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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第167號 上訴人即附　潭潢實業有限公司 帶被上訴人 法定代理人　潘　煙 訴訟代理人　陳殷朔律師 　　　　　　陳詩經律師 被上訴人即　大成工程股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人　張榮田 訴訟代理人　莊凱閔律師 　　　　　　陳秋華律師 　　　　　　洪維德律師 被　上訴人　立達室內裝修有限公司 　　　　　　　　　　　樓 法定代理人　陳鼎文 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國100年8月 31日臺灣臺北地方法院99年度建字第140號 第一審判決各自提起 上訴，本院於民國101年10月2日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回潭潢實業有限公司後開第二項之訴及該部分假執 行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前開廢棄部分，大成工程股份有限公司應再給付立達室內裝修有 限公司新臺幣貳佰柒拾貳萬捌仟陸佰零伍元，及自民國九十九年 二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由 潭潢實業有限公司代位受領。 潭潢實業有限公司其餘上訴及大成工程股份有限公司附帶上訴均 駁回。 第一、二審訴訟費用由大成工程股份有限公司負擔百分之八十， 餘由潭潢實業有限公司負擔；附帶上訴訴訟費用由大成工程股份 有限公司負擔。 本判決第二項所命給付，於潭潢實業有限公司以新臺幣玖拾壹萬 元為大成工程股份有限公司供擔保後得假執行；大成工程股份有 限公司以新臺幣貳佰柒拾貳萬捌仟陸佰零伍元為潭潢實業有限公 司供擔保後得免為假執行。 事實及理由 壹、程序部分 被上訴人立達室內裝修有限公司（下稱立達公司）未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰 依上訴人即附帶被上訴人潭潢實業有限公司（下稱潭潢公司 ）之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分 一、潭潢公司主張：伊對立達公司有工程款債權未獲清償，前向 原審法院民事執行處聲請強制執行立達公司之財產，臺灣高 雄地方法院受囑託後核發98年度司執助字第2021號執行命令 ，扣押立達公司對被上訴人即附帶上訴人大成工程股份有限 公司（下稱大成公司）之工程款債權，大成公司竟否認立達 公司對其有債權而聲明異議。惟立達公司向大成公司承攬臺 北醫學大學附設醫院（下稱北醫）第三醫療大樓新建工程之 混凝土止水墩等細項工程及追加工程，尚有下列各項之工程 款及材料款尚未領取：⒈EBA-610005及610007輕隔間及天花 板工程（材料）契約：129萬7,033元及25萬9,686元。⒉EBA -610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約：102萬4,60 7元及10萬7,814元。⒊EBA-680009混凝土止水墩工程契約： 10萬8,057元。⒋EBA-760004輕隔間修繕工程契約：6萬1,42 5元（下稱系爭6項契約）。⒌追加工程：243萬3,302元。以 上共計529萬1,924元，伊自得依強制執行法第120條第2項規 定起訴， 並得依民法第242條規定，以自己之名義，代位立 達公司請求大成公司給付工程款及材料款，而由其受領，並 聲明：㈠大成公司應給付立達公司529萬1,924元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 並由潭潢公司代位受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、大成公司則以：立達公司並未完成結算及驗收，立達公司請 求給付系爭6項契約保留款之條件尚未成就， 縱已經成就， 惟系爭工程保留款為工程款或買賣價金之一部分，伊亦得以 立達公司逾2年未行使權利而拒絕給付。 又伊與立達公司雖 曾有追加契約數量，但已辦理議價及付款，並無潭潢公司所 稱之另項追加工程存在。 伊分別於96年6月7日及96年8月17 日以備忘錄催告立達公司提送結算數量表，但立達公司遲未 提出，依雙方契約第6條第7項約定，伊得逕行予以結算，立 達公司不得異議，故無待伊為抵銷之意思表示。況EBA-6100 04及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約之施工期限至95年 11月18日止，立達公司逾期149天以上， 依約可處以逾期罰 款322萬3,131元，伊除指示其工地主任於工地現場以口頭向 立達公司主張抵銷外，再以本件答辯㈢狀繕本之送達，對潭 潢公司為行使抵銷權之意思表示，潭潢公司既代位立達公司 起訴，自得代立達公司受領抵銷之意思表示。另立達公司未 依約進行清潔及清運垃圾工作，伊乃代為僱工清潔及清運， 依該契約勞工安全衛生管理守則第7條第3項約定及95年3月8 日工程協調會議紀錄第5點 關於垃圾費用由廠商分擔之內容 ，伊得自工程款中逕行扣除所支出之費用；又業主北醫辦理 驗收前及保固期間，立達公司所施作之工程有瑕疵未予補正 ，經伊僱請第三人補正，總計支出費用100萬6,600元。又伊 另將故宮工程交由善傳公司承攬，惟業主故宮博物院查核現 場實際施作數量與合約數量不符， 認定善傳公司溢領498萬 6,799元工程款，立達公司既為連帶保證人， 自負擔連帶返 還之責。是倘立達公司得請領工程保留款及材料保留款，伊 亦得以上開應償還款予以抵銷等語，資為抗辯。 三、立達公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲 明或陳述。 四、原審判命大成公司應給付立達公司155萬6,719元，及自99年 2月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 並由潭 潢公司代位受領。並以供擔保為准、免假執行之宣告，而駁 回潭潢公司其餘之訴。潭潢公司提起上訴，其上訴聲明：㈠ 原判決不利於潭潢公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大成 公司應再給付立達公司373萬2,205元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上開款項由 潭潢公司代為受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行。