裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第137號 上　訴　人　即 附 帶 被上訴人　昆慶工程有限公司 法 定 代 理 人　陳宗龍 訴 訟 代 理 人　林復宏律師 　　　　　　　　林紹源律師 複　　代 理 人　李東洲 　　　　　　　　尤丹鈺 被　上 訴 人即 附 帶 上 訴 人　泰商意泰營造股份有限公司台灣分公司 法 定 代 理 人　蘇拉朋 MACHEANG, SURAPOL 被　上 訴 人即 附 帶 上 訴 人　長鴻營造股份有限公司 法 定 代 理 人　吳啟章 共同訴訟代理人　黃瑞真律師 複　　代 理 人　何盈蓁律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於民國100年7月29日 臺灣臺北地方法院第一審判決（99年度建字第111號）提起上訴 ，並為訴之追加，被上訴人則為一部附帶上訴，本院於民國103 年6月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：㈠駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執 行之聲請。㈡第一項命被上訴人給付之法定遲延利息逾民國九十 九年六月十一日起至民國一百年八月十六日部分，及該部分假執 行之宣告。㈢命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰壹拾柒萬捌仟貳佰叁拾玖元， 及其中新臺幣捌拾貳萬壹仟伍佰壹拾捌元自民國九十九年六月十 一日起，其餘新臺幣陸佰叁拾伍萬陸仟柒佰貳拾壹元部分，泰商 意泰營造股份有限公司台灣分公司自民國九十八年十一月十三日 起，長鴻營造股份有限公司自民國九十八年十一月十二日起，均 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。 第一項之㈡所示廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回。 其餘附帶上訴駁回。 第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於 上訴部分，由被上訴人負擔百分之三十八，餘由上訴人負擔。第 二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔三分之一， 餘由附帶被上訴人負擔。 本判決第二項於上訴人以新臺幣貳佰肆拾萬元為被上訴人預供擔 保後得假執行；被上訴人如以新臺幣柒佰壹拾柒萬捌仟貳佰叁拾 玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 一、當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之 ，而民事訴訟法第173條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條 、第175條第1項等規定即明。查被上訴人即附帶上訴人長鴻 營造股份有限公司（下稱長鴻公司）之法定代理人原為張淑 娟，已於民國102年7月30日變更為吳啟章，有臺北市政府 102年7月30日府都建字第00000000000號函影本、股份有限 公司變更登記表影本附卷可稽（分見本院二卷第222頁、本 院三卷第246-1頁至第249頁）。是故，吳啟章聲明承受訴訟 （見本院二卷第221頁），核無不合，先此敘明。 二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項 但書第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造 同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在 此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同 一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之 紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時， 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次 解決紛爭。 三、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於本院追加依民法第 227條之2第1項規定（下稱追加之訴部分）為請求權基礎， 與給付遲延之損害賠償請求權、不完全給付之損害賠償請求 權、民法第490條第1項、第491條第2項規定（下合稱原起訴 部分），請求擇一為有利之判決（見本院一卷第40頁背面） 。查追加之訴部分與原起訴部分請求之基礎事實，均為兩造 就工程合約之權義關係，且原起訴部分與追加之訴部分，在 社會生活上，當屬關聯之紛爭。且追加之訴部分之訴訟及證 據資料，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原起 訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用 同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要 求，對於被上訴人即附帶上訴人泰商意泰營造股份有限公司 台灣分公司（下稱意泰公司）、長鴻公司（與意泰公司合稱 被上訴人）程序權之保障，亦無不利影響。是揆諸上二之規 定及說明意旨，上訴人追加之訴部分與原起訴部分間之基礎 事實，要屬同一，雖被上訴人不同意其追加（見本院二卷第 259頁、本院三卷第2頁），仍應予准許。 四、當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之 聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款規定，雖應表明於 上訴狀。