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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第177號 上　訴　人　陳德榮 訴訟代理人　羅正展律師 被　上訴人　亞記營造工程股份有限公司 法定代理人　鄭福禎 訴訟代理人　陳錦芳律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年1 0月7日臺灣臺北地方法院99年度建字第53號第一審判決提起上訴 ，本院於102年2月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人起訴主張：伊及訴外人池宗勇與被上訴人於民國94年10 月間簽訂「臺北市○○區○○路0段○○段0○段000○地號住 宅大樓新建工程」(下稱「系爭工程」)之工程合約書(下稱「 系爭契約」)，約定由被上訴人承攬系爭工程，工程總價4億1, 500萬元，完工期限為自開工日起算630日曆天(雨天、星期例 假日及國定假日均包括在內，不得扣除)，並以領取使用執照 為完工條件，每逾期1日罰款工程總價千分之1。嗣系爭工程於 94年8月8日開工，加計630日曆天，應於96年4月30日完工，然 被上訴人遲至96年10月30日始取得使用執照，逾期183天，並 追加工程款2,604萬，工程總價合計4億4,104萬元。有關展延 工期部分，被上訴人所辯均無可採。爰依系爭契約第5條第2款 之約定，請求以每逾期1日扣罰44萬1,040元計算之違約金。因 系爭工程合約之定作人為伊及池宗勇，無法區分何部分工程係 由伊定作，何部分工程由池宗勇定作，其給付屬不可分之性質 ，依民法第293條第1項規定，逾期罰款得由各債權人請求，並 向債權人全體給付，故伊起訴請求被上訴人給付逾期罰款予伊 及池宗勇，退步言，如上開逾期罰款屬可分之債，依民法第27 1條之規定，伊及池宗勇對被上訴人所有之違約金債權應平均 分受之，故伊得請求之金額為4,033萬5,160元(441,040×183 ÷2＝40,355,160)，因違約金額大，伊先就其中1,000萬元部 分請求，其餘請求權保留。爰先位聲明：被上訴人應給付上訴 人及訴外人池宗勇1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明：被上訴人應給付 上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。 被上訴人抗辯：系爭工程係由17名地主合資興建，各地主均為 起造人，由伊承攬系爭工程。依系爭契約附表請款明細表所載 ，系爭工程業已完成初驗、複驗，並交屋完畢，另上訴人、陳 英傑、陳巧真、陳妙真等人依追加減協議書應給付之追加款， 亦已結清，其餘追加款，起造人均已結清，顯見伊並無完工違 約之情事。系爭工程合約第5條第2款明定開工日為「放樣勘驗 核准日」，伊申報放樣勘驗，台北市政府工務局同意備查之發 文日期為95年1月6日。系爭工程因上訴人變更設計，依增加之 工程費占原工程總價之比例計算後，須延長工期39.5天。系爭 工程施作過程中因業主變更總戶數，由原核定之58戶變更修正 為56戶，影響完工期限應展延34天。颱風、民俗節日及選舉日 應不計工期35天。計應扣除108.5天，且兩造曾合意展延工期7 3.5天。因此，自放樣勘驗核准翌日95年1月7日起算630日曆天 ，加計延展工期73.5天，完工期限延至96年12月9日屆滿，系 爭工程既於96年10月30日完工，並未逾延展之完工期限。上訴 人所主張之逾期罰款屬民法第250條第2項之損害賠償總額預定 性違約金，依民法第514條第1項之規定須於1年內行使，上訴 人於97年3月20日前知悉系爭工程於96年10月30日完工，遲至9 8年10月30日始提起本訴訟主張，已罹於時效。