之進度檢點表與上訴人 根連公司合意變更完工期限之意思；上訴人辯稱兩造已合 意展延或變更工期云云，為不可取。 七、關於上訴人抗辯系爭工程逾期完工，不可歸責於上訴人根連 公司部分： （一）上訴人抗辯因系爭工程設計圖未考量臨時狀況，被上訴人 又變更設計、自行轉包、堅持己見致無法施作，另曾指示 重建等，應依工程合約第15條約定視情形延長工期云云。 經查上訴人並未能證明被上訴人有指示更改施作或變更設 計，業如前述（詳「四」之「(五)」），上訴人抗辯系爭 工程得依工程合約第15條約定視情形延長工期云云，為不 足採。況縱有變更設計，亦非必然導致施工期間增加之結 果，此觀兩造工程合約第15條第1項後段約定「至於工作 期限視實際情形予以延長或縮短」亦明，上訴人亦自承其 所提出應增加之工期，天數都是上訴人自行估計（見原審 卷第1宗194頁），並未提出證據證明上訴人根連公司有因 被上訴人變更設計而須增加工期，及因被上訴人變更設計 致增加工期日數，所辯尚難遽信。另被上訴人主張上訴人 根連公司未依工程合約第8條第1項約定提出工程預定進度 表等供其認可備查，亦據上訴人陳明：上訴人根連公司在 本件契約履行過程當中沒有做過工程進度表等語（見原審 卷第5宗121頁），足見上訴人根連公司未曾依約提出工程 預定進度表，以供審查系爭工程之工期進行預估。 （二）復查工程合約第17條約定：「因甲方（即被上訴人）之影 響，致全部停工時，得照實際情況延長工期。」（見原審 卷第1宗9頁）。雖被上訴人於系爭工程施工期間曾使泰合 盛公司加入負責鋼構樓梯、一樓挑高帷幕牆等工作項目， 然據建築師莊展華證稱：「這家公司（即泰合盛公司）本 身是作鋼構的，這家公司與被告（即上訴人根連公司）公 司施作的部分並沒有重疊，工程進度泰合盛和被告公司是 互相配合的，工程施作的介面他們必須自行協調，被告營 造廠是大包的角色，泰合盛公司是屬於小包的角色，我們 的工程進行當中泰合盛公司應該不會影響到被告工作的進 行及工期。」等語（見原審卷第6宗3頁正背面），難認上 訴人根連公司有因泰合盛公司施工導致工期受影響。上訴 人就所抗辯因被上訴人之設計圖未考量臨時狀況、自行轉 包、堅持己見致無法施作等出於被上訴人因素致工期延遲 ，而導致全部停工等情，並未舉證以實其說，系爭工程是 否有上訴人所指稱展延工期之必要、應展延之日數等，均 難以採認。上訴人既未製作工程預定進度表，且未舉證應 展延工期日數之客觀標準及合理性，所辯因被上訴人設計 圖未考量臨時狀況、變更設計、自行轉包、堅持己見致無 法施作、指示重建等，應依工程合約第15條約定視情形延 長工期云云，為不可採。 （三）上訴人另抗辯系爭工程所在大湖山莊社區禁止於春節期間 、國定假日及星期日施工，被上訴人於簽約時亦曾應允將 扣除此部分工期，故94年春節自94年2月5日至同年2月13 日計9天，94年度國定假日及星期日計48天，合計57天應 予扣除云云；惟被上訴人否認其於簽約時曾同意扣除上開 工期。經查兩造於工程合約第8條第2項係約定以三百個「 日曆天」計算工期，而日曆天與工作天之差異，在於工作 天係將下雨、颱風等不能工作之日，及星期日、例假日、 節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之 天數；日曆天，則係將不論是否為承攬人能實際工作之天 數，均計入工期。兩造既約定以日曆天計算工期，又未見 兩造於工程合約就星期日及國定假日應自工期中扣除另有 特別約定，難認被上訴人同意星期日及國定假日不計入工 期。再查上訴人根連公司於兩造簽約前，已於93年12月10 日與大湖山莊社區發展委員會簽署施工同意書，於第2條 約定：「乙方（即上訴人根連公司）每日施工時間為上午 8點至下午6點止，週日及國定假日不得施工。」（見原審 卷第1宗95頁），足見上訴人根連公司於兩造訂約前已經 知悉系爭工程所在之大湖山莊社區禁止於星期日及國定假 日施工，則上訴人根連公司於兩造訂約時本應審慎衡量其 本身之履約能力，將該不得施工期間之限制是否影響系爭 工程之完工期限納入考量，即上訴人根連公司如判斷該施 工期間限制將致其無法於三百個日曆天內完工，本得與被 上訴人協商調整完工期限之約定，然仍與被上訴人約定以 三百個日曆天計算工期，其事後抗辯系爭工程完成期限應 扣除星期日及國定假日之不得施工之天數云云，為不足取 。依上所述，上訴人抗辯系爭工程應展延或增加工期，均 不可採，被上訴人主張系爭工程迄其起訴日止逾期完工達 200日，堪以採信。