然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止， 得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審 程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人 在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不 服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者， 應認其上訴聲明之範圍為已擴張（最高法院30年抗字第66號 判例意旨參照）。查上訴人原上訴聲明為：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣（ 下同）1801萬4088元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見本院一卷第9 頁、第40頁背面）。嗣擴張上訴聲明為：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人1901萬4545 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息（見本院一卷第59頁、第78頁；本院 三卷第6頁），應屬合法，併此敘明。 貳、實體方面 一、上訴人主張：被上訴人乃交通部鐵路改建工程局南港車站地 下化土建及機電工程（下通稱南港車站地下化工程）之CL30 5標（下稱系爭標案）之聯合承攬商，於94年1月10日將系爭 標案工地B區E6-W6之第一期模版工程（下稱系爭工程）與伊 訂定工程合約（下稱系爭合約）及特定條款（下稱系爭條款 ），約定系爭工程由伊以連工帶料方式承攬施作。系爭合約 、系爭條款約定伊之各項義務，不包含各工種施工工期與施 工順序已協調好之情況下、卻未依協調結果辦理、致改變伊 進場施作順序、遲滯進場施作時間等增加伊額外支出之工資 、運費等費用（下分別通稱系爭工資、系爭運費），即被上 訴人不因系爭條款而得免責。兩造原約定於94年4月15日進 場施作，然被上訴人遲至95年9月始通知伊進場施作，其間 物價及工資上漲，被上訴人於95年7月25日與伊簽立合約變 更協議書（下稱系爭協議）為補償。惟系爭協議不包括系爭 工資、系爭運費合計1801萬4088元（下合通稱系爭增加費） ，被上訴人已承諾予以補貼。另南港車站地下化工程早已驗 收，並於97年9月、10月通車，依系爭條款第五條第2項約定 ，被上訴人應給付系爭工程之工程保留款為889萬4046元（ 下通稱系爭保留款）。爰依系爭合約相關約定、給付遲延、 不完全給付或民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給 付系爭增加費或賠償損害，由法院擇一有利者認定之；另 依系爭條款約定，請求被上訴人返還系爭保留款等情。 二、被上訴人則以：依系爭合約第四條、第六條第1目、第2目、 第二十一條第10目、及系爭條款第一條第2目、第三條第1目 、第2目、第四條第㈠項第1目、第9目、第10目、第11目； 第㈡項第6目、第㈢項第6目、第7目等約定（下合通稱為系 爭約定），不論上訴人如何施作、實際施工狀況如何，均應 配合實際工程進行之狀況施作，不得異議，亦不得以任何原 因藉詞要求增減合約單價。縱認伊有提供場地之義務，此僅 為定作人之協力義務，非屬給付義務之性質。於此情形，伊 僅係權利不行使而受領遲延，伊未違反系爭合約之給付義務 ，上訴人不得依不完全給付、遲延給付規定請求損害賠償。 又兩造業達成系爭協議，伊一次補足上訴人可能之所有相關 費用，調整增加原系爭合約比例約為27％，上訴人亦承諾調 整過後，即不再有任何異議，竟再提起訴訟，顯違誠信。另 上訴人主張之系爭增加費，伊僅同意再進一步評估，未承諾 補貼。況系爭增加費多無領款人簽名、領款證明或單據，顯 見上訴人請求之金額不實。縱認上訴人之單據真正，依系爭 合約第四條約定，亦包含於系爭工程總價範圍內，為履行系 爭合約所必要之支出，無從證明有何新增工程項目。又於南 港車站地下化工程經業主驗收完成前，上訴人不得向伊請求 系爭保留款之遲延利息。另依系爭條款第四條第㈢項第14目 、系爭合約關於模版施工及混凝土表面修飾相關約定，上訴 人施作模版工程應符合施工規範，使模版間接縫平整，即模 版間接縫修飾平整，為上訴人之契約義務。本件因可歸責上 訴人之施工不良，致板縫間不平整，伊代上訴人僱請藝欣國 際有限公司（下稱藝欣公司）為修補（下稱系爭批土工程） ，故得以代工之磨平批土款項82萬1519元（下通稱系爭代工 費），主張抵銷。另就上訴人不爭執扣款17萬8939元（下稱 系爭扣款），一併主張抵銷等語置辯。 三、上訴人於原審起訴之聲明為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人 2690萬8134元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上 訴人之答辯聲明為：㈠上訴人於原審之訴及其假執行之聲請 均駁回。㈡若受不利之判決願供擔保，請准宣告免假執行。 本件經原審判決被上訴人應給付上訴人789萬3589元，及意 泰公司自98年11月13日起，長鴻公司自98年11月12日起，均 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘之訴 駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分，提起上訴，並為訴之 追加，其聲明（含追加之訴部分）為：㈠原判決不利於上訴 人部分廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人1901萬4545元 ，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告免為假執行。被 上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利 之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。被上訴人之附帶 上訴聲明為：㈠原判決關於命意泰公司應自98年11月13日起 ，長鴻公司應自98年11月12日起，均至清償日止，按週年利 率百分之五計算給付遲延利息部分及其假執行宣告之判決均 廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。