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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第175號 上　訴　人　松逸工程有限公司 法定代理人　陳俊男 訴訟代理人　蘇清文律師 　　　　　　溫思廣律師 複代 理 人　張馻哲律師 被上 訴 人　國亨營造股份有限公司 法定代理人　徐藝倢 訴訟代理人　周威良律師 　　　　　　陳柏乾律師 　　　　　　張本皓律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年9 月30日臺灣新北地方法院99年度建字第64號第一審判決提起上訴 ，經本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國98年12月30日簽訂工程合約書，由 伊承攬被上訴人位於新北市○○區○○路工地（下稱學府路 工地）之模板工程，約定每平方公尺單價為新臺幣（下同） 330元，每月依實際施作數量計算工程款，於次月5日向被上 訴人請款，被上訴人於當月20日給付該期工程款90%，給付 方式為50%現金、50%60天期票，另10%尾款於拆架完成後， 以90天期票給付。伊於99年3月份施作模板數量3,192平方公 尺，工程款計為1,106,028元，依約於同年4月5日向被上訴 人請款。詎料被上訴人以伊前曾溢領所承攬另一位於新北市 ○○區○○○街工地（下稱國際一街工地）模板工程款12,6 40,975元為由，主張抵銷，並自同年4月起，由伊承攬學府 路工地模板工程之每期工程款中扣抵55萬元。伊否認有溢領 工程款情事，對被上訴人上開主張難以接受，乃於同年4月 22日催告被上訴人於文到7日內，給付同年3月份工程款之 90%即995,424元，並於被上訴人付款前先行停工，惟催告期 滿後被上訴人仍未給付，伊遂於同年5月3日依民法第254條 規定，解除兩造間學府路工地模板工程合約。並於同年5月 12日依民法第259條、第260條規定請求回復原狀及損害賠償 ，催告被上訴人於文到3日內返還伊已施作之相當於所受領 勞務及使用模板之價額3,225,481元（即10%保留款〈尾款〉 1,065,400元及已施作未給付之工程款2,160,081元），與解 除契約時伊預計可完成而尚未完成之模板數量29652.65平方 公尺，依同業利潤標準11%計算之所失利益1,076,391元，共 計4,301,872元（0000000＋0000000＝0000000），爰求為被 上訴人給付4,301,872元及加付自催告期滿翌日即99年5月17 日起算之法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴判決，上 訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人4,301, 872元，及自99年5月17日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊與上訴人基於多年合作情誼，對上訴人之 請款作業，原僅須備妥相關文件，即如數給付。嗣上訴人於 98年12月就所承攬學府路工地模板工程向伊請款，伊公司新 進工程師翁士欽為求慎重乃依據上訴人之請款單據，驗算其 請款金額，赫然發現上訴人有溢領工程款之情事，經伊向上 訴人反應，其自知理虧，乃簽立同意書，同意無條件放棄施 作學府路工地3棟模板工程之其中2棟工程之權利，並將每平 方公尺單價自372元降為330元，因而於99年1月之請款單中 扣除浮報面積1,116.11平方公尺之款項415,193元（計算式 ：1116.11x372=415193），並將原單價372元降為330元，請 款額再扣除232,071元【計算式：（000-000）x5525.49=232 071）】。