大成公 司則提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決不利於大成 公司之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，潭潢公司於第一審之訴 及其假執行聲請均駁回。就對造上訴，於本院答辯聲明：上 訴駁回。潭潢公司就大成公司之附帶上訴部分，則答辯聲明 ：附帶上訴駁回。 五、兩造不爭執之事實： ㈠立達公司積欠潭潢公司816萬5,329元， 及其中73萬2,720元 自98年2月13日起，其中219萬9,888元自98年2月24日起，其 中323萬2,721元自98年3月2日起，其中200萬元自98年4月21 日起，均至清償日止，按年息6%計算之利息，經臺灣士林地 方法院98年度湖簡字第1364號民事簡易判決判命立達公司如 數給付潭潢公司後，潭潢公司持以聲請該院強制執行，但全 未受償，經核發98年司執字第48117號債權憑證， 潭潢公司 再據以聲請原審法院強制執行（案列98年度司執字第101023 號），臺灣高雄地方法院受原審法院囑託執行，於98年11月 19日核發98年司執助字第2021號執行命令，禁止立達公司收 取對大成公司之工程款債權或為其他處分，於得收取時，大 成公司亦不得對立達公司清償，大成公司具狀聲明異議後， 潭潢公司於98年12月31日提起本件訴訟。 ㈡大成公司向業主北醫承攬第三醫療大樓結構與裝修工程後， 將裝修工程內之其中細項工程交由立達公司承攬，雙方簽有 系爭6項契約， 且立達公司尚有如下之保留款共285萬8,122 元尚未領取（ 見原審卷㈠第178頁、第188頁、本院卷第201 頁）： ⒈EBA-610005及610007輕隔間及天花板工程（材料）契約，約 定交貨期限自95年2月16日起至95年11月5日止（契約特約條 款第1條），保留款為每期估驗款5%， 於交貨完成並經驗收 合格（包含業主複驗）後無息發還（契約特約條款第2條第3 項）（見原審卷㈠第190至211頁），尚未領取之保留款分別 為129萬7,033元及25萬9,686元。 ⒉95年7 月30日簽訂EBA-610004及610006輕隔間及天花板工程 契約，約定於95年11月18日以前全部完工（契約特約條款第 2條第1項），工程保留款為契約金額之5%，於乙方（即立達 公司）依契約約定完成結算作業、工程驗收合格並辦妥保固 手續後，由甲方（即大成公司）無息一次付清尾款（契約特 約條款第6條）（ 見原審卷㈠第50至107頁原證2），尚未領 取之保留款分別為102萬4,607元及10萬7,814元。 ⒊95年10月24日簽訂EBA-680009混凝土止水墩工程契約，約定 於95年11月30日以前全部完工（第5條第1項），工程保留款 為5%，於完成結算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息 一次付清尾款（第7條第3款）（見原審卷㈠第108至141頁原 證2），尚未領取之保留款為10萬8,057元。 ⒋96年6月15日簽訂EBA-760004輕隔間修繕工程契約，約定於9 6年6月30日以前全部完工（第5條第1項），工程保留款為5% ，於完成結算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次 付清尾款（第9條第2款）（見原審卷㈠第3至49頁原證2）， 尚未領取之保留款為6萬1,425元。 ㈢立達公司與大成公司曾於96年2月12日召開輕隔間工程進度 會議，並作成工程協調會議記錄表（見原審卷㈡第20頁）； 於96年4月16日進行輕隔間及平頂天花破壞會勘， 且作成輕 隔間及天花板破壞修繕會勘記錄表（見原審卷㈡第21頁）。 ㈣大成公司於96年6月7日、96年8月17日， 以備忘錄通知立達 公司及其他承包商，於96年6月11日、96年8月25日前提交工 程結算數量表與計價表，俾利進行工程驗收結算、退還保留 款等事宜（見原審卷㈡第22至23頁）。 惟立達公司於98年2 月間倒閉，其負責人亦不見蹤跡（見原審卷㈡第51頁）。 ㈤善傳公司向大成公司承攬故宮工程，並邀同立達公司為善傳 公司之連帶保證人（見原審卷㈠第180至187頁）。 ㈥大成公司向北醫承攬之前開結構與裝修工程，經北醫於97年 11月12日至97年11月25日期間採抽驗項目百分比90％完成者 視同完成之方式完成各項工程驗收作業後，北醫於97年12月 10 日檢送正式驗收合格紀錄予大成公司， 並請各承商切結 保證改善完成，並會同北醫工務單位及稽核組於半年內完成 改善及查驗。大成公司嗣於97年12月29日提送保固切結書， 北醫並以施工期間因颱風等不可歸責於大成公司之因素而給 予部分延長工期，大成公司承攬之整體工程並無延遲，北醫 未予以逾期罰款。至於混凝土等細項工程所使用之材料，已 於進場前由監造單位負責勘驗（ 見原審卷㈡第78至175頁） 。 六、潭潢公司主張立達公司積欠其工程款，經聲請強制執行立達 公司對大成公司之工程款及材料款債權，且立達公司怠於行 使其對大成公司之前開債權，自得代位請求大成公司給付， 由其受領，而大成公司則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之 爭點為：㈠潭潢公司得否以立達公司及大成公司為本件共同 被告？㈡立達公司與大成公司間所簽立契約之性質為單純之 承攬、單純之買賣，或具有承攬與買賣之混合契約？㈢立達 公司得否請求大成公司給付工程款及材料款？若得請求，其 金額為何？㈣大成公司所為時效抗辯，有無理由？㈤大成公 司執以抵銷之債權是否存在？大成公司抵銷權之行使，有無 理由？㈥潭潢公司得否請求大成公司給付立達公司工程款、 材料款及遲延利息，並由其代位受領？ ㈠潭潢公司得以立達公司及大成公司為本件共同被告： 按民法第242條前段規定： 「債務人怠於行使其權利時，債 權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」債權人 得代位債務人受領第三債務人之給付，早經最高法院21年上 字第305號著有判例， 該判例意旨係指債權人不以第三債務 人與債務人列為共同被告，請求第三債務人給付債務人，再 由債務人給付債權人為必要，非謂債權人不得以債務人及第 三債務人為共同被告。 是債權人依民法第242條規定，代位 債務人起訴請求給付時，若以第三債務人及債務人為共同被 告，僅須聲明第三債務人應向債務人為給付之旨，並就代位 受領為適當之表明，即與代位權行使效果之法理相符（最高 法院64年台上字第2916號判例意旨參照），殊無不許之理。 查本件潭潢公司於原審追加立達公司為共同被告，請求大成 公司給付工程款及材料款予立達公司，並由潭潢公司代位受 領，實已就代位權行使為適當之表明，則大成公司所辯潭潢 公司以立達公司為共同被告，欠缺訴訟上權利保護要件云云 ，容有誤會，自不足取。 ㈡立達公司與大成公司間所簽立之契約性質，除EBA-610005及 EBA-610007輕隔間及天花板工程（材料）契約為買賣契約外 ，其餘均為承攬契約： ⒈按承攬關係重在勞務之給付，及工作之完成，非如買賣關係 重在財產權之移轉，所謂工作物供給契約，如係工作物全部 材料由承攬人供給者，如當事人之意思以完成工作為契約目 的者，則為承攬，著重於工作物財產權之移轉時，則不失為 買賣之一種。查EBA-610005及EBA-610007輕隔間及天花板工 程（材料）契約第5條約定有交貨期限及交貨日期，及第9條 約定材料驗收係以材料進貨後，經監工人員抽檢初驗合格後 進場，以及第6條約定付款辦法為保留款為每期估驗款5％， 於交貨完成並經驗收合格（包含業主複驗）後無息發還等情 （見原審卷㈠第191、192、194頁）， 足見立達公司與大成 公司締結此一契約之重點顯在於材料之交付，亦即契約標的 物財產權之移轉，自屬單純之買賣，此復為潭潢公司、大成 公司所不爭執（見原審卷㈡第209頁背面）。 而觀之前開契 約與 EBA-610004及 EBA-610006輕隔間及天花板工程契約、 EBA-680009混凝土止水墩工程契約、EBA-760004輕隔間修繕 工程契約之約定內容迥異，自應依契約約定分別定其性質， 不得一概而論。 ⒉依EBA-610004及EBA-610006 輕隔間及天花板工程契約第1條 工程範圍約定立達公司就契約之一切勞務、機具、材料、檢 （試）驗、勞工安全衛生、環保清潔、廢料運棄、運輸、稅 捐、規費、保險、管理等工地，及相關圖說、規範及計畫書 尚未註明為施工所必須，或慣例上應施作者，均屬本契約之 履約範圍，立達公司均須照作， 不得推諉或要求加價；第9 條付款方式約定為每月依實際完成數量經大成公司驗收合格 後估驗計價；第16條材料機具及設備約定契約所需工程材料 、機具、設備、工作場地設備等，如工程說明書所示；除契 約另有規定外，均應由立達公司自備；第17條施工管理約定 立達公司於施工期間應指派富有工程經驗之代表人駐在工地 ，督導施工，管理其員工及器材，並負責一切立達公司應辦 理事項；立達公司於開工前，應就主要施工部分敘明施工順 序、施工方法，編擬施工計畫書，繪製施工相關圖說，送請 大成公司核定；立達公司應對其工地作業及施工方法之適當 性、可靠性及安全性負完全責任；第18條轉包及分包約定未 經大成公司書面同意，立達公司不得擅將承攬業務之全部或 一部轉包他人；第23條驗收約定工程全部完竣，經大成公司 監造人員初驗合格後，再由大成公司派員會同業主複驗合格 ，始完成正式驗收程序等情（ 見原審卷㈠第50至107頁）， 此於EBA-680009混凝土止水墩工程契約、EBA-760004輕隔間 修繕工程契約亦有相同約定（ 見原審卷㈠第108至147、3至 50 頁）， 足見前開契約著重於勞務之提供及工作物之完成 ，應屬單純之承攬契約。又潭潢公司陳稱如有追加工程，除 有追加品項外，其餘均援用原契約之約定等語（見本院卷第 164 頁背面），而大成公司亦為同一陳述（見原審卷㈡第32 頁），足見潭潢公司主張追加工程之性質，亦為前所述之承 攬契約，是潭潢公司主張除EBA-610005及EBA-610007輕隔間 及天花板工程（材料）契約外，其餘各項契約及追加工程為 買賣與承攬之混合契約云云，要與事實不符，委無足採。 ㈢立達公司所得請求大成公司給付之工程款及材料款（含追加 工程）為529萬1,924元： ⒈潭潢公司主張除兩造不爭執系爭6項契約保留款尚未請領外 ，立達公司另依大成公司之指示完成追加工程，大成公司應 給付此部分工程款243萬3,302元，已據提出立達公司會計顧 鳳燕於97年12月2日製作之結算明細、 立達公司負責人陳鼎 文於96年9月20日簽認之結算金額總表為證（ 見原審卷㈠第 143至147頁），大成公司雖否認有何追加事實，然觀之前開 結算金額總表記載大成公司曾與立達公司議定追加工程，包 括6F心導管室追加、B1、B2、B3隔間更換12mm矽酸鈣板、鐵 捲門倒吊垂板、發霉纖維板更換、與發包圖不符追加部分、 6F銅網室地坪鋪設，總價340萬元，經與系爭6項契約應追加 、追減之金額核算後，大成公司就追加部分應再給付工程款 含稅243萬3,302元等情，已據立達公司之會計即證人顧鳳燕 於原審證稱：「（前開結算明細）是我寫的，上面印章也是 我蓋的。因我要給立達公司老闆看，跟被告（即大成公司） 請款時被告有1張估驗單， 我是根據估驗單製作這張明細表 。追加款也是被告提供估驗單，立達公司老闆有先在估驗單 上簽名」「被告公司工地主任將他們核對好的估驗明細單交 給我，我一條條核對，依可以請款的金額開立統一發票，連 同被告給的估驗明細單，經蓋公司大小章後，一起送給工地 主任， 由工地主任轉給會計」「我於97年12月2日製作此明 細表，當時工程尚未完工，故尚未開發票請款」等語（見原 審卷㈡第51至52頁）；大成公司派駐北醫工地之建築主任即 證人高堂堯於原審亦證述：「（立達公司）承攬室內輕隔間 、天花板工程，此部分有與被告（即大成公司）簽約，除合 約外，追加追減都有」「（若有追加，有無追加之應辦手續 ？立達公司是否完成應辦手續？）要按原合約辦理追加工程 手續。據我瞭解，立達公司有報價，至於報價內容核對，我 不清楚。工地現場，立達公司大致有完成原合約及追加工項 ，但立達公司未派員來驗收」等語（見原審卷㈡第53頁）， 可知大成公司確曾指示立達公司施作系爭6項契約以外之工 項。況參諸大成公司向業主北醫申領變更追加工程款中，確 係包括6F心導管治療室變更追加，金額達202萬7,454元，有 北醫裝修工程變更部分金額明細表為證（見原審卷㈡第87頁 ），益見潭潢公司主張立達公司與大成公司間另有包括6F心 導管室追加等工項之追加工程乙節，應非虛妄。大成公司雖 辯以證人顧鳳燕所製作之明細表上註明追加工程款「未開發 票」，自不得據明細表而為追加工程款數額之認定云云。然 證人顧鳳燕為立達公司會計，倘無任何單據，自無法憑空杜 撰追加工程款金額，況追加工程部分業已大致施作完成，僅 立達公司尚未辦理結算、估驗請款，已據大成公司之建築主 任即證人高堂堯前開證述明確，則大成公司徒以追加工程部 分未開立發票請款即否認有追加工程云云，顯非可取。 ⒉潭潢公司請求大成公司給付系爭6項 契約之保留款及追加工 程款， 大成公司則辯以尚未符合系爭6項契約所定之請領條 件，經查： ⑴依EBA-610004及610006 輕隔間天花板工程契約第6條付款 辦法第3項約定：「工程保留款應依契約特約條款第6條辦 理」， 該契約特約條款第6條則約定：「工程保留款為契 約金額之5%，於乙方（指立達公司）依契約規定完成結算 作業、工程驗收合格並辦妥保固手續後，由甲方（指大成 公司）無息一次付清尾款」（見原審卷㈠第84頁），EBA- 680009混凝土止水墩工程契約、EBA-760004輕隔間修繕工 程契約之保留款各為5%，付款條件亦係於完成結算作業、 工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款，為 各該契約第7條第3款及第9條第2款所明定（見原審卷㈠第 110、5頁）。