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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第153號 上　訴　人　隆豐營造股份有限公司 法定代理人　洪忠興 訴訟代理人　楊雅惠律師 被 上訴 人　長泉工程有限公司 法定代理人　劉運源 訴訟代理人　何兆龍律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年8 月19日臺灣臺北地方法院100年度建字第84號第一審判決提起上 訴，本院於101年2月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔 事實及理由 壹、程序事項：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法， 但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不 在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人 抗辯被上訴人違反備忘錄協議，增加上訴人200萬元支出， 上訴人得依債務不履行之規定請求損害賠償，並以此與被上 訴人請求之工程款抵銷等語（本院卷第51頁背面），於原審 並未提出，核屬新攻擊防禦方法之提出，被上訴人雖行使責 問權（本院卷第51頁背面），然前開抵銷抗辯之法律依據， 屬於原審上訴人已提出之有關被上訴人違反備忘錄約定之攻 擊防禦方法之補充，依上開說明，應准許其提出，合先敘明 。 貳、實體事項： 一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人就「台北市南港區成 德國中活動中心暨游泳池」新建工程簽立工程承攬合約書， 由上訴人承攬空調工程（下稱系爭空調工程），工程於99年 3月26日完工，經業主驗收，上訴人已領取新建工程尾款。 依據空調工程合約第6條約定，上訴人於收到業主計價款項7 日內現金匯款予被上訴人，惟目前尚有尾款851,832元上訴 人未為給付。爰依據兩造承攬契約之法律關係等語，並聲明 ：上訴人應給付被上訴人851,832元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審共同原告信 葳企業有限公司部分，因已與上訴人達成和解，經上訴人撤 回上訴，已告確定。） 二、上訴人則以：前開新建工程中，空調工程佔總工程比例0.07 2543，依據兩造工程合約，上訴人得主張抵銷垃圾清運費82 ,813元、應負擔水費1,395元、電費25,934元，被上訴人於 各樓層基座使用之混凝土材料費共計49,500元。又被上訴人 與上訴人96年5月31日簽立備忘錄，協議前開新建工程中， 水電工程以3400萬元、空調工程以1400萬元作為與業主簽約 後訂約金額，被上訴人卻利用上訴人無時間更換協力廠商時 ，要求上訴人與其就空調工程以1500萬元，水電工程以3500 萬元簽立工程契約，違反備忘錄協議，增加上訴人200萬元 支出之損失，上訴人自得依債務不履行之規定，對被上訴人 主張損害賠償，並對被上訴人長泉公司主張抵銷為由，資為 抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：(一 )原判決關於命上訴人給付被上訴人851,832元，及其法定利 息與該部分假執行之宣告均廢棄。(二)前開廢棄部分，被上 訴人長泉公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第 一、二審訴訟費用由被上訴人長泉公司負擔被上訴人則聲明 ：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項： （一）兩造前就「台北市南港區成德國中活動中心暨游泳池」新 建工程簽立空調工程合約，由被上訴人向上訴人承攬空調 工程，工程已完工並於99年3月26日經業主驗收完畢，上 訴人已由業主領得新建工程尾款。 （二）空調工程合約第6條約定，上訴人應於收到業主計價款項7 日內現金匯款予被上訴人，惟上訴人仍有尾款851,832元 未給付被上訴人長泉公司。 （三）兩造於96年5月31日簽訂備忘錄，由被上訴人就新建工程 之空調工程與上訴人達成共識如卷附備忘錄所載（原審卷 第71頁）。 