如上訴人得請 求違約金，逾期違約金屬可分之債，僅能依持分比例1.2050% 計算，系爭工程因業主變更設計追加工程增加樓地板面積等項 目、總戶數由原核定之58戶變更為56戶，非伊一方因素所造成 ，系爭大樓追加工程所得利益由全體起造人均霑，難謂展延工 期對於上訴人有何不利，此外，上訴人未因被上訴人未在630 日曆天內完工而受有損害，違約金過高應予酌減等語。 原審判決駁回上訴人之訴，上訴人上訴聲明：㈠先位聲明：⒈ 原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人與池宗勇1,000萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保聲請宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉ 被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊願供擔保聲請宣告假執 行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上 訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。 兩造不爭執之事項：(本院卷㈠第164頁反面至第165頁正面) ㈠臺北市○○區○○段○○段000地號等土地上之住宅大樓新 建工程(建照字號：94年建字第263號，即系爭工程)係由17 名地主合資興建，各地主均為起造人。上訴人代表陳家( 上 訴人本人、陳英傑、陳巧真、陳妙真、陳振杰）及李桃、李 明美等人；池宗勇代表池家(池宗勇本人、池宇馥、池明穎 、許月妲)及陳怡帆、陳秀春、劉懿德等人；張俊哲代表張 家(張俊哲本人、李金蘭、李月蘭，但張俊哲係以張俊哲建 築師事務所為見證人之方式簽署契約)於94年10月間與被上 訴人簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬施作系爭工程，總 價為4億1,500萬元。 ㈡被上訴人會同監造人及起造人於94年8月8日依建築法第54條 向主管建築機關申請建照執照之開工日期備查。被上訴人於 94年12月13日向臺北市政府工務局申請放樣勘驗，該局於95 年1月6日同意備查。 ㈢系爭工程原戶數為58戶，嗣於96年8月22日向臺北市政府建 築管理處申請變更為56戶，臺北市政府都市發展局於96年8 月31日同意戶數變更。 ㈣被上訴人於96年9月27日發函予張俊哲建築師事務所、池宗 勇及上訴人，表明系爭工程完工期限應展延至96年12月9日 ，張俊哲建築師事務所復於同年10月5日通知上訴人有關被 上訴人來函要求展延工期一事。 ㈤上訴人與訴外人陳英傑、陳巧真、陳妙真曾針對系爭工程與 被上訴人簽訂工程追加減協議書，並付訖追加之工程款。 ㈥被上訴人於96年10月16日發函上訴人：「今本工程業經消檢 通過，刻正進行使用執照申請作業」。系爭工程於96年10月 30日取得使用執照。 本件爭點：(本院卷㈠第165頁正面) ㈠上訴人主張系爭工程有逾期完工之情形，依系爭契約第5條 第2款之約定請求被上訴人給付違約金，有無理由？ ⒈系爭契約第5條第2款「本工程之完工期限為開工日起算63 0日曆天完工」其中「開工日」為何？ ⒉系爭工程是否因業主變更設計、變更戶數、天然災害及其 他不可抗力因素而應自完工期限扣除？應扣除之日數為若 干？ ⒊兩造是否曾合意展延工期？如是，展延之日數為若干？ ⒋上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？ ㈡如上訴人得請求違約金，上訴人請求系爭工程逾期違約金之 債權，是否屬可分之債？如是，上訴人得請求之比例為何？ ㈢如上訴人得請求違約金，兩造約定之違約金是否過高而應予 酌減？ 本院之判斷： ㈠上訴人主張系爭工程有逾期完工之情形，依系爭契約第5條 第2款之約定請求被上訴人給付違約金，為無理由。 ⒈上訴人主張：系爭工程完工期限為自開工日起算630日曆 天，並以領取使用執照為完工條件，被上訴人於94年8月8 日開工，然遲至96年10月30日始取得使用執照，逾期183 天，被上訴人應依系爭契約第5條第2項之約定給付逾期違 約金，大樓於93年2月即申請建造執照，於95年1月4日申 請變更設計，95年1月4日正進行基地土方開挖，各樓層尚 未施工，無增加工作量之事，系爭門牌初編證明書96年9 月5日核發時，被上訴人消防設備工程仍在施工中，對於 被上訴人完成消防設備竣工自行勘驗檢查事，無什影響， 依工程合約書第5條第4款約定，如發生天災、人禍時應即 以書面通知上訴人，經上訴人核定後可不計入工期，否則 計入工期，上訴人未同意展延工期，系爭工程毋庸展延工 期等語。被上訴人抗辯：系爭工程合約第5條第2款已明定 開工日為「放樣勘驗核准日」，被上訴人於94年12月13日 申報放樣勘驗，台北市政府工務局於95年1月6日同意備查 ，系爭工程開工日為95年1月7日。系爭工程上訴人曾變更 設計，依增加之工程費占原工程總價之比例計算後，須延 長工期39.5天，系爭工程施作過程中因業主變更總戶數， 由原核定之58戶變更修正為56戶應展延34天，颱風、民俗 節日及選舉日應不計工期35天，計應扣除108.5天，又兩 造曾合意展延工期73.5天，因此，自放樣勘驗核准翌日即 95年1月7日起算630日曆天，加計延展工期73.5天，完工 期限延至96年12月9日屆滿，系爭工程於96年10月30日完 工，並未逾延展之完工期限等語。 ⒉系爭契約第5條約定：「工程期限：開工期限：本工程 開工日期為放樣勘驗核准日。完工期限：本工程之完工 期限為開工日起算630日曆天完工（雨天、星期例假及國 定假日均包含在內，不得扣除），並以領取使用執照為完 工之認定，逾期每1日罰款工程總價千分之一，並以工程 總價之10%為上限。……」（士林地院98年度建字第109 號卷第7頁） ⒊兩造所約定工程期限之開工日，為放樣勘驗核准(同意備 查)日，即95年1月6日。 ①建築法第56條第1項規定：「建築工程中必須勘驗部分 ，應由直轄市、縣(市)主管建築機關於核定建築計畫時 ，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工 ，主管建築機關得隨時勘驗之。」僅須承造人會同監造 人向主管機關申報，毋庸主管機關核准。系爭契約第5 條工程期限第1款約定：「開工期限：本工程開工日 期為放樣勘驗核准日。」雖使用「核准」之字眼，惟兩 造及系爭契約見證人均非法律專業人員，對主管機關「 核准」及「同意備查」之區別應不甚明瞭，故所謂「核 准」，應係指主管機關之表示，即「同意備查」之意。 被上訴人於94年12月13日申報系爭工程之放樣勘驗，經 臺北市政府工務局依行政程序於95年1月6日同意備查( 原審卷㈡第17至18頁，本院卷㈠第218頁），是依系爭 契約之約定，兩造所約定工程期限之開工日，為放樣勘 驗核准(同意備查)日，即95年1月6日。 ②關於上訴人其餘主張不足採之說明： ⑴上訴人主張：使用執照存根、承造人及營業專任工程 人員竣工勘驗檢查報告表上所載之開工日期為94年8 月8日，應以94年8月8日為開工日；系爭契約第5條之 放樣勘驗核准日之「核准」二字應屬贅文，以放樣勘 驗日為本件工程開工起算日等語。按解釋契約，固須 探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字， 但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者， 即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字 第1118號判例參照。系爭契約第5條第1款既已明文約 定計算「工程期限」之「開工日期」為「放樣勘驗核 准日」，自無由反捨契約文字，而以建築管理上之申 報開工日或放樣勘驗日作為計算工期之基準。