而EBA-610005及610007輕隔間及天花板工程 （材料）契約第6條付款辦法約定第2項約定：「請款方式 詳特約條款第2條」 該契約特約條款第2條付款辦法約定： 「保留款為每期估驗款5%，於交貨完成並經驗收合格（包 含業主複驗）後無息發還」（見原審卷㈠第191、194頁） ，則立達公司欲請求大成公司給付保留款，依EBA-610004 及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約、EBA-680009混凝 土止水墩工程契約及EBA-760004輕隔間修繕工程契約之約 定需於完成結算作業、驗收合格並辦妥保固手續，依EBA- 610005及EBA-610007輕隔間及天花板工程（材料）契約之 約定則需於驗收合格並辦妥保固手續，合先敘明。 ⑵又依EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約第 6條第7項、EBA-680009混凝土止水墩工程契約第7條第4項 ，EBA-760004輕隔間修繕工程契約第9條第6項均約定立達 公司於工程完成時，應即通知大成公司派員確定竣工，並 備齊資料辦理結算， 如經大成公司通知7日內仍未前來辦 理者，大成公司得逕行予以結算，立達公司不得異議（見 原審卷㈠第53、110、5頁），亦即立達公司於完工後，如 有未依約辦理結算之情形，大成公司於催告後，僅生得逕 予結算之效果，大成公司不得執此拒絕給付保留款甚明。 查大成公司已於96年6月7日及96年8月17日以備忘錄催告 立達公司提送結算數量表辦理結算，但立達公司均未提送 ，有備忘錄為證（見原審卷㈡第22至23頁），依約大成公 司固得逕行辦理結算，惟不得執此拒絕給付保固款，則大 成公司以立達公司未依約辦理結算手續為由，而拒絕給付 保固款，尚非有據。 ⑶大成公司另辯以立達公司就系爭6項契約（ 包括追加工程 ），未經驗收完畢，不符請領保留款之要件，大成公司則 主張系爭6項契約所包含之細項工程業經驗收合格， 且縱 未經大成公司驗收，已另經業主北醫驗收使用經年，大成 公司再行要求驗收已無必要，經查： ①潭潢公司執以立達公司會計顧鳳燕製作之明細表（見原 審卷㈠第143頁），主張系爭6項契約已達驗收請款保留 款程度，惟證人顧鳳燕於原審證稱：「保留款是指尚未 領到的工程款，依合約是必須先從工程款扣下來的」「 我於97年12月2日製作此明細表， 當時工程尚未完工」 等語（見原審卷㈡第51頁背面、52頁）；另大成公司建 築主任即證人高堂堯於原審亦證稱：「保留款要等工程 完成，驗收合格，才能請款。如立達公司之施工沒有瑕 疵，沒有被告（即大成公司）代為僱工，或代為修繕等 ，保留款的數字，是可以算的出來的。如達到可以請款 的程度，廠商部分也會製作估驗明細單。就立達公司部 份，據我所知應該沒有達到可以請領保留款之程度，因 到最後驗收階段，工程有很多瑕疵，被告幫忙另找僱工 處理」等語（見原審卷㈡第53頁背面），可知保留款係 按估驗計價金額比例扣留， 與系爭6項契約是否經驗收 程序無涉，且證人顧鳳燕於製作前開明細表時， 系爭6 項契約確因尚未經驗收程序，故尚未請領。潭潢公司雖 援引證人林文清於本院證述曾於立達公司會計處見過驗 收單， 系爭6項契約業經大成公司驗收合格云云（見本 院卷第165頁背面、166頁）。然依證人林清文之證述， 其既非立達公司員工， 亦非立達公司僱請施作系爭6項 契約工程之人員，僅係受立達公司僱請至北醫工地協助 細項工程之收尾2天， 其謂曾於立達公司會計處見過由 大成公司開具予立達公司驗收單，實與常情有違。況稽 之立達公司會計即證人顧鳳燕於原審業已明確證述其製 作請款明細表時， 系爭6項契約雖已全數施作，但未經 結算驗收達可請領保留款程度，故尚未請款，顯然並無 證人林清文所稱之驗收單存在，是證人林文清前開證述 曾見過大成公司開具予立達公司之驗收單，應非實在。 ②潭潢公司另主張業主北醫業已就大成公司所承攬之全部 工程驗收合格， 系爭6項契約（包括追加工程）自應視 同驗收合格云云，並以北醫100年3月28日校附醫工字第 1000001646號函為證（見原審卷㈡第78至79頁）。惟細 繹北醫之前開回函，可知北醫於97年12月10日完成大成 公司所承攬北醫第三醫療大樓結構、裝修、機電及電梯 工程之全部驗收作業，大成公司並於同年月29日提送保 固切結書，然北醫業已表明「混凝土止水墩工程、輕隔 間工程、天花板工程屬於裝修工程內之細項工程，使用 材料進場前由監造單位負責勘驗，工程缺失等瑕疵狀況 大成公司於驗收完成前已修繕完成。由於本院是將全部 工程發包給大成公司，因此只針對第三醫療大樓整體進 行工程驗收，至於大成公司所自行發包之各細項工程， 則由該公司自行管理，本院並未針對細項工程進行各別 驗收及核發驗收合格證明」等情（見原審卷㈡第78頁） ，則北醫核發驗收合格證明予大成公司，充其量僅能證 明大成公司就北醫第三醫療大樓整體工程業經業主北醫 驗收合格， 尚難逕認立達公司就系爭6項契約之細項工 程（包括追加工程）已經大成公司驗收合格。又大成公 司建築主任即證人高堂堯於原審證稱：「立達公司大致 有完成原合約及追加工項，但立達公司未派員來驗收」 「工程瑕疵、工期延誤都有發生，此部分我們通知立達 公司工地代表或工程人員」「97年年底我還有到工地。 工地在做修繕，修繕包括立達公司之合約項目」「施工 過程中有通知立達公司現場工地人員進行瑕疵修補。過 程中，立達公司有派員來修補，到末期，我聽說立達公 司沒有再派員來修補」「最後已完成驗收。就立達公司 之瑕疵修補，我聽說是被告找其他廠商來幫立達公司修 補」等語（見原審卷㈡第53頁反面、54頁），及大成公 司負責本件採購及發包人員即證人劉宜松於原審證稱： 「（業主於97年12月10日完成驗收）並不表示沒有瑕疵 或沒有待改善事項。跟立達公司有關待改善事項有很多 」「業主是有條件地完成驗收…，而我們再依其指示修 補，因前開有病人等之因素，修補時間拖很久，一直沒 收到驗收合格證明」等語 （見原審卷㈡第198頁），足 證立達公司就系爭6項 契約確未經大成公司驗收合格。 雖潭潢公司以大成公司向北醫承攬之工程已經核發驗收 合格證明，證人劉宜松證述業主有條件驗收之證詞並不 可採云云。然細觀北醫97年12月10日校附醫工字第0970 006014號函（見原審卷㈡第81頁），關於大成公司所承 攬之裝修工程，總缺失項目3,489項，實際抽查項目/比 430項（5.5%），未改善項目/改善完成率15項（92.3%) ，足見裝修工程並非毫無缺失，證人劉宜松證述業主北 醫就系爭6項 契約所包含之細項工程係採有條件驗收合 格，自有所據而堪採信。