上訴人之答辯聲明則為：附帶上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院一卷第125頁至第126頁，並依判 決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： （一）被上訴人乃系爭標案之聯合承攬商，於94年1月10日，由 意泰公司、長鴻公司將系爭工程轉由上訴人以連工帶料方 式承攬施作，並與上訴人簽立系爭合約。 （二）系爭合約簽訂後，於94年3月18日會議敘明「Ｂ3棟將於4/ 15陸續展開，請模板施工廠商前置作業配合項目須於施工 前準備完成。」 （三）兩造於95年7月25日簽立系爭協議，約定調整補貼系爭合 約原約定之單價。系爭協議附件之詳細價目單，並記載將 系爭工程單價由7714萬4890元調整為9793萬9800元，工程 完成結算金額為9351萬8728元（包含點工金額13萬1250元 ），此部分被上訴人已依約清償，而約定系爭保留款889 萬4046元。其中，被上訴人業已開立支票給付系爭保留款 之789萬3589元（見本院一卷第37頁）。 （四）上訴人曾以96年8月15日昆慶連字第0000000號函文（見臺 灣臺北地方法院98年度審建字第307號卷【下稱原審一卷 ，99年度建字第111號卷則稱原審二卷】第92頁至第93頁 ，下稱訟爭函文），請求被上訴人貼補系爭工程相關費用 。被上訴人則以96年10月23日CL305-07-OM-CONS-0208號 函文（見原審一卷第136頁，下稱系爭函文）回覆。 （五）系爭工程於99年6 月10日經業主交通部鐵路改建工程局驗 收合格於99年7月9日以鐵工管字第0000000000號函發給被 上訴人驗收合格證明書（見本院一卷第64頁）。 （六）南港車站地下化工程之模板工程，經被上訴人分區塊拆成 四個小包發包，分別為上訴人、立堡營造有限公司（下稱 立堡公司）、麒麟營造有限公司（下稱麒麟公司）、慶嘉 工程有限公司（下稱慶嘉公司）。 （七）立堡公司、麒麟公司、慶嘉公司均於94年起，由被上訴人 指示陸續開工。 （八）上訴人承攬範圍為B區E6～W6區段（原審一卷第11頁）。 （九）上訴人施工後提出發票向被上訴人估驗請款，第一次請款 之發票日期為94年1月10日簽約後之95年8月14日（見本院 一卷第102頁至第123頁）。 （）上訴人曾以96年8月3日昆慶連字第960803號連絡單，請求 被上訴人補貼模板外運作業費613萬1733元（原審一卷第 86頁，下稱960803連絡單）。 （）兩造不爭執之往來關聯事件時序經過（見本院一卷第125 頁背面至第126頁，於茲不贅）。 五、經本院於100年12月19日與兩造整理並協議簡化之爭點見本 院一卷第126頁背面至第129頁，於茲不贅。而就爭點分別論 述如下六所述（依本院論述之先後與妥適，而調整協議簡化 之爭點順序、內容），惟其中「上訴人得否於本院追加民法 第227條之2第1項規定為請求權基礎」部分，業經認定如上 壹之三所載，併此指明。 六、茲就爭點分別論述如下： （一）上訴人基於民法第490條第1項、第491條第2項規定，請求 被上訴人給付系爭增加費635萬6721元本息部分，為有理 由。逾此部分，則屬無據。 １、上訴人確因被上訴人之指示，暫將模板運出堆存，再運入 施作，且上訴人曾向被上訴人要求給付系爭增加費。 ①核諸陳雙發證稱：「（問：上訴人完成地下三樓（U-3） 模板工程後，是否將模板材料、機具全面移出系爭工地， 等到意泰公司通知可進場後，才再進場施作地下二樓？） 是的。」「（問：為何要將U-3施作之模板材料、機具全 面移出系爭工地？其過程為何？）U-3模板拆下時，因為 U-3有月台要施作，所以除了月台層要使用的模板材料、 機具外，其他的全部都要出場，這是意泰公司邱顯欽經理 交代的，我接收到的訊息。邱顯欽說U-3預計在95年7月到 9月要舖鐵軌，所以多餘的材料機具不可以放在那邊，要 運離工地…」「（問：上訴人完成地下二樓（U-2）模板 工程後，是否將模板材料、機具全面移出系爭工地，等到 意泰公司通知可進場後，才再進場施作地下一樓？）是的 。」「（問：為何要將U-2施作之模板材料、機具移出系 爭工地？其過程為何？）U-2樓層沒有那麼高，也沒有軌 道問題，邱顯欽跟我說要配合機電商進場施作，所以上訴 人的模板材料、機具也不能放置現場，本來上訴人的重型 支撐架擺在U-2的B3棟，也被邱顯欽告知該處不能擺，也 要移出，所以上訴人的機具、材料都要移出…」等情（見 本院一卷第141頁正、背面）；吳才添結稱：「（問：你 有無指示或要求上訴人將模板材料、機具運離工地，不可 堆置於U-3或U-2之施工場所？）我有要求，我向上訴人工 地負責人要求的，他叫張森豪。」「（問：原因為何？） 當初上訴人在U-3、U-2的模板材料、機具堆置在構台上， 影響動線，不運離的話，下面的工種無法施作。」「（問 ：是否要求全面運離？）大部分。也不可能全部淨空。」 等語（見本院一卷第144頁背面）；證人邱顯欽則稱：「 （問：你有無指示或要求上訴人將機具材料外運？不可堆 置於原場地？原因為何？）有指示上訴人將機具材料搬離 施工現場，只要不要在施工現場就可以，因為後續還有機 電裝修要進場。」等詞（見本院一卷第167頁背面），綜 合以考，足見被上訴人確有指示上訴人將模板材料移出、 再運回施作之事實，甚為明確。 ②參以陳雙發證稱：「…我說運離要花很多成本，包括打包 費用，還有運具費用（卡車、吊車）…邱顯欽說被上訴人 會補給上訴人。」「…我有跟邱顯欽反應這移出成本問題 ，邱顯欽一再告知我，意泰公司會補貼上訴人，所以我就 請人作。」「（問：邱顯欽用何方式說要補貼？）我當時 告訴他這搬運的費用很多，不是10萬20萬元可以解決，動 不動就上百萬，邱顯欽說沒有關係，你就搬…」等語（見 本院一卷第141頁正、背面、第143頁正面）；吳才添結稱 ：「（問：上訴人的員工有無與你提到，將模板材料、機 具運離現場，需要費用？）…後來張森豪有反應說上訴人 的成本增加，並沒有說要多少錢，只是說成本增加。」等 詞（見本院一卷第144頁背面）；證人邱顯欽陳稱：「（ 問：被上訴人的工程師有無與被上訴人反應如果要外運， 會有成本增加的問題？）…是隔一段時間，大約五、六個 月才跟我說…」「（問：吳才添有無跟你說，上訴人反應 增加成本的問題？）是五、六個月後，陳雙發跟我說，我 才知道這件事，印象中吳才添沒有跟我說…」等情（見本 院一卷第168頁背面至第169頁）以察，可知上訴人因被上 訴人指示暫將模板運出堆存時，確曾針對增加成本等節， 向被上訴人要求給付費用，至為明悉。 ③上訴人於96年5月21日曾以昆慶連字第960521號連絡單通 知長鴻公司工務部（見原審一卷第75頁，下稱960521連絡 單）、嗣以960803連絡單，請求被上訴人補貼模板外運作 業費、另於96年8月15日以訟爭函文通知意泰公司及長鴻 公司ＪＶ工務部（見原審一卷第92頁至第93頁）；被上訴 人曾以系爭函文回復訟爭函文等事實，為兩造所不爭執（ 見上四之（四）、（）及本院一卷第126頁時序 11、14、15、17所載），自堪認為實在。綜觀960521連絡 單敘及「…勢將造成本公司爾後模板組立時之人力、物料 、施工機具成本費用大幅增加…」；960803連絡單載明「 …因配合工區動線，及它項工種施作，始致現場模料無法 依序逐層翻用，而是每一單一階段施作完成後，吊載運出 工區，並於下一階段施作時，再另行吊載進工區，使致本 公司額外增加龐大之吊搬運費用。」；訟爭函文、系爭函 文內容等節以察，尤見上訴人因模板需外運再運入施作所 增加之成本，曾多次要求被上訴人給付費用，至為明確。 ④據此，上訴人確因被上訴人之指示，暫將模板運出堆存， 再運入施作，且上訴人曾向被上訴人要求給付系爭增加費 ，實可確定。至被上訴人辯稱：伊僅要求不影響施工動線 ，未指示上訴人外運；縱有外運堆置，亦為上訴人自行決 定云云，要與事實不符，不足採取。 ２、被上訴人未以系爭函文承諾給付系爭增加費，然非明確拒 絕上訴人關於系爭增加費之請求。 ①審諸系爭函文載明：「…若因轉置物料或無足夠推料場地 ，增加外運費用…將核實考量補貼，然需依合理運距、運 費條件，並公平考量是否符合合約條件及貴公司現場工進 配合等因素，再進一步評估」等詞（見原審一卷第136頁 ）觀之，可見被上訴人就上訴人以訟爭函文（見原審一卷 第92頁至第93頁）提出增加外運費用乙事，係依合理運距 、運費條件、公平考量、是否符合系爭合約條件、現場工 進配合等因素為考量，尚非就上訴人於訟爭函文主張之費 用數額承諾為給付，至為明顯。以故，上訴人據系爭函文 即主張被上訴人承諾給付系爭增加費云云，自非可採。惟 被上訴人於系爭函文除承認有外運情事外，未明確拒絕上 訴人之系爭增加費之要求，亦甚明灼。 ②參諸林俊旭證稱:「（問：系爭函文第三點所載文意為何 ？）被上訴人的意思是要搭配庭呈的附件一（見本院一卷 第149頁，下稱系爭附件）來看，也就是上訴人所提的都 是原先的合約範圍，被上訴人意思是如果真的有屬於JV本 身的因素所產生的費用，被上訴人仍然願意補貼，但上訴 人要再提出相關的資料。」「該函文的意思，是要確認這 是被上訴人的責任，如果確認後，再考慮運距與運費，也 就是先確定那是被上訴人的責任，才會考量用這方式補貼 ，如果不是被上訴人的責任，被上訴人就不考慮補貼，也 無運距、運費的問題。」「…上訴人提出的部分，被上訴 人都認為是合約範圍內，所以被上訴人基本上認為，上訴 人提的都是合約內，除非上訴人可以提出非合約範圍內的 ，才給予補貼」等語（見本院一卷第146頁正、背面）以 觀，益證被上訴人未以系爭函文承諾給付系爭增加費，惟 系爭增加費如非系爭合約範疇，被上訴人仍願意補貼，應 可確定。 ③佐以邱顯欽證稱：「（問：對陳雙發說成本增加的問題， 被上訴人如何回應？）當時我表示說，如果外運過遠，超 過合約範圍部分，可以提出反應及運費依據，我再提報給 被上訴人，看被上訴人如何處理，如果被上訴人同意補助 ，再看如何辦理。」「（問：上訴人於96年8月份，有數 次正式行文給被上訴人要求補助運費，當時被上訴人如何 回應？）印象中上訴人提的依據不夠具體，被上訴人沒有 具體的答覆，還在協調中。」等語（見本院一卷第169頁 ）；依系爭附件、系爭函文內容，可知被上訴人就系爭增 加費之請求，認應由上訴人自行負擔而未同意等節以觀， 可知被上訴人對於系爭增加費之請求，初未明確拒絕，嗣 於系爭函文之後，認為因外運之系爭增加費支出，屬上訴 人之系爭合約義務，而不同意上訴人之請求，應堪確定。 ④綜此，被上訴人未以系爭函文承諾給付系爭增加費，固可 確定，然被上訴人非以系爭函文拒絕上訴人關於系爭增加 費之請求，嗣被上訴人認系爭增加費乃上訴人依系爭合約 應自行負擔之範圍，而未同意給付，當可確定。從而，被 上訴人拒絕給付系爭增加費是否有據？上訴人得請求之系 爭增加費若干？茲分別詳述如下３、４、５所示。 ３、被上訴人不得因系爭合約約定或系爭協議內容，即拒絕系 爭增加費之請求。 ①被上訴人辯以：依系爭約定，系爭工程總價包含完成系爭 工程所需之工資、材料、機械、設備、運輸、雜費及政府 課收之稅捐規費、雜費物清理運費及其他事務等一切費用 。是不論上訴人之施作方式，或工程施工進行有無困難， 實際施工狀況如何，上訴人均應配合實際工程進行狀況施 作，不得異議，亦不得要求增減合約單價。是依系爭約定 ，系爭增加費應由上訴人自行負擔云云。 ②考諸台北市土木技師公會102年3月12日北土技字第000000 00000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）認為：「…依 工程慣例，工程材料的運輸係指材料由生產地運送至工地 使用或廠商於完工時材料運離工地之行為，以及材料在工 地工區內配合施工過程材料重複使用組合與拆除等時之搬 動行為（包括拆除、堆置、轉用等）…」「依工程時程管 控之慣例，工區內堆置施工材料，甲方（即被上訴人）應 事先告知該推置地點乙方（即上訴人）可使用期程，讓乙 方事先規劃合理之模板堆置與轉用計畫，以避免衍生額外 之搬運費用…甲方負責整體工程進度的管控，乙方負責模 板工程，甲乙雙方均有責任讓此額外之搬運費用為零或降 至最低…倘因甲方其他工程項目需趕工，原同意乙方堆置 模板之地點需騰空，而原堆置模板轉用計畫又因甲方前置 工程未完工，使模板無法轉用至甲方前置工程完工場地需 另地存放時，所導致額外之搬運費用應由甲乙雙方協議分 攤方屬合理…須衍生額外之搬運費用全由乙方吸收，對乙 方而言是增加額外的費用…」「…此種運搬費用通常僅估 算施工時一次的運送至現場覓地堆置供安裝使用、及（或 ）完工後一般的搬離開現場、以及安裝使用時在工區現場 搬動所須之費用」「若模板因施工現場需要外運，產生之 工資及運費，依工程慣例是應予計價的，不論是包含於原 工程費內或是追加費內，因這些實際上是因工程需要而發 生的，費用應由甲乙雙方協議分攤方屬合理」「…衍生額 外之搬運費用，應由甲乙雙方理出原因後協議分攤方屬合 理」「若模板因施工現場需要另外外運，除非甲方事先於 訂約前告知乙方搬運路線或堆置處所，否則產生之工資及 運費，依工程慣例是應予計價的…」等詞（分見系爭鑑定 報告第10頁至第14頁、第24頁至第26頁）以考，可知被上 訴人徒以系爭約定而拒絕系爭增加費之請求，應非可取。 