次按建 築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公 共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制 定本法。」建築法制定目的乃於實施建築管理及維護 公益，係為公法，而建築法規之相關規定是為便於主 管機關為行政管理，然本件兩造所約工程期限之開工 日為何，屬私法領域，依當事人自治及契約自由原則 ，本得由雙方當事人約定。爾後認定是否逾期完工， 應依契約所約定之開工日計算。上訴人主張實際動工 日為94年8月8日，為被上訴人所否認，被上訴人辯以 ：依建築法第54條之規定，系爭工程領得建造執照後 ，須於6個月內開工，上訴人為避免建造執照失效， 遂於系爭契約簽訂前，94年8月8日先請被上訴人依建 築法規定申報開工，實際上還沒有開始施工，只有做 圍牆等語。被上訴人所辯，業經池宗勇即系爭契約當 事人於原審證述在卷(原審卷㈡第216頁)，應認為被 上訴人於98年8月8日尚未動工。兩造簽訂系爭契約之 時間為94年10月(士林地院98年建字第109號卷第15頁 )，如果實際動工日為94年8月8日，而兩造於94年10 月簽約時如有意以該日或之前之實際動工日為開工日 ，當直接記載該實際動工日期，然系爭契約就開工日 僅記載「放樣勘驗核准日」，應認兩造於94年10月簽 約時尚未實際開工。至於建築管理上之申報開工日， 係建管機關依據建築法，基於建築公共安全上之行政 監理活動，與契約當事人雙方約定之開工日，可能有 所不同，然不影響契約當事人間關於開工日之認定， 上訴人主張使用執照存根、承造人及營業專任工程人 員竣工勘驗檢查報告表上所載之開工日期為94年8月8 日(原審卷㈡第87、259頁)，應以94年8月8日為開工 日云云，並不足採。 ⑵上訴人主張：依建築主管機關台北市政府工務局核發 之系爭工程建造執照規定，污水排水設計圖說及消防 設備審核，應於放樣勘驗前完成，車道出入口紅磚斜 坡道設計圖說及開口設計圖說，應於放樣勘驗時完成 審查核可(本院卷㈠第78頁)，系爭工程車道出入口紅 磚斜坡道設計圖於94年7月12日核備(本院卷㈠第128 至128-1頁)，消防設備於94年8月26日完成審核(本院 卷㈠第142至143頁)，污水排水設計圖說於94年9月13 日完成審核(本院卷㈠第78頁右下方台北市政府工務 局衛生下水道工程處章戳內「設計備查」欄之日期) ，可知翌日即94年9月14日為系爭工程申報放樣勘驗 報備日等語。經查：兩造於94年10月簽約後，須由上 訴人提供相關設計送審合格資料，被上訴人製作相關 申請文件，依建築法規定及建造執照附表上規定於放 樣勘驗申報前辦妥所有應先辦事項後，才能據以申報 「放樣勘驗」，該等應辦事項需耗費時間完成後，才 能提出申請（張俊哲書狀見本院卷㈡第33頁)。依建 造執照附表所載，放樣勘驗前除應完成車道出入口紅 磚斜坡道設計圖核備、消防設備審核、污水排水設計 圖說審核外，尚應申請危險性工作場所審查、電信設 備及相關空間設計圖說完成簽證申報開工、餘土處理 計劃書審核等（本院卷㈡第37頁）。完成車道出入口 紅磚斜坡道設計圖核備、消防設備審核、污水排水設 計圖說審核之翌日即94年9月14日，與實際之放樣勘 驗並無直接關係，尚難認為係系爭契約第5條第1款之 放樣勘驗核准日即開工日。 ⑶上訴人主張：被上訴人於94年12月29日向上訴人請領 第一次工程款，於請款表上記載：「截至94年12月29 日完工比例為8.80%，亞記營造第一次請領金額為3,1 12萬5,000元」(融資撥付表見原審卷㈡第131頁)，對 照系爭契約附表之請款明細表(原審卷㈡第132頁)項 次⒈⒉⒊，可知被上訴人於94年8月8日開工後至同年 12月29日止，已完成放樣工程、導溝工程及完成連續 壁工程，即已完成整個工程之7.5%，並且正進行土方 之挖掘、支撐、PC等工程，累計完成整個工程之8.80 %等語。