嗣伊即就上訴人之前另承攬之國際一街工地模板 工程，重新詳為驗算，亦發現有溢領工程款情事。伊多次欲 與上訴人協商溢領工程款解決方案，惟均遭上訴人以須請公 正第三人共同對帳為由，拒不處理。伊迫於無奈，乃以99年 4月21日中和郵局第437號存證信函通知上訴人，以前所溢領 國際一街工地模板工程款項，自現承攬之學府路工地模板工 程，每期工程款中扣除55萬元，以為抵銷，其餘工程款伊仍 願給付。然上訴人不僅拒絕受領，竟自99年4月28日起停工 ，顯已違反工程合約書第22條第1項第2款，不得停工達2日 以上之約定，伊乃於99年4月30日以中和郵局第497號存證信 函，終止兩造學府路工地模板合約。伊願以原審認定4,033, 526元為準，為上訴人國際一街工地模板工程之溢領款，與 上訴人所主張之學府路工地模板工程之保留款1,065,400元 ，扣除5%營業稅及上訴人應負擔而由伊代墊之5萬元罰款後 之餘額962,130元【（0000000×0.95）－50000＝962130】 及上訴人主張已施作尚未給付工程款2,160,081元，扣除5% 營業稅後之工程款2,052,077元（0000000×0.95＝0000000 ）為抵銷，經抵銷後，上訴人尚應給付伊1,019,319元（4, 033,526－962,130－2,052,077＝0000000），伊並無積欠上 訴人款項，亦無給付遲延，上訴人自不得依民法第254條之 規定，主張解除契約，亦不得請求伊返還相當於受領勞務、 使用模板之價額3,325,481元及所失利益1,076,391元等語， 資以為辯。聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、兩造於98年8月19日簽訂工程合約書，由上訴人承攬被上訴 人位於學府路工地地下3層及1至24樓之模板工程，約定單價 每平方公尺372元，按驗收數量實做實算，每30天按實做工 程數量估驗付款90%，於每月5日請款，20日領款，尾款10% 於拆架完成後，以90天期票之方式給付。嗣上訴人於98年12 月23日簽立同意書，同意無條件放棄上開模板工程3幢中之2 棟工程，且該工程全部請款單價將與日後接手承包之單價、 條件相同。兩造因而於98年12月30日另簽訂工程合約書，將 上開模板單價自372元降為330元之事實，為兩造所不爭，並 有工程合約書暨所附之估價單各2件、同意書1件（見原審卷 第91-96頁，第8-12頁）可按，堪認真實。上訴人主張被上 訴人以不實之扣抵溢領款為由，拒不給付99年3月份90%估驗 款995,424元，伊催告付款未果，先行停工，嗣並解除契約 ，因而請求被上訴人回復原狀，返還相當於所受領勞務、使 用模板之價額及賠償所失利益，共計4,301,872元。被上訴 人則以上訴人就本件學府路工地模板工程及前所承攬之國際 一街工地模板工程均有虛報施作數量，溢領工程款之情事， 經伊發現後通知上訴人逐期扣抵學府路工地模板工程款，竟 遭拒絕，即自行停工，伊已依約終止契約。上訴人就國際一 街工地模板工程所溢領之工程款為4,033,526元，應行返還 ，與本件學府路工地模板工程尚得請領之剩餘保留款962,13 0元及已施作伊尚未給付工程款2,052,077元債務為抵銷後 ，上訴人已不得再向伊請求等情置辯，則本件首應審究者厥 為被上訴人抗辯上訴人有溢領工程款之情事，是否有據？