蓋系爭增加費非屬履行系爭合約原定工作而生，且為上訴 人依工程通常慣例所不能預知，倘將之歸由上訴人負擔， 顯悖於公平，至為明顯。 ③參以證人陳雙發證稱：「（問：在系爭合約簽訂時，或你 到現場施作前，是否知悉要將U-3多餘之模板材料、機具 運離工地？）我不知道。是接到邱顯欽的通知才知道，上 訴人沒有跟我說。」「（問：在系爭合約簽訂時，或你到 現場施作前，是否知悉要將U-2的模板材料、機具運離工 地？）我不知道。是接到邱顯欽的通知才知道，上訴人沒 有跟我說。」「（問：就你所知，立堡公司、麒麟公司、 慶嘉公司有無材料外運的情形？）沒有。」等語（見本院 一卷第141頁背面至第142頁、第143頁背面）；證人吳才 添結稱：「（問：該處工地有幾個模板包商？）有五個承 攬商，包括麒麟公司、上訴人、慶嘉公司、立堡公司、還 有一家沒有公司行號，承攬柱模的部分。」「（問：上訴 人以外的模板包商，材料、機具有無外運堆置？）好像沒 有。上訴人施作的場所面積最寬，沒有空餘的空地，都是 構台，其他廠商的場所都還有一些空地在，所以上訴人的 材料都要外運。」等情（見本院一卷第145頁）觀之，足 徵兩造簽訂系爭合約時，應未考量外運產生之系爭增加費 ，乃被上訴人執系爭約定，認屬上訴人之契約義務，而拒 絕上訴人全部請求，尤不足取。 ④衡諸陳雙發關於模板外運時間之證詞（見本院一卷第140 頁背面、第142頁背面至第143頁）；林俊旭關於系爭增加 費請求時間之陳述（見本院一卷第145頁）；960803連絡 單、訟爭函文、系爭函文之發送時間，可知兩造關於系爭 增加費之發生與爭議，應係在96年之後。惟系爭協議係於 95年7月25日簽立，為兩造所不爭執（見上四之（三）所 載），堪認系爭增加費應非系爭協議所能考量。況系爭協 議乃約定調整補貼系爭合約原約定之單價，復為兩造所無 異詞（見上四之（三）所述）。再細繹系爭協議內容為「 由於近年來工料成本高漲，甲方同意補貼並調整該合約各 項單價予乙方…」；附件之詳細價目單，未及於系爭增加 費之工作項目（見原審一卷第36頁）；且系爭約定不得執 為拒絕系爭增加費請求之依憑，業經認定如上②、③所示 ；被上訴人提出95年6月27日會議紀錄（見本院三卷第242 頁），未提及外運或系爭增加費問題等節以察，足見被上 訴人辯稱：依系爭協議內容，外運儲存應包含於工程費用 內，伊毋庸給付系爭增加費云云，亦非可採。 ４、上訴人支出之系爭工資為370萬1618元，系爭運費則為265 萬5103元。 ①上訴人係以原證33、34、37、38、39、40等書據（分見原 審一卷第133頁至第135頁及外放證物、原審二卷第72頁至 第107頁、第114頁、第121頁至第135頁），以證明系爭工 資、系爭運費之數額。然細繹許武智證稱：「（問：該批 載離南港車站工地之物有無再載入南港工地？）沒有。當 初工程開始時是我們將板模還有支撐架載進去，完工後也 是我們載離。我載離開的時候，有問現場工作人員是否快 結束了，他們說快結束了。」等語（見原審二卷第160頁 背面）；陳茂森結稱：「（問：為何要載離南港工地？） …我打包的東西應該有載離南港車站…因為下班後現場東 西就變很少，應該有載走，支撐架應該是原告的，拆支撐 架是因為水泥打完了，按照預定進度就是要拆掉清理現場 。」等詞（見原審二卷第162頁背面）；江慶宗則稱：「 （問：有無將模板及機具等打包交由貨車或吊車載離工地 ？）我是把模板和木材還有鷹架打包，堆放在旁邊，用鐵 絲綁起來，他們吊車自己會去吊，我不知道他們吊了多少 ，也不知道他們吊去哪裡。我打包的東西沒有全部被吊走 ，沒看到我打包的東西有沒有被吊走，有時候用堆高機堆 到旁邊去。打包的東西載來載去，有時後那邊要用就載過 去，都在附近。」等情（見原審二卷第164頁）；謝坤賓 證稱：「（問：有無將模板及機具等打包交由貨車或吊車 載離工地）我沒有。我不清楚我的工人從事何內容工作。 」等語以察，可知上訴人提出之上開書證是否盡屬系爭工 資、系爭運費之支出，非無疑問。 ②當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民 事訴訟法第222條第2項定有明文。審諸臺灣省土木技師公 會曾以101年6月19日（101）省土技字第2544號函稱：現 場建築物結構體均已完工、模板工程相關材料機具早已撤 離，工程現場模板拆除堆置情形、趕工狀況、基地現場之 施工動線、材料外運情形等，均無法查核等詞（見本院二 卷第2頁）觀之，可知系爭工資、系爭運費之數額若干， 有難以證明之重大困難，應屬明顯。職是，本院囑託台北 市土木技師公會，藉上訴人表明與確定鑑定事項、被上訴 人之意見陳述、與兩造協議擬定鑑定事項、囑託鑑定機關 團體選任之意見陳述、鑑定人實施鑑定之流程配合、鑑定 所需卷證資料之蒐集與提供、鑑定人聽取兩造之陳述、取 得書狀及勘驗現場、鑑定報告之提出、質疑、詢問及攻防 意見表達等程序，而提出之系爭鑑定報告及台北市土木技 師公會103年1月21日北土技字第00000000000號補充鑑定 報告書（下稱補充鑑定報告），得為系爭工資、系爭運費 數額認定之重要依憑，應可確定。 ③觀諸系爭鑑定報告建議載及：「…原證33、34、40其數量 、金額至少要刪除部分項目較為合理Ａ.開工進場施工（ 如U-3層模板全面進場）及完工全面出場（如U-1層移出堆 置）的相關工項不得計價。Ｂ.原證33外放之點工卡部分 工作內容，非屬外運工作內容應予以刪除。Ｃ.原證34、 40部分工作內容，至少非屬於南港車站旁公賣局廢棄廠房 、臺南林鳳營、臺北林口的倉庫之搬運工作內容應予刪除 」「鑑定時經比對施工日報表有關上訴人負責之模板工程 相關工序，並刪除原證33、34、40上述部分項目之相關數 量、金額，估算系爭合約外運工資如附件16，搬運車資之 計算資如附件17」等節（見系爭鑑定報告第26頁至第27頁 ，並參系爭鑑定報告第15頁至第17頁、第22頁、第25頁） 以考，可知系爭鑑定報告認上訴人提出之原證33、34、40 等書證，並非全屬外運所生之系爭工資、系爭運費，至為 明顯。 ④被上訴人辯稱：系爭鑑定報告區分工資與外運相關部分為 「整料」、「置料區整理」、「拆架」、「搭架」部分， 惟補充鑑定報告載明現場小搬運或不同樓層搬運也需要整 料及置料區整理，拆架及搭架為原工程項目。