民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交 付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。 」可知承攬報酬本以後付為原則。現今工程實務雖多 採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契 約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期 給付而已，其目的係對於承包商財務上之融資。系爭 契約固以附表約定請款明細表(原審卷㈡第132頁)， 然上訴人並未再提出被上訴人至94年12月29日已完成 放樣工程、導溝工程及完成連續壁工程並正進行土方 挖掘、支撐、PC等工程之證據，尚難僅憑上訴人所委 任之張俊哲建築師事務所於94年12月26日所制作之融 資撥付表(原審卷㈡第131頁)之記載而認定被上訴人 於94年12月29日所完成工程之進度，故被上訴人於放 樣勘驗同意備查日前已領取部分工程款，為上訴人對 被上訴人財務上之融資，與契約約定之開工日無關。 因為承攬人會以合意之開工日期，來安排工項作業， 係為避免工程逾期而受罰逾期違約金，以防免定作人 事後翻異工程期限之開工日，使工程期限縮短，致影 響承攬人之工項作業流程。 ⑷上訴人主張：被上訴人於94年12月前已經完成放樣工 程、連續壁工程及安全觀測系統工程，正進行基開挖 工程，可是卻故意拖延到94年12月13日提出放樣勘驗 報告申報書，以圖延後本工程開工日之起算，有違誠 信原則及民法第101條第1項之規定等語。民法第101 條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人， 如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就 。」經查，上訴人上開主張之工程進度，為被上訴人 所否認，而上訴人所提出張俊哲建築師事務所於94年 12月26日所制作之融資撥付表(原審卷㈡第131頁)尚 無從認定被上訴人實際之工程進度，已如上⑶所述， 此外，上訴人未再舉證證明其所述之工程進度，難認 為真實。本件被上訴人依建築法所應辦理放樣勘驗之 申報作業，受上訴人所委任之專業建築師張俊哲（且 為地主之一）監督，兩造於94年10月簽約後，被上訴 人依建築法規定及建造執照附表上規定於放樣勘驗申 報前辦妥所有應先辦事項後，才能據以申報「放樣勘 驗」，該等應辦事項需耗費時間完成後，才能提出申 請（張俊哲書狀見本院卷㈡第33頁)，而上訴人委任 之監造建築師張俊哲（亦為地主之一、系爭契約見證 人）於94年12月12日為放樣勘驗之檢查（監造人現地 勘驗檢查報告表見本院卷㈠第158頁），被上訴人於 94年12月13日檢送有18名起造人印文之建築工程勘驗 申報書向主管機關申報放樣勘驗(本院卷㈠第157頁， 本院卷㈠第219頁台北市政府都市發展局所檢送之建 築工程勘驗申報書影本)，其時間密接，難認被上訴 人有以不正當行為阻其條件之成就，本件應無民法第 101條第1項之適用，亦難認被上訴人有違誠信原則。 ③綜上，依系爭契約第5條第1款之約定，兩造所約定工程 期限之開工日，為放樣勘驗核准(同意備查)日，即95年 1月6日。 ⒋系爭工程因變更戶數得展延工期34日、因颱風因素得展延 工期14日，計展延工期48日。 ①因業主變更設計並無展延工期之必要。 ⑴被上訴人抗辯：業主變更設計後，其中樓地板之面積 增加266.14平方公尺，造成整體施作範圍擴大及工作 量增加，致有延展工期之必要，又基礎工程、結構體 工程、外牆裝修工程、防水隔熱工程、門窗工程、電 梯工程、廚具設備、衛浴設備、雜項工程皆有新增多 項工程項目，不在原先設計施作之範圍內，且水電工 程更因業主變更設計，重新配置管線，該等增設工程 之施作均需耗費時日，故被上訴人以增加工程費用2, 604萬元占原工程總價4億1,500萬元之比例，計算延 展工期之日數為39.5日(26,040,000/415,000,000=0. 