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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第162號 上 訴 人即 附帶被上訴人　建寶工程有限公司 法定代理人　　姚美妃 訴訟代理人　　林復宏律師 　　　　　　　吳家鳳律師 上　訴　人　　海庚工程有限公司 法定代理人　　沈麗華 訴訟代理人　　吳秀春 　　　　　　　歐翔宇律師 上 訴 人即 附帶上訴人　　富鋼工程股份有限公司 法定代理人　　謝鴻財 訴訟代理人　　林峻立律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100 年8月31日臺灣臺北地方法院99年度建字第273號第一審判決提起 上訴，富鋼工程股份有限公司對於建寶工程有限公司提起附帶上 訴，本院於101年12月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回海庚工程有限公司後開第二項之訴及假執行之聲 請部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 富鋼工程股份有限公司應再給付海庚工程有限公司新台幣貳拾陸 萬陸仟叁佰叁拾貳元，及自民國九十九年六月十九日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息。 海庚工程有限公司之其餘上訴駁回。 建寶工程有限公司之上訴駁回。 富鋼工程股份有限公司之上訴及附帶上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用由建寶工程有限公司負擔百分之五，由海庚 工程有限公司負擔百分之十七，由富鋼工程股份有限公司負擔百 分之七十八。 本判決所命給付，於海庚工程有限公司以新臺幣壹拾貳萬貳仟元 為富鋼工程股份有限公司供擔保後得假執行，但富鋼工程股份有 限公司以新臺幣貳拾陸萬陸仟叁佰叁拾貳元為海庚工程有限公司 供擔保後得免為假執行。 海庚工程有限公司其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 上訴人建寶工程有限公司（下稱建寶公司）、海庚工程有限公 司（下稱海庚公司）起訴主張： ㈠建寶公司部分：兩造於民國96年6月29日簽訂承攬書（下稱 原證承攬書），約定由伊承攬北縣汐止高架鐵路五堵段第 三軌工程中之ψ120cm全套管基樁工程，工程總價為新台幣 （下同）429萬9,750元，並約定工程保留款為5%，上訴人富 鋼工程股份有限公司（下稱富鋼公司，即附帶上訴人）應於 樁頭打除完成後退還1/2保留款，另於大底RC完成後退還剩 餘保留款，伊並簽發如附表編號1、2所示之票據予富鋼公司 收執以支付履約保證金。伊已完成前開工作，且達退還全部 保留款之階段，依約富鋼公司即應返還工程保留款及前開票 據，惟富鋼公司尚有工程保留款26萬6,595元未付，且迄未 返還前開票據，富鋼公司應給付該筆款項並返還前開票據等 語。請求富鋼公司：⒈給付建寶公司26萬6,595元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉ 將如附表編號1、2所示票據返還予建寶公司。 ㈡海庚公司部分：兩造於97年間簽訂承攬書（下稱原證承攬 書），約定由伊承攬北縣汐止高架鐵路五堵段第三軌工程中 之ψ120cm全套管基樁工程等，工程總價為389萬0,250元， 並約定工程保留款為5%，富鋼公司應於樁頭打除完成後退還 1/2保留款，另於大底RC完成後退還剩餘保留款。伊並簽發 如附表編號3、4所示之票據予富鋼公司收執以支付履約保證 金。伊已依約完成工作，富鋼公司就前開工程，除應返還工 程保留款22萬1,682元及前開票據，尚應給付下列款項：① 富鋼公司自應付工程款中，無故扣除土方保留款26萬6,332 元未付，即短付工程款26萬6,332元，依兩造間之承攬契約 ，請求富鋼公司給付短少之工程款。②因伊之前手未將樁彎 部分處理完善，富鋼公司要求伊修理，針對此部分工作，兩 造間另有契約存在，依該契約請求富鋼公司給付樁頭打除修 理費10萬2,375元。③96年11月23日至同年11月29日停工7日 ，受有支出吊車、410LC台機具、210PC台機具等租金之損害 計19萬6,000元，屬因可歸責於富鋼公司之事由額外增加之 施工成本，依工程慣例及民法第491條、第234條及第240條 規定，富鋼公司應賠償該損害等語。請求富鋼公司：⒈給付 海庚公司78萬6,389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年5%計算之利息。⒉將如附表編號3、4所示票據返還 予海庚公司。 富鋼公司抗辯：契約第8條第4項約定樁頭打除及RC大底完成後 ，始能領取5%保留款，建寶公司未施作樁頭打除工作，並未支 出樁頭打除之費用，至海庚公司之樁頭打除工作，亦僅施作其 中17支，剩餘54支則係富鋼公司另覓他人代為施作，是彼等尚 不得請求返還工程保留款。契約第8條第4項、第5項及報價單 第4點已明文約定以「業主即訴外人基泰營造股份有限公司（ 下稱基泰營造）放款時程」作為上訴人請求給付工程保留款等 款項之停止條件，伊對基泰公司之工程保留款債權迄未獲償， 則約定之付款條件尚未成就，上訴人自不得向伊請求給付工程 保留款。