因上訴人提 供單據無法區分為現場或外運所需，系爭鑑定報告暫於外 運工資之統計資料，此部分應為不利於上訴人之認定云云 。然觀諸系爭鑑定報告於附件16註敘明「…有外運現象發 生，並經比對施工日報表與點工卡，篩選出相關之外運工 項，統計如本表之外運工資…」「…似不應計入外運工資 …」「…似應計入外運工資…」「…有外運現象發生，經 比對點工卡，篩選出拆架與搭架部分的工資，統計如本表 之外運工資…」等語（見系爭鑑定報告第11-16-1頁至第 11-16-3頁）；補充鑑定報告復謂：「…依據上訴人提出 之原證33所統計資料，刪除非屬外運相關之工作項目後… 」「…附件16係參考原證33及其附件點工卡、施工日報表 …刪減非外運相關之部分工項後之工資統計資料…」等詞 （見補充鑑定報告第32頁、第34頁至第35頁）以察，可見 系爭鑑定報告就是否屬外運工資，已為相當之認定，被上 訴人徒拾「未區分現場所需或外運所需」等隻字片語，即 認應刪除系爭鑑定報告所述之系爭工資，要非可採。又補 充鑑定報告載明：「…附件16仍參考上訴人提出之原證33 所統計出江慶宗之外運工資，刪除江慶宗工班非外運相關 工作內容後的工資統計…」等詞（見補充鑑定報告第33頁 ），故被上訴人辯以：依江慶宗證言，未被吊走部分不應 計入外運工資云云，亦不足採。據此，系爭鑑定報告附件 16關於系爭工資統計為379萬1198元（計算式：0000000＋ 0000000＝0000000），扣除未簽名具領部分8萬9580元不 應計價（見補充鑑定報告第34頁）。則關於系爭工資應認 定為370萬1618元（計算式：0000000－00000＝0000000） ，可以確定。 ⑤系爭鑑定報告認系爭運費為357萬0704元（見系爭鑑定報 告第11-17-1頁至第11-17-2頁），嗣於補充鑑定報告詳細 比對原估價單後附收據之資料，統計系爭運費為265萬510 3元（見補充鑑定報告37頁至第38頁）。又補充鑑定報告 業就系爭運費之刪減或列入，詳為說明取捨依憑（參補充 鑑定報告39頁至第43頁）。乃被上訴人謂：無法區分為現 場或外運所需，僅因上訴人稱外運工資部分費用，即歸屬 於外運工資之統計資料云云，係屬以偏蓋全之解讀，尚非 可採。又被上訴人以吳才添證稱：「全部都放在南港車站 旁公賣局的廢棄瓶蓋工廠，大部分運出去的都放在那邊。 」等語，即認非南港地區之運費均應扣除，亦不可取。蓋 吳才添上開證言非謂所有均放置於南港車站旁，且陳雙發 之證詞多與其他證人所述相符，亦與相關書證相合，業經 認定如上（如上１之②、③；上２之①、③；上３之③、 ④），自不能以陳雙發之身分，即認其證言為不可採。另 被上訴人以：昌盛工程行收據之工作項目為空白或搬運， 要非屬實，應扣除此部分運費108萬3950元（見補充鑑定 報告第39頁）云云。惟系爭鑑定報告已詳細說明外運費用 單據篩選標準（見系爭鑑定報告第16頁至第17頁、第11-1 7-1頁至第11-17-2頁之註部分），即根據時間（排除全面 進場、全面出場、施工中）、地點（排除非南港廢工廠、 臺南林鳳營、臺北林口）為判斷，被上訴人僅以上開理由 ，即抗辯應扣除昌盛工程行之收據部分，自非可採。以故 ，系爭運費應為265萬5103元，洵堪認定。 ５、上訴人得請求之系爭增加費為635萬6721元本息。 ①稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬 即不為完成其工作者，視為允與報酬。民法第490條第1項 、第491條第1項分別定有明文。 ②承上１所述，上訴人確因被上訴人之指示，而暫將模板運 出堆存再運入施作。職是，被上訴人指示上訴人將模板外 運，乃要求上訴人完成一定工作，該工作非屬系爭合約之 範圍（見上３之②、③所述），於經上訴人同意後，兩造 間即另成立承攬契約，雖未明訂報酬，揆諸上①之規定， 上訴人仍得向被上訴人請求系爭增加費，至為明顯。是承 上４所述，上訴人得請求被上訴人給付系爭工資、系爭運 費合計之系爭增加費635萬6721元（計算式：0000000＋00 00000＝0000000），實堪認定。至上訴人主張其餘部分之 系爭增加費，僅係依其設定之計算條件及邏輯，未舉證以 實其說，自難採信。另上訴人於民事準備㈣狀聲請鑑定人 再為重新評估（見本院三卷第4頁），應屬逾時提出之攻 防方法，上訴人未依民事訴訟法第447條第2項規定為釋明 （並參本院三卷第2頁背面之闡明），故無調查之必要， 附此指明。 ③給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息。民法第229條第2項、第233條第1項本文分別定有明 文。是故，上訴人請求被上訴人自起訴狀送達日（分見原 審一卷第147頁、第148頁）之翌日，即意泰公司自98年11 月13日、長鴻公司自98年11月12日起給付法定遲延利息， 自屬有據。 ④上訴人另以：系爭合約之甲方僅有單一欄位，且意泰公司 、長鴻公司並列為甲方，顯對乙方即上訴人就系爭合約內 容全部負責，應負連帶賠償責任云云。惟按，數人負同一 債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債 務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者 為限。民法第272條定有明文。查系爭合約並無意泰公司 、長鴻公司應對上訴人各負全部給付責任之明示，上訴人 空言謂：意泰公司、長鴻公司應負連帶給付責任云云，自 不足採。至系爭合約甲方之簽約代表人為意泰公司，然意 泰公司、長鴻公司各為獨立之法人。是故，意泰公司名為 代表人，實為代理人。因此，意泰公司、長鴻公司係共同 承攬南港車站地下化工程，二者間並無連帶之法律關係， 併此指明。 （二）原列「上訴人基於給付遲延之損害賠償請求權，請求被上 訴人連帶給付系爭增加費，有無理由？」「上訴人基於不 完全給付之損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付系爭 增加費，有無理由？」「上訴人基於民法第227條之2第1 項，請求被上訴人連帶給付系爭增加費，有無理由？」等 爭點部分，不論是否可採，經本院審酌後，上訴人得請求 之系爭增加費皆未逾635萬6721元，而上訴人就此數項請 求權係請求擇一為有利判決（見本院一卷第40頁背面）， 故無贅予論述之必要。至關於「上訴人基於民法第490條 第1項、第491條第2項規定，請求被上訴人連帶給付系爭 增加費，有無理由？」