0627；0.0627×630日曆天=39.5日) ⑵經查，系爭工程係以放樣勘驗主管機關同意備查日即 95年1月6日為開工日，已如上述。系爭工程於94年12 月13日申請放樣勘驗，於95年1月4日申請建照執照變 更設計，於95年1月26日申請連續壁勘驗(建照執照見 原審卷㈡第21至26頁)。按一般工程施工習慣，設計 單位常於完成該次全部變更設計作業後始向建築管理 主管機關提出變更申請，是可知系爭工程完成變更設 計作業時，該工程僅進行至放樣階段尚未進行其他結 構體之施作，其變更設計尚不致影響工期。是以系爭 工程放樣勘驗核准日即95年1月6日為開工日，其變更 設計完成時即95年1月4日尚未開始計算工期，是以無 展延工期之必要。 ⑶至被上訴人抗辯變更設計致總樓地板面積增加、基層 面積變更、機車停車位變更、廚具設備、衛浴設備等 新增工程等，因而造成工作量增加乙節，經查，被上 訴人所抗辯造成工作量增加部分，為上訴人所否認， 上訴人主張：由於內政部94年5月18日台內營字第000 0000000號函釋，使得大樓部分空間得以登記面積， 而增加總樓地板面積，但對於申請使用執照應查驗之 大樓主要構造、室內隔間及主要設備等並無增加工期 情事，又系爭契約以使用執照核發日為完工日，至於 使用執照核發後，各樓層廚具設備、衛浴設備等與計 算完工日無關，基礎工程、結構工程、外牆裝修工程 、防水隔熱工程、門窗工程、電梯工程等，本屬被上 訴人應施作之工程，與工作量增加無關等語，被上訴 人未再舉證證明其主張之追加減工程與工作量增加之 關連性，縱使工作量有增加，被上訴人亦未舉證證明 有延長工期之必要，其此部分抗辯並不足採。 ②因變更戶數應展延工期34日。 ⑴上訴人主張系爭門牌初編證明書96年9月5日核發時， 被上訴人消防設備工程仍在施工中，對於被上訴人完 成消防設備竣工自行勘驗檢查事，無什影響等語。被 上訴人抗辯：系爭工程施作過程中因業主變更總戶數 ，由原核定之58戶變更修正為56戶，應展延34天。 ⑵依臺北市建築管理自治條例第29條之規定，「編定門 牌總表或證明」為申請使用執照應檢附之文件，從而 ，須俟戶政機關核准門牌編定，取得「編定門牌總表 或證明」後，始能申請使用執照，一旦欠缺該文件， 即無法申請使用執照。又依臺北市政府消防局有關人 民申請案件應檢附相關資料之規定，「門牌初編證明 書」亦為辦理消防安全設備檢查必備之文件（原審卷 ㈡第113頁）。因此，如果欠缺門牌編定證明書，則 無法通知消防安全檢查，更遑論取得使用執照。 ⑶經查，系爭工程於96年8月1日起至同年10月30日間， 被上訴人係辦理建築用執照申請及維護工地環境整潔 事宜（張俊哲陳報狀見本院卷㈡第35頁）。上訴人及 其他起造人於98年8月2日向臺北市士林區戶政事務所 申請門牌編定過程中，於同年8月10日共同出具申請 書向臺北市政府建築管理處申請核備，變更原核定總 戶數，嗣於同年8月31日臺北市政府都市發展局始同 意備查，迄至同年9月5日臺北市士林區戶政事務所始 核准門牌編定證明(申請書及臺北市都市發展局函見 原審卷㈡第38至39頁），被上訴人始得執此辦理消防 檢查。即自96年8月2日起至96年9月5日期間34天因上 訴人變更戶數同時延誤被上訴人辦理消防安全設備檢 查之時程，進而影響被上訴人取得使用執照之時間及 完工期限，自應展延工期34日。 ③因颱風應展延工期14日，因民俗節日或選舉日則無展延 工期之必要。 ⑴被上訴人抗辯：因颱風、民俗節日及選舉日，應分別 不計工期14日、20日及1日，計35日等語。 ⑵系爭契約第5條工程期限第2款約定：「完工期限：本 工程之完工期限為開工日起算630日曆天完工（雨天 、星期例假日及國定假日均包含在內，不得扣除）， 並以領取使用執照為完工之認定…」所謂「日曆天」 ，係相對於工作天而言，依其本義，應是日曆上之每 一天都應該算在內，系爭契約既約定以日曆天計算工 期，則無論氣候晴雨、是否為假日，均應計算在內。 