從而被上訴人依工程合約第24條第1項 約定，以每逾1日按合約總價計算罰款萬分之1，即每日違 約金為3,000元，請求上訴人根連公司及連帶保證人即上 訴人楊志隆連帶給付逾期違約金600,000元，應屬有據。 八、依上所述，被上訴人得請求上訴人連帶返還溢付工程款 4,309,578元（詳「四」），及給付逾期違約金600,000元（ 詳「七」），合計4,909,578元。 九、關於上訴人根連公司提起反訴，請求被上訴人給付工程款 9,329,682元部分： （一）上訴人根連公司提起反訴主張：其承攬施作系爭工程，除 原約定之施作工項外，於施工期間因有原設計圖未及考量 之情況、被上訴人任意更改圖面設計、追加工程等原因， 致其除依原設計圖說施作外，另須多做或重做部分工程， 被上訴人應支付之工程款，於扣除原已給付之預付工程款 1,150萬元後，尚須給付伊9,329,682元云云。被上訴人則 以：工程合約第6條約定按實際施作工程數量核算工程款 ，惟上訴人根連公司所完成工程之價值並未達已收之預付 工程款1,150萬元，尚應返還溢領之預付工程款，伊並無 再行給付工程款之義務等語。 （二）經查兩造所訂工程合約業已終止，上訴人根連公司尚應返 還被上訴人工程預付款4,593,168元，已如前述（詳「四 」），被上訴人對於上訴人根連公司實際施作之工程均已 如數計價給付，並無積欠工程款未給付之情事，上訴人根 連公司主張依工程合約第6條約定，請求被上訴人給付工 程款9,329,682元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。 十、綜上所述，兩造間之工程合約業經被上訴人於95年6月14日 終止，上訴人根連公司實際施作完成之工程數量經核算後， 所得請求之承攬報酬尚不及被上訴人前已預付之工程款，且 有逾期情形，被上訴人得請求逾期違約金；被上訴人提起本 訴，本於承攬及連帶保證之法律關係，依工程合約第25條第 3項、第24條第1項約定，請求上訴人連帶返還溢付工程款 4,309,578元及給付逾期違約金600,000元，合計4,909,578 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年6月15日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開 金額之請求則無理由，不應准許。上訴人根連公司提起反訴 ，依工程合約第6條約定，請求被上訴人給付其多做或重做 之工程款9,329,682元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原 審就被上訴人之本訴上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴 之判決及為假執行之宣告，尚有未洽；上訴人上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就被上訴人 上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上 訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由；就上訴人根連公司之反訴上開請求不應准許部分，為 上訴人根連公司敗訴之判決，並無不合；上訴人根連公司上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。 十一、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁 之必要。併此敘明。 十二、據上論結，本件上訴人根連公司、楊志隆上訴為一部有理 由，一部無理由，上訴人根連公司上訴為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 17 日 民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 張靜女 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 2 月 24 日 書記官 李垂福 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。