潭潢公司主張立達公司就系爭 6項契及追加部分應視同大成公司業已驗收合格云 云， 即有未當，顯不可取。 ③潭潢公司復主張系爭6項契約之驗收機關應為 業主北醫 ，而非大成公司， 故北醫驗收合格即代表系爭6項契約 業經驗收合格云云。查大成公司向北醫承攬第三醫療大 樓新建工程包含結構、裝修、機電及電梯工程，並將其 中裝修部分之細項工程發包予立達公司， 簽立系爭項6 契約，則大成公司與業主北醫間之主體工程契約，與大 成公司與立達公司間關於細項工程之系爭6項 契約顯屬 不同契約關係甚明。 系爭6項契約是否經大成公司完成 驗收， 端視立達公司是否已依系爭6項契約之約定完成 驗收手續為斷，此與大成公司是否依業主北醫之主體工 程契約約定完成驗收手續無涉，此由EBA-760004輕隔間 修繕工程契約第23條、EBA-610004及EBA-610006輕隔間 及天花板工程契約第19條、EBA-680009混凝土止水墩工 程契約第17條關於驗收約定為：「工程全部完竣，經甲 方（即大成公司）監造人員初驗合格後，再由甲方派員 會同業主複驗合格，才完成正式驗收程序」（見原審卷 ㈠第11、57、113頁）， 明白約定驗收程序係由大成公 司初驗，再會同業主北醫進行複驗合格，始完成正式驗 收，益徵顯然， 則潭潢公司主張系爭6項契約之驗收機 關為業主北醫而非大成公司，顯然悖於事實，無足採信 。 ④查立達公司就系爭6項契約雖已施作完成， 惟未向大成 公司辦理驗收，旋因經營不善而告倒閉，固如前述，惟 大公司就系爭6項 契約所包含之細項工程業與業主北醫 辦理驗收，並經北醫同意驗收，於97年12月10日完成驗 收作業，大成公司並於97年12月29日提送保固切結書予 業主北醫，並交由北醫使用經年等情，業如前述，亦即 立達公司與大成公司間實際上已無從再辦理驗收手續之 必要， 大成公司執以系爭6項契約之細項工程未經驗收 為由，拒絕給付保固款，自屬有違誠信原則（最高法院 88 年台上字第216號判決意旨參照），不足為取。至大 成公司因與業主北醫就主體工程契約驗收期限在即，立 達公司復未踐行驗收程序，乃自行僱工修補立達公司就 系爭6項契約缺失以通過業主北醫驗收乙節， 僅係大成 公司就此能否依系爭6項契約驗收之相關約定， 請求立 達公司償付損害之問題（詳後述），大成公司尚不得執 以全然拒絕返還系爭6項契約之保固款。 ⑷大成公司再辯以系爭6項契約未經辦理保固手續， 不符請 領保留款之要件云云。惟查，依EBA-610004及610006輕隔 間天花板工程契約第20條、 特約條款第9條約定保固手續 包括自完工經驗收合格之日起，立達公司應書立保固切結 書保固3年， 保固金為契約總價5%，於驗收合格後由立達 公司保留款留抵以作為保固金，並於保固期屆滿後，由大 成公司無息發還（見原審卷㈠第58、84頁）；依EBA-7600 04輕隔間修繕工程契約第24條約定保固手續為自完工經驗 收合格之日起1年， 保固金為契約總價3%，於驗收合格後 由立達公司保留款留抵以作為保固金，並於保固期屆滿後 ，由大成公司無息發還（見原審卷㈠第11頁）；另依EBA- 680009混凝土止水墩工程契約第18條約定保固手續為自完 工經驗收合格日之日起保固3年，保固金為契約總價3% ， 於驗收合格後由立達公司保留款留抵以作為保固金，並於 保固期屆滿後， 由大成公司無息發還（見原審卷㈠第113 頁）；又依EBA-610005混EBA-610007輕隔間及天花板工程 （材料）契約第11條、特約條款 第4條約定保固手續為自 全部交貨完成並經驗收合格之日起，由立達公司出具保固 切結書保固3年，保固金為契約總價3%， 於大成公司交付 尾款時，立達公司出具保固金保證票據為之（見原審卷㈠ 第192、194頁）； 而立達公司於簽立系爭6項契約當時， 一併出具保固切結書予大成公司等情，有各該工程契約保 固切結書、材料買賣合約保固切結書為證（見原審卷㈠第 89、48、140、198頁），且大成公司於本院陳稱：因為立 達公司未來辦理結算及提撥保固金，但保固期間已經屆滿 ，所以大成公司不再主張工程保留款轉作保固金等語（見 本院卷第300頁背面），則立達公司就系爭6項契約業已依 約提出保固切結書，雖未依約提出保固金或保固保證票據 ，惟保固期間業已屆滿，大成公司就保固期間立達公司所 應負之保固責任，業已主張抵銷（詳後述）而不再主張將 保留款轉為保固金，則大成公司再以立達公司未依約辦理 保固手續為由， 拒絕返還系爭6項契約之保留款，亦屬無 據。 ⒊基上， 立達公司就系爭6項契約之保留款及追加工程之工程 款，業已施作完成，雖未依約辦理結算，然依約大成公司於 催告後僅得逕予結算， 而立達公司就系爭6項契約及追加工 程固未與大成公司辦理驗收， 惟系爭6項契約及追加之細項 工程，業經業主北醫辦理驗收，並已交由北醫使用經年，實 際上已無再由立達公司與大成公司辦理驗收之必要，此外， 立達公司就系爭6項契約業已出具保固切結書， 雖未繳交保 固金，然保固期間業已屆滿，大成公司復同意不再主張保留 款轉為保固金，而僅就保固責任所生之損害賠償主張抵銷， 則潭潢公司主張大成公司應給付系爭6項 契約之保固款及追 加工程款共計529萬1,924元（ 計算式：系爭6契約之保留款 2,858,622＋追加工程之工程款2,433,302＝5,291,924） ， 應屬有據。 ㈣立達公司對大成公司之請求權尚未罹於時效： ⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款或商人所供給之商品及產物 之代價請求權，因2年間不行使而消滅， 民法第127條第7款 、第8款分別定有明文。 查EBA-610005及610007輕隔間及天 花板工程（材料）契約性質上為買賣契約，其餘EBA-760004 輕隔間修繕工程契約、EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天 花板工程契約、EBA-680009混凝土止水墩工程契約性質上均 為承攬契約，業如前述， 而系爭6項契約之保留款為買賣價 金或承攬報酬之一部， 則大成公司所辯應適用民法第127條 第7款、第8款所定之2年短期時效，自屬有據。 ⒉又查， 立達公司對大成公司之系爭6項契約保留款請求權， 係於立達公司經大成公司驗收並辦畢保固手續後始得行使， 已如前述，惟立達公司於施作完成之際，旋因倒閉而未與大 成公司辦理驗收， 而系爭6項契約所包含之細項工程業經大 成公司與業主北醫辦理驗收，並交由北醫使用經年，實際上 無再行驗收之必要，業已前述， 則應認系爭6項契約之細項 工程經業主北醫同意驗收，並由大成公司交由業主北醫使用 而無從再與立達公司辦理驗收程序時， 立達公司就系爭6項 契約之保留款請求權始得行使，其保留款請求權之消滅時效 亦應自此開始起算。