五、得心證之理由：被上訴人起訴主張兩造就系爭空調工程成立 承攬契約，前開工程已完成並經業主驗收完畢，上訴人已由 業主領得工程款，依約被上訴人得向上訴人請求工程尾款85 1,832元等語，上訴人雖就系爭空調工程已經驗收完畢及工 程尾款之數額為851,832元等情不爭執，惟以被上訴人應分 擔垃圾清運費、水電費、電費、混凝土材料費，以及被上訴 人違反備忘錄協議損害賠償債權為抵銷抗辯，茲就上訴人所 提各項抵銷抗辯有無理由，分述如下： (一)上訴人提供各樓層基座使用混凝土及水泥沙材料費，被上 訴人應分攤49,500元部分： 上訴人抗辯：依合約第14條第1項約定，工程所需之材料及 機具除另有規定者外，皆由被上訴人自購或自備或自行租 用。被上訴人於各樓層基座使用之混凝土及水泥沙均由上 訴人提供，其材料費49,500元應自工程款中扣還等語，為 被上訴人所否認，自應由上訴人就其有提供各樓層基座使 用混凝土及水泥沙予被上訴人使用之事實，負舉證之責。 經查，上訴人就前開抗辯，僅提出形式及實質真正均為被 上訴人否認之計算書1紙為據（原審院卷第65頁），而觀其 內容甚為粗略，僅記載各工項使用混凝土若干立方，並以 每立方公尺2,250元計算，形式上無製作人具名，亦未經被 上訴人簽認，上訴人復未提出相關材料進貨及使用之單據 以供查核，自不能僅以此認定上訴人有為被上訴人提供混 凝土及水泥沙等材料之情事，是上訴人抗辯其得自工程款 中扣還材料費49,500元云云，洵非有據。 (二)被上訴人於施工期間所生之垃圾及廢棄物由上訴人清運所 支出之垃圾清潔費82,813元部分： 上訴人抗辯：新建工程之垃圾均由上訴人委請清潔公司清 運，被上訴人應依比例分擔清運費用計82,813元等情，固 據提出其自行製作之「成德國中協力廠商工程尾款一覽表 」（見原審卷第70頁）以及統一發票、支票（見原審卷第 82至105頁）等件為據。惟查，依系爭空調工程合約第5條 第4項約定：「乙方（即被上訴人）於施工期間之廢棄物及 工地施工中、完工後之清潔均由甲方（即上訴人）負責， 乙方不另支付甲方費用，但若乙方未能集中，造成甲方清 理困難，則應由乙方支付清潔費用。」（見原審院卷第17 頁）。依上開約定可知，兩造約定有關被上訴人施工期間 之廢棄物應由上訴人負責清運，施工中或完工後之清潔工 作均應由上訴人負責，被上訴人毋須就此支付任何費用， 但如有因被上訴人未能集中廢棄物或垃圾造成清理困難之 例外情形，則應由被上訴人支付清潔費用。而上訴人就被 上訴人有前開例外之情形，並未為任何舉證，僅稱上訴人 負責之清潔費用不包含被上訴人之民生垃圾及包裝廢棄物 云云。惟上訴人前開抗辯，顯與系爭空調工程合約第5條第 4項約定之文義不符，且上訴人未就民生垃圾及包裝廢棄物 何以未包含於前開約定為說明，即難採憑，故上訴人主張 被上訴人應負擔清潔費用82,813元云云，諉無足取。 (三)被上訴人於施工期間應負擔之水費1,395元、電費25,934元 部分： 上訴人抗辯被上訴人應分擔施工期間之水電費共27,329元 等語，固據提出臺北市自來水事業處水費收據（通知單） 、用戶繳費收據（見原審卷第106至121頁）以及台灣電力 公司電費收據、上訴人支付98年5月-6月份電費支及收據（ 見原審卷第122至127頁）並上訴人自行製作之水電費分擔 表（見原審卷第81頁）等件為證。惟依系爭空調工程合約 第5條第5項約定：「工地臨時水電費由甲方（即上訴人） 負責，乙方不另支付甲方費用，乙方負責臨時照明。」等 語（見原審卷第17頁）可知，被上訴人施工期間之水電費 應由上訴人負擔，被上訴人僅負責臨時照明部分，是上訴 人以被上訴人施作之空調金額占總工程金額之比例，請求 分擔施工期間之水電費並以此主張抵銷云云，要非可採。 (四)違反96年5月31日備忘錄，致生增加機電工程總價100萬元 、空調工程總價100萬元，造成上訴人損失共計200萬元部 分： 上訴人抗辯於96年5月31日與上訴人簽立備忘錄（見原審卷 第71頁），約定就水電工程以3400萬元、空調工程以1400 萬元，俟上訴人與業主議價完成後，作為雙方訂約之依據 ，然於上訴人與業主簽訂工程契約後，被上訴人卻利用上 訴人已無時間更換協力廠商，要求上訴人與信葳公司以350 0萬元簽立水電工程契約，與被上訴人以1500萬元簽立空調 工程契約，致上訴人增加支出200萬元之工程報酬，有債務 不履行之情事，請求被上訴人賠償200萬元並主張與上訴人 之工程款債權抵銷云云，固據其提出備忘錄1紙在卷可稽（ 見原審卷第71頁）。