行政院公共工程委員會工程採購契約範本第7條履約 期限記載：「以日曆天計算者，所有日數均應計入履 約期限。」部分機關之工程採購契約，有約定日曆天 但排除春節、中秋節...等民俗節日者，係以約定特 別予以排除，如果未約定排除者，仍應計入工期。系 爭契約第5條既以日曆天計算工期，而未約定排除民 俗節日、選舉日，即不予扣除民俗節日及選舉日，被 上訴人抗辯民俗節日20及選舉日1日應不計入工期， 並不足採。惟因颱風來臨期間工地須採取相關防颱措 施以避免發生公安意外，故於應變措施期間均無法施 工，自應予不計工期，是被上訴人抗辯因颱風（原審 卷㈡第105至106頁，與氣象局資料相符）之不可抗力 因素不計工期14天，應屬可採。 ④系爭契約第5條第4款固約定：「工程開工、停工、完工 ，乙方（即被告）應即日以書面通知甲方（即原告）， 如因天災、人禍、其他不可抗力之因素，乙方亦應即以 書面通知甲方，經甲方核定後可不計入工期。」依約被 上訴人應於上訴人變更戶數延誤被上訴人時程、颱風因 素發生後，即以書面通知上訴人申請免計工期之約定， 然被上訴人縱未以書面通知上訴人，經上訴人核定，亦 僅為被上訴人不抗辯該等因素得免計工期，如被上訴人 有此抗辯，並舉證證明時，仍認得免計工期，以符合公 平原則。蓋重點在於是否有得展延工期之事由，至被上 訴人是否以書面通知經上訴人核定，並非關鍵所在，然 工期如經展延，係有利於被上訴人之事由，故有無展延 事由，應由被上訴人負舉證責任。如在無維持上訴人正 當利益之必要下，剝奪被上訴人舉證證明確實存在得申 請展延工期事由之權利，將有顯失公平之虞。上訴人主 張渠未同意展延工期，系爭工程毋庸展延工期云云，並 不足採。 ⑤綜上，被上訴人因上訴人變更戶數及颱風因素得展延工 期天數34日及14日，計展延工期48日。 ⒌兩造未曾合意展延工期。 ①被上訴人於96年9月27日發函予訴外人張俊哲建築師事 務所、池宗勇及上訴人，表明系爭工程完工期限應展延 至96年12月9日，張俊哲建築師事務所復於同年10月5日 通知上訴人有關被上訴人來函要求展延工期（相關函文 見原審卷㈡第29、40頁）。惟上開函文僅為被上訴人通 知上訴人展延工期之意，並未經契約當事人即上訴人、 池宗勇及其他共同起造人之同意，尚不生合意展延工期 之效力。故被上訴人抗辯兩造曾合意展延工期73.5日云 云，尚非可採。 ②至被上訴人以上訴人已給付工程款及追加工程款為由， 主張同意工期展延部分，經查，上訴人給付工程款及追 加減工程款，係依系爭契約約定而為給付，與是否同意 工期展延係屬二事，附此敘明。 ⒍綜上，兩造所約定工程期限之開工日，為放樣勘驗核准( 同意備查)日即95年1月6日，完工期限為自開工日起算630 日曆天，但因變更戶數及颱風因素展延工期48天，則被上 訴人應於96年11月15日前取得使用執照完工，而被上訴人 於96年10月30日已取得使用執照，是被上訴人承攬系爭工 程並無逾期完工情事。被上訴人既無逾期完工情事，則上 訴人依系爭契約第5條第2款請求被上訴人給付逾期完工違 約金，即屬無據。 ㈡上訴人對被上訴人無違約金請求權，則毋庸審究上訴人之請 求權是否已罹於時效而消滅、上訴人請求系爭工程逾期違約 金之債權是否屬可分之債及其得請求之比例、兩造約定之違 約金是否過高而應予酌減。 綜上所述，系爭工程無逾期完工情事，上訴人依系爭契約第5 條第2款請求被上訴人給付逾期違約金，為無理由，應予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併 此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 曾錦昌 法 官 周美雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 書記官 陳明俐 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。