大成公司所辯應自立達公司最後一期估 驗款請款時間起算保留款請求權之時效期間， 要與系爭6項 契約之約定不符，不足採信。大成公司雖另以網頁資料，抗 辯北醫第三醫療大樓於96年8月11日開幕， 在此之前即進行 驗收程序云云（見原審卷㈡第75頁）。然依大成公司採購人 員即證人劉宜松於原審證述業主於97年12月10日驗收前即已 開始使用等語（見原審卷㈡第198頁反面）， 可知開幕僅係 業主北醫本於醫療需要而先行使用第三醫療大樓，不足為系 爭6項 契約之細項工程經業主北醫與大成公司完成驗收之證 明。再查，業主北醫係於97年12月10日與大成公司完成驗收 作業，有前開北醫函文可按（見原審卷㈡第78頁），則於97 年12月10日大成公司與業主北醫完成驗收且交付業主北醫使 用之時起，立達公司實際上已無從再與大成公司辦理驗收程 序，則立達公司自斯時起始得請求大成公司給付系爭6項 契 約保留款，計算至潭潢公司98年12月31日提起本件訴訟為止 （見原審卷㈠第1頁法院收狀戳章），尚未滿2年，則大成公 司所辯保留款請求權已經時效完成云云，顯非可取。 ㈤大成公司所得執以扣除及抵銷之債權共計100萬6,600元： ⒈驗收前之修繕費用4萬600元： 依EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約第19條 約定：「工程全部完竣，經甲方（即大成公司）初驗合格後 ，再由甲方派員會同業主複驗合格，才完成正式驗收，甲方 驗收時如發現乙方所做工程與規定不符或有缺陷，乙方應依 據甲方指定之期限完成修正，修正後再請甲方複驗。若逾期 未修正，甲方得代僱工辦理，其有關費用及甲方因此所受損 失，均由乙方（即立達公司）負責償付」（見原審卷㈠第57 至58頁）。 又立達公司就其負責施作之系爭6項契約之細項 工程未經與大成公司辦理驗收，而係由大成公司自行洽請業 主北醫驗收，驗收期間需改善之瑕疵，初期係由立達公司派 員修補，後期立達公司經營不善後，則由大成公司自行僱工 辦理，總計大成公司為辦理驗收曾以點工方式，僱請第三者 修補B2F連通道滲水拆補、 補回牆板及天花板、9B20及7A22 病房拆疊椅拆裝及補Tile、室內粉刷，屬EBA-0004契約施工 範圍有1萬2,250元，屬EBA-610006契約範圍者計2萬8,350元 等情，有大成公司之估驗單、發票為證（見本院卷第216、2 20頁），並據大成公司建築主任即證人高堂堯前開證述明確 ，核與大成公司採購人員即證人劉宜松於原審證述：「當時 立達已經找不到人，我有去找他們來修補，但找不到人」「 我找澄興公司的工人，這是屬於點工，只要打電話給該公司 對方就會派人來」「潤榮公司進場之前的修補工作（即驗收 前之修補工作），如換天花板、隔間板破損之修補，因澄興 公司工人對該工地相熟悉，故都找他的工人來修補」等語（ 見原審卷㈡第198至199頁）相符；而觀之北醫前開函文亦指 明由立達公司所承攬裝修部分之工程於驗收時總缺失項目達 3,489項，實際抽查項目比430（5.5%）， 未改善項目/改善 完成率15頁（92.3 %），足見就立達公司承攬之細項工程， 於業主北醫驗收時確係經大成公司就瑕疵部分修補改善後， 始行驗收通過，則大成公司所辯驗收前為立達公司負責之系 爭6項契約支出修補費用， 應由立達公司償付4萬600元（計 算式：12,250＋28,350＝40,600），應屬實在。 ⒉工地垃圾清運費用之分擔2萬1,000元： 依EBA-610004及EBA-610006 輕隔間及天花板工程契約第1條 第2項、第13條第4項第2款， 及該契約工地勞工安全衛生管 理守則第6條第3、6項及 第7條第3項約定有關施工工地內暨 工地週邊道路之環保清潔、廢料運棄費用由立達公司負擔， 立達公司如有違反，大成公司工地現場人員有權代行處理， 並由工程款中逕行扣除（見原審卷㈠第52、55、82、83頁） ，而立達公司於施工期間就生活垃圾費用，係由大成公司僱 工處理，並由立達公司及大成公司其他承包商共同分擔等情 ，亦有95年3月8日工程協調會議紀錄為證（見原審卷㈠第24 1頁），而由立達公司歷次請領之估驗計價款中扣除， 於立 達公司倒閉後，大成公司就立達公司前開契約應負擔之清潔 費用， 尚有4,410元、2,940元、3,990元、5,670元、3,990 元，合計共2萬1,000元，未向立達公司扣除等情，有估驗單 、發票為證（見本院卷第213至215、217至219、221至223頁 ），核與採購人員即證人劉宜松於原審證述之情形相符（見 原審卷㈡第199頁）， 則大成公司所辯立達公司所得請領之 保留款應扣除立達公司 應分擔之清潔及清運工地垃圾費用2 萬1,000元，自屬有據。 ⒊保固期間之損害賠償94萬5,000元： 依EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約第20條 第2項約定：「保固期間內發現瑕疵者， 由甲方（即大成公 司）通知乙方（立達公司）改正。所稱瑕疵，包括損裂、攤 塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等，乙方應於甲方指 定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得 逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處 理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零 附件損耗者，不在此限」（見原審卷㈠第58頁）另該契約施 工規範第2條第7項約定：「…對水電、空調工程之穿越防火 隔牆之管線位置， 均應以防火隔間圍束管路至縫隙僅2.5cm 」第4條第1項C款約定： 「…間柱之上端應與結構板保持， 1.5cm左右之間隙」 （見本院卷第224至227）亦即立達公司 就牆壁必須作到封頂，以免日後若有房間失火時，火焰及濃 煙從牆壁與天花板空隙中竄入其他空間，如有水電管線需通 過天花板時， 預留孔隙不得超過2.5公分，且管線通過施作 完成後，尚需用防火填塞材料將牆壁與天花板孔隙封密，其 間隙應保持1.5公分。查立達公司未與大成公司辦理系爭6項 項契約細項工程之驗收，亦未前來辦理保留款轉為保固金之 手續，係由大成公司逕就全部主體工程於97年12月10日與業 主北醫完成驗收作業，並於97年12月29日提送保固切結書， 已如前述。