經 查： ㈠上訴人於98年12月5日就學府路工地模板工程之第2期地樑及 水箱版（筏基）請款估驗完成數量記載為6,641.6平方公尺 ，請款金額按原定單價每平方公尺372元計算，計為2,470,6 75元，有上訴人所不爭之98年12月5日請款估驗單可憑（見 原審卷2第48頁），然依該建案建築圖計算之大北大（即學 府路工地）模板數量總表所示，該地樑及水箱版（筏基）模 板面積僅有5,525.49平方公尺（見原審卷2第51-53頁），被 上訴人主張經其公司新進工程師翁士欽驗算發現虛報數量溢 領後，即與上訴人之法定代理人陳俊男協商，經陳俊男於98 年12月23日簽立同意書，同意無條件放棄施作學府路工地3 棟模板工程之其中2棟工程之權利，並將每平方公尺單價自 372元降為330元，兩造並另行於98年12月30日簽立減價後之 工程合約書，有上訴人不爭之同意書、98年12月30日工程合 約書可按（見原審卷1第96頁、第8-12頁），嗣上訴人於次 期即99年1月5日學府路工地模板工程之第3期請款估驗單之 項目名稱編號5記載「扣多請數量」、數量「1,116.11平方 公尺」、金額「415,193元」（計算式：1116.11x372=41519 3），並於項目名稱編號4記載「扣議價」、數量「5,525.49 平方公尺」、金額「232,071元」【計算式：（000-000）x5 525.49=232071）】，有上訴人所不爭之99年1月5日請款估 驗單可憑（見原審卷第49頁、本院卷第49頁），而將98年12 月5日請款估驗單上超逾5,525.49平方公尺所領取之數量金 額，並同前開同意書、減價後之工程合約書所載之減價金額 ，一併於次期即99年1月5日請款估驗單上同意扣還，顯然上 訴人業已承認其就98年12月5日學府路工地模板工程之第2期 地樑及水箱版（筏基）估驗報請完工數量不實，而溢領工程 款。再參酌系爭學府路工地之業主即綠水建設股份有限公司 總經理陳文堯於原審證稱「我有看過該同意書，寫同意書之 前，建設公司與被告公司向范仁達（按係該建案之監工）說 要陳俊男放棄兩棟模板工程的承包，因為他面積及價錢都有 多報，所以范仁達先把同意書寫好交給陳俊男簽名，簽名的 時候我有在場，在陳俊男簽名之前，陳俊男曾經提出他放棄 一棟工地作兩棟工地，我不同意，後來陳俊男也沒有堅持， 就在同意書上簽名，陳俊男有說他已經做到地下室，要求做 到地面層，這個部分我有同意。」「（問：有沒有說過去溢 領的工程款還要向原告公司要回來？）多領的也是要回來， 留一棟工地給陳俊男作，是為了避免全部工地都停工。所以 在99年1月5日扣了一筆232,071元及415,193元回來，公司沒 有承諾說溢領的不用追回來。」「（問：單價部分有何約定 ？）陳俊男留下來承作的Ｅ棟工程，價錢必須和接手承包的 廠商的單價條件相同。」「（問：新的單價是降了多少錢？ ）從每平方公尺372元降到330元。」「（問：依照工程的慣 例，有沒有訂約以後再降價的情形，為何本件契約陳俊男同 意降價？）我們以前沒有在訂約後再降價的情形，陳俊男是 因為先前范仁達先跟他說溢領工程款的事情，陳俊男知道自 己有溢領工程款的事情，所以無條件寫了這個同意書。」（ 見原審卷2第37頁），上訴人雖辯稱係因市場價格下滑始同 意降價，並非因承認溢領理虧而同意降價云云，惟本件工程 兩造既已簽約而同受拘束，自無任意降價之理，且上訴人就 其為何同意拋棄其他2幢工程之原因，僅以未完成公開招標 手續而不得不放棄為辯，迄未能提出合理正當說明，所辯自 不足取，足認被上訴人主張上訴人於學府路工地模板工程報 請完工數量不實，而有溢領工程款之情事，應屬實在。