縱上訴人得請求給付工程保留款，惟樁頭打除工程係 於96年12月由海庚公司代為完成，請求權時效依法應自該時起 算，然建寶公司遲至99年5月方提起本件訴訟，請求權已罹於 民法第127條第7款所規定之2年時效而消滅。依海庚公司所自 承之大底RC完工時間97年1月底起算，海庚公司遲至99年5月方 提起本訴，已逾2年請求權時效。依契約第12條第3項約定，兩 造係以「業主退還伊履約保證票」作為建寶公司、海庚公司請 求伊退還系爭履約保證票之停止條件，渠等並未提出任何業主 基泰營造核退履約保證票據予伊之證據，自無請求退還系爭履 約保證票之權利。另海庚公司需提出廢土清運證明文件舉證證 明其已將廢土運至廢土場傾倒，始得請領土方保留款，又海庚 公司所提原證8號計價請款單所載計價日期為「2007/1/29」， 海庚公司遲至99年5月12日始提起本件訴訟，已逾2年時效期間 。樁頭打除工程係海庚公司代建寶公司所施作，依海庚公司96 年11月30日請款單所示為6萬8,040元，而非10萬2,375元，又 伊曾代墊鋼筋運費8,400元，經扣除後，伊雖應給付海庚公司5 萬9,640元，惟被證7請款單日期為96年11月30目，已逾2年時 效期間。海庚公司主張停工損害原因發生時間為96年11月23日 至同年月29日，則其遲至99年5月10日始提起本件訴訟，已罹 於民法第514條第2項所定1年時效。樁頭及完整性保留款部分 ，因訴外人俊民工程有限公司(下稱俊民公司)、通傑工程有限 公司(下稱通傑公司)分別代為施作54支樁頭、基樁完整性測試 部分，伊此給付俊民公司15萬8,760元、通傑公司2,100元，扣 除後保留款僅餘6萬0,821元。土方保留款部分，系爭工程第1 至3期之15%土方款項(未稅)各為29萬8,350元、29萬2,500元、 4萬2,525，此3筆土方款項原應待海庚公司出具廢土運棄證明 單向富鋼公司請領，惟海庚公司於第3期計價請款時請求先退 回第1、2期土方款項，伊基於商誼並信賴海庚公司會補提相關 證明文件，遂先暫予支付第1、2期土方保留款，稅後合計共62 萬0,393元〈(298,350+292,500)×1.05=620,393〉，惟海庚公 司迄未提出廢土運棄相關證明文件，且海庚公司實際負責人陳 贊勝已於原審自承未施作廢土運棄工程，而係就地填平，是海 庚公司未完成此部分工作，自不得請求此部分報酬，故海庚公 司溢領此部份款項自應退還，因此，伊對海庚公司有62萬0,39 3元債權存在，自得與海庚公司主張之保留款22萬1,682元、26 萬6,332元土方保留款、停工損害19萬6,000元及代建寶公司施 作樁頭打除之工程款10萬2,375元等債權相抵銷等語。 原審判決：㈠富鋼公司應給付建寶公司13萬3,297.5元，及自9 9年6月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡富鋼公司應 將如附表編號1、2所示票據返還予建寶公司。㈢富鋼公司應給 付海庚公司6萬0,822元，及自99年6月19日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈣富鋼公司應將如附表編號3、4所示票據 返還予海庚公司。㈤建寶公司、海庚公司其餘之訴駁回。 建寶公司上訴聲明：㈠原判決不利於建寶公司部分廢棄。㈡富 鋼公司應再給付建寶公司13萬3,297.5元。海庚公司上訴聲明 ：㈠原判決不利於海庚公司部分廢棄。㈡富鋼公司應再給付海 庚公司72萬5,567元。㈢願供擔保聲請准宣告假執行。富鋼公 司答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免予假執行。 富鋼公司上訴聲明：㈠原判決關於主文第㈢項、第㈣項及第㈥ 項命富鋼公司負擔訴訟費用部分及第㈨項、第㈩項准海庚公司 假執行之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，海庚公司於第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。海庚公司答辯聲明：㈠上訴及假執行 之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免予假執 行。 富鋼公司附帶上訴聲明：㈠原判決主文第㈠項、第㈡項、第㈥ 項關於命富鋼公司負擔訴訟費用部分、第㈦項及第㈧項均廢棄 。㈡上開廢棄部分，建寶公司於原審之訴及假執行聲請均駁回 。建寶公司答辯聲明：附帶上訴駁回。 兩造不爭執之事項（本院卷第105頁反面）： ㈠建寶公司於96年6月29日與富鋼公司簽訂原證承攬書，約 定由建寶公司承攬北縣汐止高架鐵路五堵段第三軌工程中之 ψ120cm全套管基樁工程，工程保留款為工程款5%，富鋼公 司應於樁頭打除完成後退還1/2保留款(即工程款2.5%)，大 底RC完成後退還其餘保留款。富鋼公司就原證承攬契約， 於付款予建寶公司時，計扣除工程保留款26萬6,595元未付 。建寶公司簽發如附表編號⒈、⒉所示之票據予富鋼公司收 執作為履約保證金。 ㈡海庚公司於97年間與富鋼公司簽訂原證承攬書，約定由海 庚公司承攬北縣汐止高架鐵路五堵段第三軌工程中之ψ120 cm全套管基樁工程，工程保留款為工程款5%，富鋼公司應於 樁頭打除完成後退還1/2保留款，另於大底RC完成後退還其 餘保留款。海庚公司簽發如附表編號3.、4.所示之票據予富 鋼公司收執作為履約保證金。