之其餘爭點（見本院一卷第128頁 ），亦不影響上開結論，爰不予贅載，均附此指明。 （三）上訴人就系爭保留款789萬3589元部分請求之法定遲延利 息，於99年6月11日起至100年8月16日之間，為有理由。 逾此部分，則屬無據。 １、被上訴人應於99年6月10日退還系爭保留款予上訴人。 ①綜觀系爭合約第五條第4目約定：「本工程全部完成後經 甲方（即被上訴人）依第十六條正式驗收合格後…」；系 爭條款第五條第2目關於系爭工程保留款之退還條件約定 ：「保留款退還方式：待本工程（第一期）地下結構體工 程完成經甲方驗收合格退還5％；地上層結構體工程完成 業主及甲方驗收合格後退還剩餘5％。」等詞以考，足徵 系爭保留款應於業主及被上訴人驗收合格後，始應退還， 至為明顯。 ②南港車站地下化工程於99年6月10日驗收合格；於同年7月 9日發給之驗收合格證明書等節，為兩造所不爭執（參本 院一卷第126頁背面所列之時序20、21所示），並有工程 結算驗收合格證明書影本附卷可稽（見本院一卷第64頁） 。據此，被上訴人應於99年6月10日退還系爭保留款予上 訴人，堪予確定。至上訴人以原證36網站資料為主張，顯 與上開約定不符；另被上訴人認應以99年7日9日，即工程 結算驗收合格證明書發給日為據，均不足採。 ２、上訴人未有拒絕受領系爭保留款之情事。 ①債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提 出時起，負遲延責任。在債權人遲延中，債務人無須支付 利息。民法第第234條、第238條固分別定有明文。查上訴 人於98年9月30日即提起本件訴訟，請求被上訴人應給付 系爭保留款（見原審一卷第1頁、第8頁至第9頁），且被 上訴人是否應給付系爭保留款、南港車站地下化工程之地 上層是否經業主及被上訴人驗收完成等節，經原審於99年 4月27日列為爭點，為兩造所無異詞（見原審一卷第192頁 ）。基此，上訴人顯無拒絕受領系爭保留款之事實，至為 明確。 ②被上訴人雖於99年5月27日通知上訴人於99年6月20日配合 結案作業（見原審二卷第47頁），惟非提出系爭保留款之 給付，不能據此認為上訴人應負受領遲延責任。另上訴人 於原審二卷第195頁之未沖銷明細帳之註記，係針對系爭 代工費之爭執，而非拒絕受領系爭保留款。乃被上訴人依 此抗辯上訴人拒絕受領系爭保留款，亦不足採。 ３、被上訴人應於99年6月10日給付系爭保留款，故系爭保留 款之法定遲延利息起算日為99年6月11日。 承上１之②、２之①所述，被上訴人應於99年6月10日退 還系爭保留款予上訴人，惟上訴人在此之前即提起本件訴 訟，且就被上訴人應否給付系爭保留款已列為爭點。職是 ，被上訴人應自99年6月11日起，負系爭保留款之遲延給 付責任，至為明悉。然被上訴人於100年8月16日始給付系 爭保留款之789萬3589元部分，為兩造所不爭執（見本院 一卷第126頁背面時序22所示，並參本院二卷第37頁之支 票影本），則被上訴人就系爭保留款789萬3589元部分自 99年6月11日起至100年8月16日之遲延給付，自屬可歸責 ，應負給付法定遲延利息，洵堪認定。至其餘系爭保留款 未經抵銷部分（詳見下（四）之３認定），被上訴人則應 給付99年6月11日起至清償日止之法定遲延利息，附此說 明。 （四）被上訴人之抵銷抗辯，於系爭扣款部分為有理由，至系爭 代工費部分，則屬無據。是除判決確定部分外，上訴人尚 得請求系爭保留款82萬1518元，及自99年6月11日起算之 法定遲延利息。 １、被上訴人未舉證證明上訴人有不完全給付，致需為系爭批 土工程。 ①工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。因可歸責於承攬人 之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定， 請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害 賠償。民法第493條第1項、第2項、第495條第1項分別定 有明文。由是而論，定有人基於民法第493條第2項、第 495條第1項規定，請求承攬人償還修補必要費用或損害賠 償，必須先定相當期限請求承攬人修補。 ②被上訴人固依民法第493條第1項、第2項、第495條第1項 等規定，為系爭代工費之請求依據（參本院三卷第55頁、 第57頁、第77頁），雖陳稱：在工地有口頭催告上訴人修 補云云，惟上訴人否認該催告之事實（見本院三卷第251 頁背面），被上訴人復未舉證以實其說，自不能憑其空言 ，即予採信。以故，被上訴人依民法第493條第1項、第2 項、第495條第1項等規定，為系爭代工費之抵銷抗辯，應 非可採。 ③系爭條款第一條第10目約定：「乙方應確實按照圖說施作 ，如乙方未按圖施作，致需拆除重做或修改、補強者，其 所需費用由乙方自行負責。如因此而造成甲方之任何損失 ，乙方應負責賠償」（見原審一卷第23頁）。又因可歸責 於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給 付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項 亦有明定。 ④審諸系爭條款第四條第㈢項第14目約定：「F2、F3級模版 面板接縫不平整時，乙方應負責處理以符合規範要求。」 （參原審一卷第28頁）、系爭合約關於模版施工及混凝土 表面修飾相關約定，即第03100章模板及混凝土表面修飾 第3.03模版修飾A3、C分別約定「F3級：……模版應襯以 經業主核准之材料以使混凝土表面產生一均勻之構造及外 觀。襯墊材料應不致於混凝土表面留下污漬，且應與模版 連結固定不致使混凝土表面產生缺陷。每一構造物均應使 用同一型式且同一來源之襯墊材料，而混凝土表面之任何 缺點應依業主指示予以修整，且不可使用模內繫材及埋入 式金屬構件。」；「除非契約圖說中另有標明，每一構造 物之F2、F3、F4、F5級修飾之混凝土曝露面的模版接頭， 均應於水平或垂直線上形成一平順且連續之型式，且所有 施工接縫均應與此水平或垂直線相契合。」等詞（見原審 二卷第240頁）觀之，足見上訴人施作之模板，模板間接 縫應修飾平整，固無疑問。 ⑤觀諸系爭鑑定報告認為：「除合約另有約定，依一般工程 而言，混凝土面之批土費用，是不屬於模板工項之單價費 用內，因此依油漆工程施工界面釐清會議RC牆面批土磨平 費（50元＋35元）中之批土費不應由模板商（即上訴人） 負擔」（見系爭鑑定報告第19頁）；「…如因模板施工不 良，致影響牆面水泥粉刷或其他裝飾材施工之進行而需打 石時，乙方應配合進行打石工作，並應依業主指示予以修 整…甲方召開油漆工程施工界面釐清會議時，未邀請乙方 參與…甲方估驗及驗收時之部分缺失資料顯示，部分缺失 並非係乙方責任…且未告知乙方矯正缺失期限及確認缺失 責任範圍，即要求油漆廠商逕行整修，故費用由乙方全額 分攤，對乙方而言有失公平…」等情（系爭鑑定報告第20 頁、第23頁、第26頁）；補充鑑定報告敘及：「…混凝土 蜂窩現象主要有下列起因⑴模板組合緊密不佳，漏漿後易 產生混凝土蜂窩現象。⑵混凝土澆灌時，若擣實不足，將 使混凝土形成表面多氣泡、蜂窩、內部空洞…等不良現象 。⑶此外窗框下緣、鋼筋過密處及管路過密等處於混凝土 澆置實應配置專人看顧…否則容易產生蜂窩現象…造成（ 蜂窩）之原因，如屬⑴模板組合…則屬昆慶責任。造成之 原因如屬⑵、⑶，則不屬上訴人昆慶之責任。至於開口缺 失造成之原因歸屬，以目前上訴人與被上訴人提供資料， 無法判斷。…」「…由甲估驗及驗收缺失資料，無法顯示 蜂窩缺失全屬乙方責任，且未告知乙方矯正缺失期限以及 確認缺失責任範圍…」等情以察（見補充鑑定報告第46頁 至第47頁及修正系爭鑑定報告第23頁內容之附件八），足 見因上訴人施作而有蜂窩等不完全給付，需進行系爭批土 工程，應由被上訴人舉證以實其說。 ⑥上訴人陳稱：批土或蜂窩非伊之工作所致，現場有工程師 、主任，倘為伊之組模缺失，被上訴人必即通知修復，焉 有由被上訴人逕與油漆商私下協議修繕之理，伊無不完全 給付行為等節，應符常情，堪予採信。被上訴人空言主張 ：因上訴人模板組合有瑕疵，無法達成系爭合約約定之均 勻、平整連續之構造及外觀時，需為系爭批土工程方能達 成系爭合約要求云云，然未舉證以實其說，自難採信。 ２、被上訴人以系爭代工費為抵銷抗辯，應不足採。 承上１之②所述，被上訴人依民法第493條第1項、第2項 、第495條第1項等規定，為系爭代工費之抵銷抗辯，已非 可採。另如上１之⑤、⑥所述，被上訴人未舉證證明上訴 人有不完全給付行為，致需進行系爭批土工程，則被上訴 人依民法第227條第1項之損害賠償請求權，主張以系爭代 工費為抵銷抗辯，即非可取，洵堪認定。 ３、被上訴人就系爭扣款17萬8939元之抵銷抗辯部分，為有理 由，上訴人得請求之系爭保留款為82萬1518元，及自99年 6月11日起至清償日止之法定遲延利息。 上訴人於原審僅就78萬2399元之系爭代工費有爭執（見原 審二卷第234頁，並參原審二卷第195頁之上訴人異議意見 ），是上訴人對於系爭扣款17萬8939元（計算式：000000 0－【782399×1.05】＝178939），並不爭執。是被上訴 人自得就系爭扣款主張抵銷。從而，除被上訴人業已給付 之789萬3589元部分外，上訴人尚得請求之系爭保留款為 82萬1518元（計算式：0000000－0000000－000000＝8215 18，參上四之（三）所載之系爭保留款數額），另承上（ 三）之３所述，被上訴人就此部分尚應給付99年6月11日 起至清償日止之法定遲延利息。 七、綜上所述，上訴人本於民法第490條第1項、第491條第1項規 定，請求被上訴人給付635萬6721元本息（詳如上六之（一 ）５②、③所示），另依系爭合約約定請求系爭保留款82萬 1518元，及此部分自99年6月11日起算之法定遲延利息（故 被上訴人應再給付上訴人717萬8239元，計算式：0000000＋ 821518＝0000000），暨系爭保留款789萬3589元部分自99年 6月11日起至100年8月16日間之法定遲延利息（詳如上六之 （三）３、（四）３所載），為有理由，應予准許。逾此所 為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請（追加之訴 部分），失所附麗，應併予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造 分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部 分（除系爭保留款789萬3589元部分之法定遲延利息外）， 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣 告。另原審就系爭保留款789萬3589元部分請求之法定遲延 利息，逾自99年6月11日起至100年8月16日部分，為被上訴 人敗訴之判決，亦有未當，附帶上訴意旨就此部分求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第四項所示 。至於上訴人之請求不應准許部分（即1183萬6306元本息部 分，計算式：1901萬4545元【上訴聲明金額】－635萬6721 元【系爭增加費准許部分】－82萬1518元【系爭保留款再准 許部分】＝1183萬6306），原判決為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，部分理由雖有不同，但結論尚無二致 ，仍應予維持，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。另原審就系爭保留款789萬3589元部分請 求之法定遲延利息，就99年6月11日起至100年8月16日部分 ，為被上訴人敗訴之判決，於法尚無不合。此部分附帶上訴 意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴（含追加之訴）及附帶上訴均為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79 條、第85條第1項本文、第463條、第390條第2項、第392條 ，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 8 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 張松鈞 法 官 鍾任賜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 8 日 書記官 吳金來 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。