上訴 人雖辯稱學府路工地模板工程數量，已經被上訴人先行計算 如工程合約書附件所示，係被上訴人公司人員表示不用再行 重複計算，逕依合約附件數量記載於請款估驗單請款，因被 上訴人合約附件減項欄位錯置導致數量計算有誤，上訴人請 款時未核對數量致亦發生錯誤云云，惟此已為被上訴人所否 認，且與工程合約書第3條約定按驗收數量實做實算不符， 而工程合約書附件所示各施工樓層統計表（見原審卷1第95 頁背面），其「Ｆ樓層」所載數量6,641.6平方公尺，固與 上訴人98年12月5日請款估驗單相同，上訴人辯稱其上Ｂ3樓 層欄位所載之扣減數量「-1015」係錯置，應移置「Ｆ樓層 」欄位，致所計算之6,641.6之數量有誤云云，惟上訴人聲 請訊問之證人范仁達迭經通知無著，其空言辯稱欄位錯置已 屬無據，且縱認係屬錯置，6,641.6平方公尺，扣減所主張 之1,015平方公尺，其數量為5,626.6平方公尺（6641.6－10 15＝5626.6），亦與上訴人於99年1月5日請款估驗單所承認 之正確數量5,525.49平方公尺不符，況本件工程兩造既約定 實做實算計價，該合約書附件所示各施工樓層統計表，核其 性質僅係供雙方參考之用，自不得憑以作為估驗請款之依據 ，所辯自不足據。 ㈡被上訴人主張就學府路工地模板工程發現上訴人有上揭溢領 工程款情事後，即再就上訴人前所承攬之國際一街工地模板 工程重新驗算，亦有溢領等情，雖為上訴人所否認，惟經原 審囑託臺北市結構工程工業技師公會，依據兩造所確認之國 際一街工地之原建築圖、結構圖、一樓現況室外水溝、花台 部份之圖說、上訴人所提供10項之特殊施作方式與位置圖， 鑑定國際一街工地模板及填充保麗龍之數量。對於上訴人無 法提供保麗龍厚度及支承保麗龍用途之模板高度位置之尺寸 ，則由鑑定單位依據一般工程慣例，予以計算保麗龍及模板 之數量。經鑑定結果，國際一街工地模板工程數量為139,03 6.6平方公尺（見外放100年6月29日（100）北結師鑑字第23 36號鑑定報告書第5頁），另就保麗龍面積經計算為2,223.4 1平方公尺（見原審卷2第155、156、162頁之（100）北結師 雄（十）字第0000000號函及檢附之保麗龍尺寸面積數量光 碟資料），被上訴人復同意將該保麗龍面積併入模板面積計 算工程款予上訴人（見原審卷2第177頁背面），是二者數量 共計為141,260.01平方公尺（000000.6+2223.41=141260.01 ）。惟臺北市結構工程工業技師公會嗣以101年6月13日北結 師雄（十一）字第101047號函覆本院，就該工程Ｆ棟7樓造 型牆鑑定面積計算有誤，應扣除47.64平方公尺，並經鑑定 機關指定技師邱輝煌到庭陳述說明在案（見本院卷第66頁、 第92頁背面），是鑑定結果二者總面積應為141,212.37平方 公尺（000000.01－47.64＝141212.37）。而兩造就國際一 街工地模板工程，約定每平方公尺單價為385元，上訴人前 向被上訴人估驗請領之施作面積為151,736.7平方公尺，已 領取工程款58,418,629元，有兩造所不爭之工程合約書、請 款估驗單可證（見原審卷1第97至101頁、第134頁），則上 訴人所估驗請領面積151,736.7平方公尺，較實際施作面積 多達10,524.33平方公尺（000000.7－141,212.37＝10524.3 3），以每平方公尺385元計算，上訴人就國際一街工地模板 工程溢領工程款為4,051,867元（10,524.33×385＝4,051,8 67，元以下四捨五入），惟被上訴人嗣於本院仍具狀表示以 鑑定機關更正前面積計算溢領金額即原審所認定之金額4,03 3,526元為據（見本院卷第195頁），本院自應受其拘束，並 以4,033,526元為上訴人國際一街工地模板工程溢領之金額 。 ㈢上訴人雖以國際一街工地之Ｆ棟建物3、4、5樓結構格局圖 說均屬相同，另Ｃ棟與Ｆ棟結構格局亦均相同，且假柱工程 自3至12樓結構完全相同，但鑑定數量竟各自不同，互有落 差，因而謂鑑定機關鑑定不實云云，惟臺北市結構工程工業 技師公會嗣以101年6月13日北結師雄（十一）字第101047號 函覆本院稱「造型外牆模板數量誤植樓層，但總量正確，3 樓牆模板的數量，其中63.3平方公尺應歸到2樓，故3樓牆模 板數量應與4樓及5樓牆模板數量相同。Ｃ棟的3樓及4樓與Ｆ 棟的3樓及4樓差別在造型牆及屋頂平台。有關假柱部分在8 樓以上設計「露梁」方式，與7樓以下設計為「假柱」並不 相同，故兩者數量並不相同」（見本院卷第66頁）。復經鑑 定機關指定技師邱輝煌到庭說明：「C棟的三、四樓與F棟三 、四樓差別是C棟三樓有屋頂平台、露台，所以還多了四周 的造型牆，F棟四樓有飛簷牆，C棟的沒有（當庭提出建築圖 影本附卷），另外C棟F棟方向、尺寸及開口都不同。」「C 、F棟三至七樓有一個ㄇ字型的假柱，八到十二樓則沒有假 柱的設計，而是露樑的形式。」「（建築圖）在協調會時， 雙方做為計算的標準，圖是雙方提供給我轉交給對方，然後 對方再寄還給我，於（100）北節師鑑字第2336號鑑定報告 第九項鑑定結果第一點依據民國99年12月10日，協調會議之 會議結論：兩造同意模板數量計算依原建築圖及結構圖為主 。」「C棟F棟是不一樣的，從建築圖C棟八樓的柱子尺寸、 大小、方向、開口是與F棟不同的，並非上訴人所主張的C棟 F棟樑是相同的，所以數字無法完全一樣」，並有鑑定技師 邱輝煌提出而為兩造所不爭之各相關樓層建築平面圖9紙可 按（本院卷第92-93頁，第142-150頁），及鑑定機關嗣函覆 本院檢附提供之標明Ｃ、Ｆ棟造型、外牆、屋頂平台、梁柱 差異所在之建築平面圖3件可按（見本院卷第163-165頁）， 經核與技師邱輝煌上開說明情節並無不符，上訴人謂鑑定機 關將結構格局相同之上開各樓層模板數量，鑑定結果竟各自 不同，互有落差，指摘鑑定機關鑑定不實云云，自不足據。 而技師邱輝煌復陳稱「特殊施作的方式及位置詳如鑑定報告 附件六所示。100公分以下的孔洞模板數量不扣除，有遵照 上訴人的原則來計算，至於柱牆、牆與牆間的接頭，沒有在 特殊施作的方式考量內，也不在當初雙方的協議內容內，但 是只要有重疊的部份就扣除，要扣除重疊部份是一般工程慣 例，上訴人現在是主張要重疊的數量不扣除，這不在當初的 協議範圍內。」（見本院卷第93頁背面），並覆稱「有關壓 梁模板數量，因屬臨時假設工程，故未計入本次鑑定之總模 板數量中」（見本院卷第162頁），而上訴人法定代理人亦 自承「當初協調會上我可能沒有提到（壓梁要計入模板數量 ）。」（見本院卷第94頁），則上訴人於鑑定協議時既未就 柱牆、牆與牆間的接頭及壓梁等請求納入鑑定，且所指亦與 一般工程慣例相違，事後再以此指摘鑑定人未行鑑定，復以 鑑定人事後係委任未到現場之第三人進行估算作業等之不影 響鑑定結果之細節問題，謂鑑定人有短估模板數量，鑑定不 實云云，自不足取。又兩造鑑定時於99年12月10日協調會上 既協議模板數量之計算依原建築圖及結構圖為主（見前揭鑑 定報告之附件四第3頁），並經技師邱輝煌到庭說明如上， 上訴人於鑑定後始以假柱工程部分，原建築圖與現場實際情 況不同云云，據以指摘鑑定不實，自不足採。 ㈣又上訴人指摘被上訴人就國際一街工地模板工程，亦係以伊 所請領相同模板數量，向其上包業主即訴外人永德建設股份 有限公司（下稱永德公司）請款，獲取轉包利潤，並經永德 公司複核估驗無誤，永德公司未向被上訴人求償，被上訴人 並未因此受損害，自不得向伊請求返還工程款云云，惟查兩 造間系爭模板工程承攬關係，與被上訴人與永德公司間承攬 關係，係屬分立不同之法律關係，縱被上訴人對永德公司亦 有模板數量請領不實問題，永德公司是否對被上訴人主張行 使權利，基於債權相對性原則，與上訴人無涉，亦非上訴人 所得置喙。