又業主北醫於完成驗收後，於98年間發現由立達 公司依EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約負 責施作之隔間牆壁項目，有未施作到頂之未達約定之防火區 劃分標準之情形，有照片在卷可佐（見本院卷第228至236頁 ），斯時立達公司業已倒閉而無從履行保固責任，復據前開 立達公司會計即證人顧鳳燕及大成公司採購人員劉宜松於原 審證述明確，大成公司乃代立達公司僱請潤榮工程有限公司 修補此瑕疵， 而支出費用94萬5,000元，並有估驗單及發票 為證（見原審卷㈠第228、234頁），則大成公司主張其得以 此部分損害賠償相抵銷，自屬有據。 ⒋逾期違約金322萬3,131元： ⑴依EBA-610004及EBA610006輕隔間 及天花板工程契約特約 條款第2條第1項約定：「乙方（即立達公司）應於甲方（ 即大成公司）通知日起7日內開工， 並於95年11月18日以 前全部完工」第10條約定：「逾期違約金，以日為單位， 乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依 契約金額總額3/1000計算逾期違約金。逾期違約金之總額 （含逾期未改正之違約金）， 以契約金額總額之20%為上 限」（見原審卷㈠84頁）即依契約原約定之完工日期為95 年11月18日。 大成公司抗辯立達公司於96年2月12日仍未 完工， 迨於96年4月16日始全數完工，顯有逾期情事云云 ，無非係以96年2月12日工程協調會議及96年4月16日會勘 紀錄證明立達為證（見本院卷第155至156頁）。惟觀諸96 年2月12日大成公司召開之輕隔間工程進度會議記載 「1. 到過年前2/ 13平頂增加至15工，9、10F平頂預計2/14 完 成，7及8F2/1 3完成平頂，5F至2/16前完成。2.2/13請立 達提供至過年前各層出工數（各層未完成平頂部分及過年 後各層未完成部分的工數和工程進度）」，顯然係大成公 司與立達公司確認各層輕隔間平頂完工日期及確認工程進 度，依大成公司所述斯時立達公司已陷於施工遲延狀況， 然於會議中竟無隻字片語敘及立達公司有逾期或遲延情事 ，殊值存疑？ 再參諸96年4月16日大成公司召集之會勘會 議僅記載「1.本日現場勘9F全區明架天花蓋板完成無誤。 2.9F全區明架遭破壞處，詳如附件照片上附記。3.以上經 大成與中翔代表確認責任歸屬無誤」，亦即當日會議目的 在於確認立達公司已施作完成之9F隔間及天花板遭破壞之 責任在於大成公司之其他承包商中翔水電工程有限公司， 大成公司並據此結論嗣與立達公司再於96年6 月15日簽立 EBA-760004輕隔間修繕工程契約無誤，已據大成公司陳明 在卷，並另有96年4月18日、96年4月27日會勘紀錄為證（ 見本院卷第202、237頁），依大成公司陳稱斯時EBA-6100 04及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約已全數完成，則 立達公司苟有逾期或遲延責任，即可確認，何以大成公司 於完工後屢次與立達公司召開會議，卻從提及立達公司逾 期或遲延之情，亦未對立達公司之責任加以確認，顯然有 違常情。 ⑵再查，大成公司就EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花 板工程契約另有追加工程包括6樓 心導管室追加、B1、B2 、B3隔間更換12mm矽酸鈣板、鐵捲門倒吊垂板、發霉纖維 板更換、與發包圖不符追加部分、6F銅網室地坪鋪設，總 價340萬元， 已占原契約總價1,611萬5,653元逾5分之1， 另大成公司不爭執EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花 板工程契約曾與立達公司追加施工數量， 追加金額達653 萬2,755元（見本院卷第261頁），占原契約總價逾5分之2 ，常情而論，適時延長施工期限，乃屬當然。姑不論前開 追加工程是否在施工進度網圖要徑作業上，然於出工人數 不變且工作量增加逾原約定數量5分之3之情形下，當然有 適度展延施工期限之必要，此參諸大成公司就此部分工程 經業主北醫驗收時，業主並未以逾期為由扣減違約金，益 徵顯然，則大成公司徒以立達公司未依該契約第11條約定 申請展延工期且經大成公司核准，並證明追加部分在施工 進度網圖要徑作業上，即謂追加工程不影響施工期限云云 ，自不足採。至大成公司建築主任即證人高堯堂於原審固 證述立達公司有施工遲延情事（見原審卷㈡第53頁背面） ，惟其前開證述係根據契約原約定之完工期限所為之陳述 ，並未考量有追加工程之情事，自難憑取。況苟大成公司 所辯立達公司遲延之期間為自95年11月19日 起至96年4月 16日止，逾期違約金達322萬3,131元乙節屬實，以立達公 司就該契約之保留款不過113萬2,421元，再以保留款應優 先將其中5%充作保固金，則大成公司為保障其逾期違約金 債權，自應要求由立達公司所得領取之估驗計價款中優先 扣除，然大成公司於契約原定95年11月18日完工期限屆至 後，猶持續發給立達公司估驗計價款，有估驗請款單為證 （見本院卷第208至209頁），顯與常情有悖，則大成公司 所辯立達公司有逾期情事，其得以逾期違約金相抵銷云云 ，自不足取。 ⒌善傳公司之溢領款498萬6,799元： ⑴按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證外，不得為 任何保證人，公司法第16條第1項定有明文。 是公司章程 定有得為保證者，公司所為之保證即非無效，仍應負保證 之責，自不待言。查大成公司前向國立故宮博物院承攬「 國立故宮博物院正館公共空間展覽動線調整與週邊環境改 善工程暨正館建築物耐震補強工程」，並將其中輕隔間及 天花板工程轉包予善傳公司（嗣改名為太子鼎實業有限公 司，下仍稱善傳公司），並訂立EBA-560034輕隔間及天花 板工程契約與EBA-560035輕隔間及天花板材料買賣契約， 立達公司就上開2契約 均擔任善傳公司之連帶保證人乙情 ，有契約在卷可稽（見本院卷第113至125頁）。次查，立 達公司章程第2條之2約定：「本公司得對外保證」，有臺 北市政府101年3月19日 府產業商字第10182071100號函送 立達公司章程影本可稽（見本院卷第180頁） 。是以立達 公司為債務人善傳公司所為保證，自屬合法有效，潭潢公 司主張立達公司不得為他公司保證云云，顯非可取。 ⑵潭潢公司又主張大成公司對立達公司之請求權業已罹於時 效，其得代立達公司拒絕給付云云。然查，大成公司係依 民法第179條及連帶保證之約定， 請求立達公司為善傳公 司返還溢領之工程款， 依民法第125條規定消滅時效為15 年，而善傳公司向大成公司最終請求估驗計價時間為95年 3月20日， 以此起算大成公司對善傳公司請求返還溢領工 程款之請求權消滅時效期間，則本件大成公司於99年3月3 0日提出抵銷抗辯，顯未罹於時效， 潭潢公司以大成公司 對善傳公司之侵權行為損害賠償請求權及工程款請求權已 逾2年而謂立達公司得拒絕給付，顯有誤會，而不足採。 ⑶大成公司主張善傳公司每月請領估驗計價款經與業主故宮 博物院結算數量相比對，溢領工程款677萬8,839元，扣除 保固款後，猶應返還溢領工程款498萬6,799元乙節，無非 係以善傳公司與大成公司之估驗請款單以及大成公司與業 主故宮博物院間之結算明細表、結算資料修正為其根據（ 見本院卷第127至135頁）。惟觀之大成公司與善傳公司所 簽立之前開工程契約，第7條第1項約定：「本工程係採實 作實算，依契約詳細價目表所列之工程項目及單價，以竣 工驗收合格之實作數量結算計給」第9條第1項約定：「契 約自開工日起，每月依實際完成數量經甲方（指大成公司 ）驗收合格後估驗計價1次」第3項約定：「估驗時應由乙 方（即善傳公司）提出估驗明細單，並依甲方規定之格式 ，填報有關工作內容，數量計算書及施工圖等書面報表資 料，經甲方工地主任核符簽認後開立發票以請款」（見本 院卷114至115頁），亦即善傳公司就每月實際施作數量， 經填報有關工作內容、數量計算書及施工圖等資料，報請 大成公司工地主任查核簽認相符，大成公司始按實作數量 估驗計算給付。而前開工程契約之結算金額為1,634萬9,6 42元，大成公司稱善傳公司溢領之工程款達677萬8,839元 ，占結算金額逾40%， 顯然與前開約定內容不符而難令人 置信。又大成公司所辯善傳公司溢領工程款無非係以大成 公司與善傳公司之估驗計價數量，超出大成公司與業主故 宮博物院結算數量，而認善傳公司有溢領工程款情事。惟 善傳公司與大成公司間，大成公司與業主故宮博物院間就 上開工程是否約定採取同樣估驗計價標準，未據大成公司 舉證證明，參以大成公司與業主故宮博物院間就上開工程 之結算，業主故宮博物院曾指示佳泰工程顧問股份有限公 司（下稱佳泰公司）修改結算資料，有關結算部分認大成 公司與業主故宮博物院間之工程契約附加條款並無訂定結 算方式，故就可確實點計實作數量者，以實作實算方式辦 理，無法計數者， 以契約第3條規定辦理結算，有佳泰公 司98年12月10日佳（98）管字第9812103號函為證 （見本 院卷第134頁） ，顯見大成公司與業主故宮博物院間就主 體工程之結算方式，並非毫無疑義，則大成公司徒以其與 善傳公司、業主故宮博物院間結算數量之出入，即謂善傳 公司溢領工程款，實不足取。大成公司既不能證明善傳公 司應返還溢領工程款，則其以立達公司為善傳公司之連帶 保證人，謂立達公司應連帶返還溢領工程款並與本件請求 相抵銷，亦屬無據。 ⒍基上，立達公司得請求大成公司給付之保留款及追加工程款 為529萬1,924元，惟大成公司得執以扣除或抵銷之費用共計 100萬6,600元，是大成公司猶需給付立達公司428萬5,324元 。 ㈥潭潢公司得代位立達公司請求大成公司給付，並由潭潢公司 受領： 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利， 民法第242條前段定有明文。次按債 權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法 院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制 執行法第119條第1項規定，向執行法院聲明異議，執行法院 雖祗核發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，惟債務人 對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效 果，尚非不得為之。 又如有民法第242條前段情形，債權人 仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求 第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬債 務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該 債權人無代位受領之權 （最高法院90年度台上字第905號判 決要旨參照）。 查潭潢公司對立達公司有工程款債權816萬 5329元及法定遲延利息存在，立達公司已倒閉，其負責人不 見蹤跡，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈠），立達公 司怠於對大成公司提起給付訴訟以行使權利之情況甚明，潭 潢公司為保全其對立達公司前開債權，以自己之名義代位請 求大成公司給付立達公司保留款及工程款，並由潭潢公司代 位受領，於法自屬有據。 七、綜上所述，潭潢公司對大成公司有工程款債權816萬5,329元 及法定遲延利息存在， 立達公司對大成公司仍可請求系爭6 項契約之保留款及追加工程款債權共428萬5,324元，且立達 公司怠於行使。 從而，潭潢公司依民法第242條規定，請求 大成公司給付立達公司428萬5,324元，及自起訴狀繕本送達 之翌日即99年2月11日（見原審卷㈠第165頁）起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，並由潭潢公司代位受領，為有 理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 原審就前開應准許部分，判決潭潢公司敗訴，並駁回其假執 行之聲請，自有未洽，潭潢公司上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改 判如主文第3項所示。 至前開不應准許部分，原審判決潭潢 公司敗訴，核無不合，潭潢公司上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就 前開應准許部分，判決大成公司敗訴，核無違誤，大成公司 附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其附帶上訴。潭潢公司勝訴部分，兩造分別陳 明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰 分別酌定相當擔保金額准許之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由， 依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條 、第78條、第463條、第385條第1項、第390條第2項、第392 條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 張靜女 法 官 賴惠慈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 30 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。