富鋼公司就原證承攬契約， 於付款予海庚公司時，計扣除工程保留款22萬1,682元未付 。 爭執事項（本院卷第105頁反面、第106頁）： ㈠建寶公司請求富鋼公司給付工程保留款26萬6,595元，有無 理由？ ㈡建寶公司請求富鋼公司返還如附表編號1、2所示票據，有無 理由？ ㈢海庚公司請求富鋼公司給付工程保留款22萬1,682元、短少 之工程款26萬6,332元、停工損害19萬6,000元、代建寶公司 施作樁頭打除工作之工程款10萬2,375元，有無理由？ ㈣富鋼公司主張其對於海庚公司有溢領土方款項62萬0,393元 之返還請求權，為抵銷抗辯，有無理由？ ㈤海庚公司請求富鋼公司返還如附表編號⒊、⒋所示票據，有 無理由？ 本院之判斷： ㈠建寶公司請求富鋼公司給付工程保留款13萬3,297.5元部分 為有理由，餘為無理由。 ⒈建寶公司主張：伊已完成前開工作，且達退還全部工程保 留款之階段，依約富鋼公司即應返還工程保留款26萬6,59 5元，原證承攬書第8條第4項約定之5%保留款，並非樁 頭打除完成或大底RC完成之費用，故當保留款給付之條件 成就、無其他瑕疵待扣事項時，富鋼公司即應全數給付保 留款，否認樁頭打除為工作內容，系爭工程經業主交通部 鐵路改建工程局於98年5月1日終止契約，應以該日作為驗 收合格日並起算請求權時效，建寶公司於99年5月21日起 訴請求返還工程保留款，並未罹於時效。富鋼公司抗辯： 建寶公司未完成樁頭打除工作，付款條件尚未成就，且建 寶公司並未支出樁頭打除之費用，契約第8條第4、5項及 報價單第4點已明文約定以「業主放款」作為建寶公司請 求給付工程保留款等款項之停止條件，因業主基泰營造尚 未給付保留款給富鋼公司，停止條件尚未生效，故保留款 給付義務尚未發生，縱建寶公司得請求給付工程保留款， 惟大底RC工程係於96年12月由海庚公司代為完成，建寶公 司遲至99年5月方提起本件訴訟，請求權已罹於民法第127 條第7款所規定之2年時效而消滅。 ⒉按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成 就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款 。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行係於 不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件 ，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至（最 高法院99年度台上字第2050號判決意旨參照）。又當事人 預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期 者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至 之時（最高法院99年度台上字第2373號判決參照）。建寶 公司與富鋼公司間締有承攬契約，富鋼公司為此契約之定 作人，自對建寶公司負有給付工程款及保留款之義務。原 證承攬書第8條約定：「付款方式：...⒊請款日期：乙 方(即建寶公司)應於每月25日前提出完成數量進行估驗申 請，否則將延至下一付款日期給付。⒋付款辦法：基樁請 款每次95%(一半現金、一半45天期票)、5%保留款(60天票 期，樁頭打除完成後申退2.5%，大底RC完成申退2.5%)。 ⒌領款日期：請款次月27日下午2至5點(遇假日順延，週 六不付款)，本案若遇業主放款時間延後，承欖商需無條 件配合。」(原審卷㈠第7頁)第8條第3、4項約定建寶公司 應於每月25日前申請估驗付款，富鋼公司每次付款時僅須 支付95%估驗款，其餘5%估驗款則為工程保留款，同條第5 項約定「領款日期」為請款次月27日下午，倘富鋼公司因 業主基泰營造付款時程拖延，而未在建寶公司請款次月27 日下午付款，建寶公司應予以配合，富鋼公司不因此負遲 延付款之責，該條項乃富鋼公司付款債務清償期之約定， 並非指當業主基泰營造遲延付款或未付款時，富鋼公司即 得免除對建寶公司所負付款義務，亦即並非付款之條件， 縱基泰營造未履行其對富鋼公司所負之付款義務，富鋼公 司亦不得主張建寶公司不得向其請求給付工程款或保留款 。 ⒊本件建寶公司、海庚公司先後向富鋼公司承攬施作套管基 樁工程，而套管基樁工程事實上是高架鐵路支柱之地基工 程，施工者必須負責往下挖基樁、灌漿，灌好的混凝土圓 柱就是基樁，但因基樁還要與高架橋支柱連接，所以在基 樁上方約1米半的部分，要將混凝土打除，讓鋼筋露出以 連接高架橋支柱等情，業據海庚公司實際負責人陳贊勝於 原審證述明確(原審卷㈠第106頁)，足見此項工程之承攬 人，須將灌漿完成之基樁頂部混凝土打除，方屬完成工作 。陳贊勝證稱：「建寶公司退場時，他們所作的基樁樁頭 混凝土都沒有打除，一開始富鋼公司是自己找其他工人來 做，用機器去打除混凝土，結果把樁頭裡的鋼筋都打歪掉 了，富鋼公司有請海庚公司去修理打歪掉的鋼筋部分，另 一墩則是請海庚公司派工人以人工去打除樁頭的混凝土。 」等語(原審卷㈠第106頁反面)，足認建寶公司並未完成 基樁樁頭混凝土打除工作即退場，要難認為其已依約完成 工作。 ⒋依一般工程慣例，定作人輒與承攬人為給付工程款時保留 部分款項之約定，倘日後承攬人有未依約完工、施工進度 落後或施工瑕疵等違約情事時，定作人即得自行僱工代為 改正違約情事，並自保留款中扣抵所支出之費用，如有餘 款再予發還，以降低日後定作人對承攬人求償無著之風險 。