惟查： 1、按預約係雙方當事人約定將來訂立一定本約之契約。倘當 事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名 稱，均係契約本身（即本約），而非預約。（最高法院64 年台上字第1567號、61年度台上字第964號判例意旨參照） 當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意 思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體 內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行 ，而無須另訂本約等情形決定之。又預約與本約，其性質 及效力均有不同。預約權利人僅得請求對方履行訂立本約 之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行（最高法院81 年度台上字第886號判決）。 2、經查，兩造於96年5月31日就「台北市成德國中水電空調工 程」簽訂之備忘錄，僅約定契約施作之內容為台北市成德 國中活動中心暨游泳池新建工程中之空調工程，以及總工 程金額為1400萬元，其餘施作內容、工程期限、工程材料 等工程契約要素均未約定，並約明雙方於上訴人與業主簽 約後兩造再簽訂工程契約，足認前開備忘錄乃屬於預約。 3、兩造於96年5月31日簽立備忘錄作為預約，並於同年9月10 日就預約所約定之工程簽訂本約，應認被上訴人已依預約 之本旨履行，並無債務不履行之情形。雖然，本約之工程 金額約定為1500萬元，較預約所約定之金額1400萬元多出 100萬元，惟因工程契約金額之多寡所牽涉之因素甚多，一 般而言，施工之細項、工程期限、工程材料品質及由何方 負擔，甚至訂約時物價變動，都會影響工程契約之金額， 就本件而言，由於原承包廠商於施作部分工程後終止契約 ，由上訴人接續完成，故兩造特別於契約第5條第3款中約 定「甲方（即被上訴人）先期施作項目工程，不得向乙方 （即上訴人）追討費用」等語，此特別約定亦可能影響工 程契約金額。而前開影響工程契約金額之重要因素，均未 於兩造簽訂之備忘錄（預約）中載明，故嗣後簽訂本約時 ，如兩造合意考慮前開因素而就契約金額有所調整，亦符 合常理，故不能以預約與本約之工程金額有100萬元之差距 ，即認被上訴人有違約預約本旨之債務不履行之情形，上 訴人執此主張被上訴人就兩造簽訂之備忘錄有債務不履行 其得請求賠償工程款差額云云，即非可採。 (五)上訴人抗辯被上訴人應分擔混凝土及水泥沙材料費49,500 元、施工期間垃圾清潔費82,813元、水費1,395元、電費25 ,934元，以及違反96年5月31日備忘錄，其得依債務不履行 之規定請求賠償200萬元，均無理由，上訴人自不得以前開 債權與被上訴人之工程款債權抵銷。 六、綜上所述，被上訴人主張其向上訴人承攬系爭空調工程，尚 有尾款851,832元未為給付，應堪採信，上訴人辯稱有被上 訴人應負擔之材料費、清潔費、水電費以及債務不履行之損 害賠償債權可供抵銷云云，為不足採。從而，被上訴人依承 攬法律關係請求上訴人給付851,832元，及自起訴狀繕本送 達翌日（100年1月4日）起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息，為有理由，應予准許，兩造分別為以供擔保為條件 之假執行及免假執行聲請，亦核無不合應併准許之。原審為 上訴人敗訴之判決，並分別酌定相當之擔保金額為假執行及 免假執之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉 證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附 此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條判決如主文。 中 華 民 國 101 年 2 月 15 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁 法 官 李瓊蔭 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 2 月 16 日 書記官 陳盈璇