被上訴人受領永德公司之給付利益，與被上訴人 溢付工程款予上訴人之損失，其給付原因行為各自不同，二 者間並無因果關係可言，自不得謂被上訴人未受損害或其損 害已獲填補。兩造國際一街工地模板工程合約既約定按驗收 實做實算計價，有雙方所不爭之工程合約書可憑（見原審卷 1第97頁背面），被上訴人實際給付之工程款既超逾上訴人 實際施作數量，就該超逾部分之金額，上訴人依約本無受領 之權利，被上訴人亦無給付之義務，上訴人顯然係無法律上 原因而受利益，致被上訴人受有損害，自屬不當得利。上訴 人謂被上訴人並未因此受損害，不得依不當得利規定請求返 還溢付之工程款云云，自不足取。其聲請本院調取被上訴人 與永德公司間之工程合約，即無必要。又上訴人辯稱模板數 量經被上訴人驗收確認後付款，兩造已履約完畢，不得主張 抵銷云云，查國際一街工地模板工程，雖經被上訴人驗收付 款完畢，惟本件合約既約定按驗收實做實算計價，如前述， 上訴人估驗不實，被上訴人未察逕為付款，就溢領工程款， 上訴人並非應取得該給付權益之歸屬對象，而成不當得利， 依公平原則，自有調整其財產變動之必要，上訴人尚不得以 國際一街工地業已履約付款完畢，即謂被上訴人不得再以不 當得利請求返還並主張抵銷，附此敘明。 四、上訴人就國際一街工地模板工程，溢領工程款4,033,526元 ，被上訴人得依不當得利規定請求返還，如前述，被上訴人 主張於上訴人請領學府路工地模板工程之各期估驗工程款時 予以抵銷，雙方債務給付種類相同，並均屆清償期，依民法 第334條第1項規定，自屬有據。上訴人拒絕抵銷，指被上訴 人遲延給付99年3月份估驗工程90%之工程款995,424元，始 行停工，進而主張解除契約，自不足取。況本件模板工程承 攬，乃係建築物各樓層模板勞務之施作、拆架給付之繼續性 契約，依各樓層模板工程施作、拆架之開始、完成，定作人 即被上訴人均得享有各樓層工作履行之實益，就此已有履行 實益之繼續性承攬契約，依其性質，因嗣後債務不履行，應 以終止之方法消滅其契約關係，自不得解除契約，使其溯及 的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，其主張解除契約 ，請求回復原狀，亦於法不合。從而，上訴人主張解除契約 ，依民法259條、260條規定請求回復原狀及債務不履行損害 賠償，自不能准許。 五、綜上所述，上訴人主張被上訴人遲延給付學府路工地模板工 程工程款，解除契約，為不足採。被上訴人抗辯上訴人前就 國際一街工地模板工程，溢領工程款4,033,526元，主張抵 銷，尚屬可取。上訴人依民法第259條、第260條規定請求回 復原狀及損害賠償，自屬無據。從而，上訴人請求被上訴人 給付4,301,872元，及自99年5月17日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌 後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要。又被上 訴人主張終止契約後兩造應結算之工程款究為多少，並非本 件訴訟標的所應審理範圍，本院自無庸加以審究，附此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 14 日 民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 邱璿如 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 16 日 書記官 鎖瑞嶺 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。