是工程保留款之作用，實為承攬人因違約情節而須對定 作人負違約責任之擔保。本件原證承攬書第8條第4項針 對工程款之給付，有定作人富鋼公司得於付款時扣除工程 保留款之約定，雖原證承攬書內未載明工程保留款之作 用，堪認本件工程保留款係作為建寶公司違約之擔保。按 承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效 ，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給 付，民法第127條第7款、第128條前段、第144條第1項分 別定有明文。工程保留款雖為承攬人損賠責任之擔保，然 究其本質仍屬工程款之一部，是承攬人返還工程款之請求 權時效，仍應適用上開規定。原證承攬書第8條第4項約 定建寶公司分2期申退工程保留款，於完成樁頭打除工作 時得申退1/2即第1期工程保留款，另於大底RC完成時申退 1/2即第2期工程保留款，是依約建寶公司得請求富鋼公司 返還工程保留款之請求權時效，應分別自樁頭打除及大底 RC完成時起算。 ⒌建寶公司須將灌漿完成之基樁頂部混凝土打除，方屬完成 工作，本件建寶公司未依約完成樁頭打除工作，係由富鋼 公司委請海庚公司代為施工，已如上⒊所述，建寶公司雖 未親自完成樁頭打除工作，但富鋼公司既已委請海庚公司 代為完成樁頭打除工作，建寶公司即得向富鋼公司請求返 還第1期工程保留款，惟第1期工程保留款請求權時效應自 海庚公司完工時起算。建寶公司主張「樁頭打除」並非兩 造約定之工作項目，兩造約定之第1期保留款給付之時點 ，為以自始不能發生之事實作為清償期，不生清償期屆至 起算時效之效力，應以工程完工經驗收合格時起算云云， 並不足採。海庚公司及富鋼公司對於此部分樁頭打除工作 之工程款金額主張互歧，海庚公司主張此部分工程款金額 為10萬2,375元，固據其提出請款發票為證，惟該發票之 品名欄記載「基樁工程款」(原審卷㈠第90頁)，然海庚公 司與富鋼公司間有二份與基樁有關之契約，尚難認為該發 票係針對代建寶公司樁頭打除工作，參以海庚公司實際負 責人陳贊勝於原審證稱：當初是富鋼公司現場的工作人員 王豫台叫海庚工程有限公司派點工來做此部分的工作，每 個點工一天工資2,500元等語(原審卷㈠第106頁)，核與富 鋼公司為證明此部分工程款為6萬8,040元所提出之由王豫 台簽收、其上記載點工工資為2,500元之計價請款單相符( 原審卷㈠第122頁)，應認此部分工程款之金額為6萬8,040 元，應自第1期工程保留款13萬3,297.5元中扣除，建寶公 司原得請求富鋼公司返還餘額6萬5,275.5元（建寶公司主 張富鋼公司未依民法第493條定相當期限請求修補，不得 扣款云云，民法第493條第1項固規定工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限請求承攬人修補，惟本件乃建寶公司工作 未完成，並非工作瑕疵修補，故無民法第493條定期修補 規定之適用）。惟富鋼公司所提海庚公司請款發票日期為 97年1月10日(原審卷㈠第122頁)，陳贊勝證稱：請款發票 係於工作完成後1個月方開立等語(原審卷㈠第107頁)，可 推知海庚公司至遲約在96年12月間即已完成該部分樁頭打 除工作，惟建寶公司遲至99年5月21日方提起本件訴訟請 求富鋼公司返還全部工程保留款26萬6,595元，就第1期工 程保留款部分，建寶公司請求權之行使，已罹於2年時效 期間，富鋼公司之時效抗辯，為有理由。 ⒍系爭套管基樁工程為交通部鐵路改建工程局發包予基泰營 造施作之「代辦汐止高架鐵路工程五堵段第三軌高架工程 」(下稱系爭鐵路高架工程)之一部，而基泰營造因施工進 度嚴重落後，且擅自停工未繼續施作完成，而遭交通部鐵 路改建工程局於98年5月1日致函基泰營造終止契約，雙方 並就基泰營造已施作部分完成結算(交通部鐵路改建工程 局函見原審卷㈡第11至12頁）。兩造均同認原證承攬書 第8條第4項所指之「大底RC」為基泰營造自行施作與基樁 相連接的墩柱部分(原審卷㈡第57頁反面)，富鋼公司並坦 認基泰營造於退場前並未完成全部之大底RC工作(原審卷 ㈠第190頁正反面、卷㈡第57頁反面)，是本件關於建寶公 司第2期工程保留款之請求權時效，並無明確之起算日。 本院審酌系爭套管基樁工程係富鋼公司向基泰營造分包部 分工程後再轉包予建寶公司施作，且富鋼公司之上包基泰 營造因違約而遭交通部鐵路改建工程局終止系爭鐵路高架 工程之承攬契約，是基泰營造於契約終止時尚未完成之工 作，事實上已無完成之可能，故應以基泰營造與交通部鐵 路改建工程局間之契約終止日視為本件之大底RC完成日， 亦即，建寶公司對第2期工程保留款13萬3,297.5元之請求 權時效應自98年5月1日起算。準此，建寶就第2期工程保 留款之請求權並未罹於時效，富鋼公司就此部分為時效抗 辯拒絕給付，並非有理。 ⒎綜上，建寶公司須將灌漿完成之基樁頂部混凝土打除，方 屬完成工作，建寶公司未完成樁頭打除工作，而由富鋼公 司委請海庚公司代為施工，富鋼公司既已委請海庚公司代 為完成，建寶公司原得向富鋼公司請求返還第1期工程保 留款，惟第1期工程保留款之請求權已罹於時效而消滅， 建寶公司僅得請求第2期工程保留款13萬3,297.5元。 ㈡建寶公司得請求富鋼公司返還如附表編號⒈、⒉所示票據。 ⒈建寶公司主張：伊已完成前開工作，且達退還全部保留款 之階段，依約富鋼公司即應返還如附表編號⒈、⒉所示票 據。富鋼公司抗辯：依契約第12條第3項之約定，兩造係 以「業主退還富鋼公司履約保證票」作為建寶公司請求富 鋼公司退還系爭履約保證票之停止條件，建寶公司並未提 出業主基泰營造業核退履約保證票據予富鋼公司之證據， 自無請求退還系爭履約保證票之權利等語。 ⒉依一般工程慣例，定作人為確保當承攬人發生違約情節致 其受損時，其對承攬人之損害賠償請求不致求償無門，輒 與承攬人約定由承攬人提供履約保證金、保證書或簽發履 約保證票據。原證承攬書第12條第3項約定：「乙方(即 建寶公司)同意提出合約承欖總金額之10%作為本工程之履 約保證，此履約保證得採銀行出具之公司本票或履約商業 保證票及公司支票，退還乙方之時機需待甲方(即富鋼公 司)業主核退予甲方後即可退還乙方履約保證票據。」(原 審卷第8頁)約定由建寶公司簽發如附表編號1.、2.所示之 履約保證票據由富鋼公司收執。建寶公司所承攬之工作， 僅有樁頭打除工作未依約完成，而富鋼公司因建寶公司此 部分違約所受損害，可自工程保留款中扣除代為僱工施作 之費用而全額獲償，已如上㈠⒌所述，自履約保證之目的 而論，富鋼公司對建寶公司既無其餘得請求賠償之請求權 存在，即應將用以擔保賠償請求權之履約保證票據返還建 寶公司。是建寶公司請求富鋼公司返還如附表編號1.、2. 所示票據，為有理由。 ⒊基泰營造係為履行其與交通部鐵路改建工程局間之系爭鐵 路高架工程承攬契約，方轉包部分工程予富鋼公司施作， 而該契約業於98年5月1日提前終止，已如上述，是富鋼公 司與基泰營造間之轉包契約，於98年5月1日後亦無法繼續 履行，即應進行結算。富鋼公司於98年間即針對該轉包契 約未獲基泰營造給付之工程款，在原法院起訴請求基泰營 造給付，已獲勝訴判決，於98年9月29日確定(原法院98年 審建字第165號判決及確定證明見原審卷㈡第67至69頁)， 又基泰營造就該轉包工程迄今未曾請求富鋼公司負違約責 任，可知就此轉包工程，富鋼公司對基泰營造尚有工程款 債權存在，並無賠償義務，富鋼公司得向基泰營造請求返 還履約保證支票，而怠於請求，卻於本件以基泰營造未核 退履約保證票為由拒絕返還上開票據予建寶公司，所辯自 非可採。 ㈢海庚公司請求富鋼公司給付工程保留款6萬0,822元、短少之 工程款26萬6,332元部分，計32萬7,154元部分為有理由，餘 為無理由。 ⒈海庚公司請求富鋼公司給付工程保留款22萬1,682元部分 ，其中第2期保留款6萬0,822元部分為有理由，餘為無理 由： ①海庚公司主張其已完成工作，請求富鋼公司給付保留款 22萬1,682元。富鋼公司抗辯：海庚公司未完成樁頭打 除及完整性測試，付款條件未成就等語。 ②經查：海庚公司與富鋼公司間締有承攬契約，富鋼公司 為此契約之定作人，自對海庚公司負有給付工程款及保 留款之義務。原證承攬書第8條約定：「付款方式：. ..⒊請款日期：乙方(即海庚公司)應於每月25日前提出 完成數量進行估驗申請，否則將延至下一付款日期給付 。⒋付款辦法：基樁請款每次95%(一半現金、一半45天 期票)、5%保留款(60天票期，樁頭打除完成後申退2.5% ，大底RC完成申退2.5%)。⒌領款日期：請款次月27日 下午2至5點(遇假日順延，週六不付款)，本案若遇業主 放款時間延後，承欖商需無條件配合。」(原審卷㈠第 17頁)第8條第3、4項約定海庚公司應於每月25日前申請 估驗付款，富鋼公司每次付款時僅須支付95%估驗款， 其餘5%估驗款則為工程保留款，同條第5項約定「領款 日期」為請款次月27日下午，倘富鋼公司因業主基泰營 造付款時程拖延，而未在海庚公司請款次月27日下午付 款，海庚公司應予以配合，富鋼公司不因此負遲延付款 之責，該條項乃富鋼公司付款債務清償期之約定，並非 指當業主基泰營造遲延付款或未付款時，富鋼公司即得 免除對海庚公司所負付款義務。海庚公司實際負責人陳 贊勝於原審證稱海庚公司並未完成樁頭打除工作(原審 卷㈠第107頁)，富鋼公司主張海庚公司未完成之樁頭打 除工作，係由其委請俊民公司、通傑公司代為施作，分 別給付俊民公司15萬8,760元、通傑公司2,100元，計16 萬0,860元(相關費用單據見原審卷㈠第115至121頁)， 應自保留款中扣除。海庚公司第1期得請求返還之保留 款金額為11萬0,841元，扣除前開費用後已無剩餘，未 扣除之5萬0,019元(110,841-160,860=-50,019)，則應 於海庚公司領取第2期保留款時扣除，故海庚公司僅得 向富鋼公司請求返還第2期保留款之餘款6萬0,822元(11 0,841-50,019=60,822)。富鋼公司之上包基泰營造因違 約而遭交通部鐵路改建工程局終止系爭鐵路高架工程之 承攬契約，是基泰營造於契約終止時尚未完成之工作， 事實上已無完成之可能，故應以基泰營造與交通部鐵路 改建工程局間之契約終止日視為本件之大底RC完成日， 海庚公司對第2期工程保留款之請求權時效應自98年5月 1日起算，故海庚公司之第2期工程保留款請求權並未罹 時效，富鋼公司就此部分所為時效抗辯，並非有理。 ③依一般工程慣例，定作人輒與承攬人為給付工程款時保 留部分款項之約定，倘日後承攬人有未依約完工、施工 進度落後或施工瑕疵等違約情事時，定作人即得自行僱 工代為改正違約情事，並自保留款中扣抵所支出之費用 ，如有餘款再予發還，以降低日後定作人對承攬人求償 無著之風險，是工程保留款之作用，實為承攬人因違約 情節而須對定作人負違約責任之擔保，本件工程保留款 係作為海庚公司違約之擔保，海庚公司抗辯富鋼公司應 舉證兩造間有「由他人代為處理，並從保留款中扣除該 金額之合意」云云，尚無足採。海庚公司另辯以富鋼公 司未依民法第493條定相當期限請求修補，不得扣款云 云，民法第493條第1項固規定工作有瑕疵者，定作人得 定相當期限請求承攬人修補，惟本件是海庚公司工作未 完成，並非工作瑕疵修補，而故無民法第493條定相當 期限請求修補規定之適用。併予敘明。 ⒉海庚公司請求富鋼公司給付短少之工程款26萬6,332元部 分，為有理由。 ①海庚公司主張富鋼公司於海庚公司第1期請款計價金額 中無故扣除土方保留款41萬7,690元、第2期扣除40萬9, 500元、第3期扣除5萬9,535元，共88萬6,725元，嗣富 鋼公司於第3期計價款中退還土方保留款62萬0,393元， 故富鋼公司應付短少之工程款26萬6332元等語。富鋼公 司抗辯：海庚公司就地填平廢土是違法行為，並未完成 契約的約定，不能請領款項，又海庚公司原證7計價請 款單所載「計價日期」為「2007/1/29」，自斯時即得 為本件請求，其遲至99年5月12日提起本件訴訟，已罹 於時效等語。 ②經查：海庚公司主張富鋼公司於第1、2、3期請款計價 金額中扣除土方保留款共88萬6,725元，嗣於第3期計價 款中退還土方保留款62萬0,393元等情，富鋼公司不爭 執，應認為真實。原證承攬書並無以廢土運棄相關證 明文件為請款要件(原審卷㈠第16至19頁)，海庚公司確 實有處理廢土，而富鋼公司並未處理廢土(本院卷第166 頁)，亦未因廢土運送發生任何法律問題(本院卷第163 頁反面至164頁)。陳贊勝於原審證稱：不可以使用的廢 土，已經清運完畢，有部分廢土在工地現場就地填平( 原審卷第107頁反面)。縱使海庚公司於施工過程中產出 之廢土數量高於實際送交運棄之數量，然富鋼公司就未 實際送交運棄之廢土，並未受有另行付費委由他人運棄 ，或因此遭上包基泰營造扣款，或受有行政主管機關罰 款之不利益，亦即富鋼公司並未因海庚公司未將部分廢 土運棄而受有損害，其不得自應付工程款中扣除土方保 留款，是海庚公司主張富鋼公司無故自工程款中扣除該 筆款項，為短付工程款等語，應屬可採。 ③民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交付時給付之 ，無須交付者，應於工作完成時給付之。」可知承攬報 酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗 付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權 仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，蓋所謂 工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式 ，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業 主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其 餘則為保留款，究其目的，無非係對於承包商財務上之 融資。換言之，分期估驗計價，僅係對已完成工程數量 、進度之確認，尚不得認為係消滅時效起算之時點。富 鋼公司主張自原證7其中第3期計價請款單所載「計價日 期2007/1/29(似為2008/1/29日之誤)」(原審卷㈠第49 頁)為時效起算日，及原審判決以最後一次扣款時間97 年1月起算時效(原判決第14頁，本院卷第9頁反面)，均 容有誤會。海庚公司雖未親自完成樁頭打除工作，但富 鋼公司既已委請俊民公司、通傑公司代為完成，此部分 之請求權時效應自俊民公司、通傑公司完工時起算。依 富鋼公司所提出相關費用單據(原審卷㈠第115至121頁) 之記載，請款單及發票之日期為自97年5月12日至同年9 月27日間，可推知俊民公司、通傑公司約在97年9月間 完成該部分樁頭打除工作，海庚公司對短少工程款26萬 6,332元之請求權時效應自97年9月間起算。準此，海庚 公司於99年5月21日提起本件訴訟，請求富鋼公司給付 短少之工程款26萬6,332元，並未罹於時效，富鋼公司 就此部分為時效抗辯拒絕給付，為無理由。 ⒊海庚公司請求96年11月23日至29日之停工損害19萬6,000 元部分，其請求權已罹於時效而消滅。 ①海庚公司主張：96年11月23日至同年11月29日停工7日 ，海庚公司受有支出吊車、410LC台機具、210PC台機具 等租金之損害計19萬6,000元，屬因可歸責於富鋼公司 之事由額外增加之施工成本，富鋼公司應賠償該損害等 語。 ②經查：觀諸兩造於96年間往來函文(原審卷㈠第21頁、 第133頁)，可知96年11月間確實因工地附近居民抗議而 導致海庚公司停工之事實，然縱使海庚公司確實因停工 期間仍須支付機具之租金致受有損害，而可訴請富鋼公 司賠償，惟依民法第514條2第項之規定，此項因履行承 攬契約而生之損害賠償請求權之消滅時效為1年，該請 求權時效應自停工事件發生後即可行使，惟海庚公司遲 至99年5月12日起訴請求富鋼公司賠償，富鋼公司所為 時效抗辯，為有理由。 ③海庚公司主張富鋼公司於96年11月28日回文承認該筆費 用屬其應給付之款項，已生拋棄時效利益之效果等語。 上證1富鋼公司96年11月28日函載：「主旨：復貴公司 96年11月23日文。說明：有關居民抗爭而造成工地停 工乙事，本公司已與業主進行協商，儘速於近日內復工 。有關滯機費乙事，本公司已發文於業主請領相關費 用，如業主核示無誤，貴公司所請領部分，本公司將於 對業主請領滯機費時轉予貴公司。...」(本院卷第34頁 )富鋼公司係以假設語氣回覆，並未承認海庚公司停工 損害19萬6,000元，非屬民法第129條第1項第2款之承認 。本件海庚公司係請求自96年11月23日起至同年月29日 止之停工損害，富鋼公司於同年月28日所發上證1信函 ，縱屬民法第129條第1項第2款之承認，亦屬時效進行 中之中斷事由(中斷後重行起算1年時效)，並非時效完 成後之拋棄時效利益，海庚公司此部分主張，尚無可採 。併予敘明。 ⒋海庚公司請求樁頭打除工作之工程款10萬2,375元部分， 其金額應為6萬8,040元，且其請求權已罹於時效而消滅。 ①海庚公司主張代建寶公司處理樁彎部分支出10萬2,375 元，富鋼公司則抗辯：依被證7號之計價請款單形式上 所示海庚公司請款金額為6萬8,040元，另富鋼公司曾代 海庚公司墊付鋼筋運費8,400元，經扣除後應為5萬9,64 0元，而被證7號之請款日期為96年11月30目，其請求權 已罹於時效而不得請求等語。 ②經查：海庚公司與富鋼公司間除簽訂系爭套管基樁工程 之承攬契約(即原證承攬書)外，另有海庚公司代建寶 公司施作樁頭打除工作之承攬契約，海庚公司主張此部 分之工程款數額為10萬2,375元，固據其提出請款發票 為證，惟該發票之品名欄記載「基樁工程款」(原審卷 ㈠第90頁)，然兩造間有上開2份與基樁有關之契約，尚 難認為該發票係針對代建寶公司樁頭打除工作，參以陳 贊勝證稱：當初是富鋼公司現場的工作人員王豫台叫海 庚工程有限公司派點工來做此部分的工作，每個點工一 天工資2,500元等語(原審卷㈠第106頁)，核與富鋼公司 為證明此部分工程款為6萬8,040元所提出之由王豫台簽 收、其上記載點工工資為2,500元之計價請款單相符(原 審卷㈠第122頁)，再富鋼公司於97年2月1日即致函建寶 公司，表明其代為僱工完成樁頭打除工作支出6萬8,040 元自建寶公司之工程款中扣除(通知函見原審卷㈠第140 頁)，應認此部分工程款之金額為6萬8,040元。惟海庚 公司代建寶公司施作之樁頭打除工程，至遲於96年12月 間即已完工，已如上㈠⒌所述，是此部分工程款6萬8,0 40元之請求權時效自斯時即可起算，海庚公司遲至99年 5月12日起訴請求富鋼公司給付，已罹於2年時效期間， 富鋼公司之時效抗辯為有理由。 ㈣富鋼公司主張其對於海庚公司有溢領土方款項62萬0,393元 之返還請求權，為抵銷抗辯，並無理由。 ⒈富鋼公司主張：系爭工程第1至3期之15%土方款項(未稅) 各為29萬8,350元、29萬2,500元、4萬2,525，此3筆土方 款項原應待海庚公司出具廢土運棄證明單向富鋼公司請領 ，惟海庚公司於第3期計價請款時請求先退回第1、2期土 方款項，伊基於商誼並信賴海庚公司會補提相關證明文件 ，遂先暫予支付第1、2期土方保留款，稅後合計共62萬0, 393元〈(298,350+292,500)×1.05=620,393〉，惟海庚公 司迄未提出廢土運棄相關證明文件，且海庚公司實際負責 人陳贊勝已於原審自承未施作廢土運棄工程，而係就地填 平，是海庚公司未完成此部分工作，自不得請求此部分報 酬，故海庚公司溢領此部份款項自應退還，因此，伊對海 庚公司有62萬0,393元債權存在，自得與海庚公司主張之 保留款22萬1,682元、26萬6,332元土方保留款、停工損害 19萬6,000元及代建寶公司施作樁頭打除之工程款10萬2,3 75元等債權相抵銷等語。 ⒉經查：原證承攬書並無以廢土運棄相關證明文件為請款 要件(原審卷㈠第16至19頁)，海庚公司確實有處理廢土， 而富鋼公司並未處理廢土(本院卷第166頁)，亦未因廢土 運送發生任何法律問題(本院卷第163頁反面至164頁)。縱 使海庚公司於施工過程中產出之廢土數量高於實際送交運 棄之數量，然富鋼公司就未實際送交運棄之廢土，並未受 有另行付費委由他人運棄，或因此遭上包基泰營造扣款， 或受有行政主管機關罰款之不利益，亦即富鋼公司並未因 海庚公司未將部分廢土運棄而受有損害，其不得自應付工 程款中扣除土方保留款，已如上㈢⒉②所述。是富鋼公司 主張其對於海庚公司有溢領土方款項62萬0,393元之返還 請求權存在云云，並不足採，其抵銷之主張，為無理由。 ㈤海庚公司得請求富鋼公司返還如附表編號⒊、⒋所示票據。 ⒈海庚公司主張：伊已依約完成工作，富鋼公司應返還如附 表編號⒊、⒋所示票據。富鋼公司抗辯：依契約第12條第 3項之約定，兩造係以「業主退還富鋼公司履約保證票」 作為海庚公司請求富鋼公司退還系爭履約保證票之停止條 件，海庚公司並未提出業主基泰營造業核退履約保證票據 予富鋼公司之證據，自無請求退還系爭履約保證票之權利 等語。 ⒉依一般工程慣例，定作人為確保當承攬人發生違約情節致 其受損時，其對承攬人之損害賠償請求不致求償無門，輒 與承攬人約定由承攬人提供履約保證金、保證書或簽發履 約保證票據。原證承攬書第12條第3項約定：「乙方(即 海庚公司)同意提出合約承欖總金額之10%作為本工程之履 約保證，此履約保證得採銀行出具之公司本票或履約商業 保證票及公司支票，退還乙方之時機需待甲方(即富鋼公 司)業主核退予甲方後即可退還乙方履約保證票據。」(原 審卷第18頁)約定由海庚公司簽發如附表編號⒊、⒋所示 之履約保證票據由富鋼公司收執。海庚公司所承攬之工作 ，僅有樁頭打除工作未依約完成，而富鋼公司因海庚公司 此部分違約所受損害，可自工程保留款中扣除代為僱工施 作之費用而全額獲償，已如上㈢⒈②所述，自履約保證之 目的而論，富鋼公司對海庚公司既無其餘得請求賠償之請 求權存在，即應將用以擔保賠償請求權之履約保證票據返 還海庚公司。是海庚公司請求富鋼公司返還如附表編號⒊ 、⒋所示票據，為有理由。 ⒊基泰營造係為履行其與交通部鐵路改建工程局間之系爭鐵 路高架工程承攬契約，方轉包部分工程予富鋼公司施作， 而該契約業於98年5月1日提前終止，就此轉包工程，富鋼 公司對基泰營造尚有工程款債權存在，並無賠償義務，富 鋼公司已可向基泰營造請求返還履約保證支票，已如上㈡ ⒊所述，富鋼公司怠於向基泰營造請求返還履約保證支票 ，卻於本件以基泰營造未核退履約保證票為由拒絕返還前 開票據予海庚公司，所辯自非可採。 綜上所述，建寶公司依其與富鋼公司間之承攬契約，請求富鋼 公司返還履約保證票據及工程保留款13萬3,297.5元及自起訴 狀繕本送達翌日即99年6月19日起至清償日止按年息5%計算之 法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。海庚公司依其與富鋼公司間之承攬契約 ，請求富鋼公司返還履約保證票據及32萬7,154元(含工程保留 款6萬0,822元及短少工程款26萬6,332元)及自起訴狀繕本送達 翌日即99年6月19日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利 息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。是則原審判命富鋼公司應給付建寶公司13萬3,297. 5元及利息，並將如附表編號⒈、⒉所示票據返還建寶公司， 並駁回建寶公司其餘請求，暨依聲請分別為准免假執行之宣告 ，於法並無違誤，建寶公司上訴、富鋼公司附帶上訴指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，均應予駁回。原審 判命富鋼公司應給付海庚公司工程款6萬0,822元及利息，並將 如附表編號⒊、⒋所示票據返還海庚公司部分，暨依聲請分別 為准免假執行之宣告，於法並無違誤，富鋼公司上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；原 審駁回海庚公司短少之工程款26萬6,332元及其利息暨假執行 之聲請部分，尚有未洽，海庚公司上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所 示，並依聲請為准免假執行之宣告，至海庚公司其餘請求不應 准許部分，原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，海庚 公司上訴請求給付，為無理由，應駁回其上訴。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本 院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述。 據上論結，本件海庚公司之上訴為一部有理由、一部無理由， 建寶公司之上訴為無理由，富鋼公司之上訴及附帶上訴均為無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決 如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 曾錦昌 法 官 周美雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 28 日 書記官 陳明俐 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌──┬────┬──────┬───────┬─────┬─────────────┐ │編號│票據種類│ 發 票 日 │金額（新臺幣）│ 票據號碼 │ 付 款 人 │ ├──┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤ │ 1. │ 本票 │96年6月20日 │42萬9,975元 │ TH0000000│建寶工程有限公司 │ ├──┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤ │ 2. │ 支票 │ 未載 │42萬9,975元 │ HE0000000│花蓮區中小企業銀行新莊分行│ ├──┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤ │ 3. │ 本票 │96年11月5日 │38萬9,025元 │ TH0000000│海庚工程有限公司 │ ├──┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤ │ 4. │ 支票 │ 未載 │38萬9,025元 │ AA0000000│永豐商業銀行蘆洲分行 │ └──┴────┴──────┴───────┴─────┴─────────────┘