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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第185號 上　訴　人　昱銘營造工程有限公司 法定代理人　詹鄭月女 訴訟代理人　李明哲律師 上　訴　人　桃園縣桃園市公所 法定代理人　蘇家明 訴訟代理人　賴彌鼎律師 複代理人　　王道光律師 上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國100年9月26日 臺灣桃園地方法院98年度重訴字第440號第一審判決均提起上訴 ，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。 原判決主文第一項所命給付金額應更正為新台幣壹仟柒佰柒拾玖 萬貳仟陸佰貳拾壹元，及自民國九十八年十二月十一日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 事實及理由 壹、程序方面 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。上訴 人即被上訴人昱銘營造工程有限公司（下稱昱銘公司）於本 院原請求被上訴人即上訴人桃園縣桃園市公所（下稱桃園市 公所）應再給付新臺幣（下同）413萬2,829元本息，嗣於本 院審理期間先擴張聲明，後撤回擴張聲明，最終仍請求被上 訴人應再給付413萬2,829元本息（見本院卷第17頁、第60頁 、第79頁），核與前開規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、昱銘公司主張：㈠昱銘公司原以總價7,382萬元向桃園市公 所承攬「桃園擴大都市計畫公廿一公園新闢工程」（即桃園 市三民運動公園之管理中心及運動公園工程，下稱系爭工程 ），工期自機關通知日起次日開工，並於開工之日起210個 日曆天內完工，兩造並於民國94年1月14日簽訂工程採購契 約書（下稱系爭契約）。系爭工程施工期間，原合約約定施 工項目、數量遽增，兩造乃合意辦理契約變更，經契約變更 後之合約總價為1億0,217萬元，惟於系爭工程完工辦理工程 結算時，結算總金額則為1億0,069萬1,942元。又系爭工程 分為「管理中心」及「公園土木工程」，其中土木工程之工 程款係3,387萬5,648元，管理中心工程款則係6,681萬6,294 元。因原管理中心本係地上2層之建物，後變更設計為地下1 層地上5層之建物，故除前開預算變更外，另就履約期限亦 有變更，兩造已合意改以開工之日起450個日曆天作為履約 之期限。又系爭工程管理中心因設計變更，需重新申請建照 ，故開工時間雖桃園市公所表示應於94年5月19日開工，昱 銘公司亦因此於該日向桃園市公所申請開工，然因設計變更 ，故兩造均同意管理中心應以94年8月27日為開工日期。另 就土木工程部分，桃園市公所雖抗辯管理中心會以94年8月 27日為該部分工程開工日，係因該部分工程之設計、規劃有 變更，而土木工程部分既未有變更設計問題，自無開工日變 更之問題云云。惟兩造簽訂系爭工程合約時，係就管理中心 及土木工程一併簽訂承攬契約，由昱銘公司以合約總價，併 就「管理中心」及「公園土木工程」於約定之210日曆天內 完工，嗣亦更改為450個日曆天。是兩造間僅成立一個承攬 契約，而管理中心及土木工程僅係兩個不同施工項目，則開 工日期、履約天數及契約義務等，均應相同，自不得將一個 契約關係割裂視之，而認系爭工程有兩個不同開工日，並分 別認定有無逾期完工。再就系爭工程第一次變更設計工程設 計預算書所示，變更設計後之合約總價為1億0,217萬元，係 就系爭工程（包括管理中心及公園土木工程）一併辦理契約 變更，雖大部分新增項目均係針對「管理中心」工程所為之 變更設計，惟並非僅侷限於此，此由部分變更項次前方特別 標記「管理中心」即明，足證系爭工程之變更設計，非僅係 單純針對「管理中心」而已，尚包括「公園土木工程」部分 ，亦有多項新增工程項目。桃園市公所既就整體工程一併辦 理變更設計，則在經主管機關核定前，自不得開工，縱桃園 市公所曾通知昱銘公司開工，而昱銘公司據此申報開工，亦 不得以申報開工日為實際開工日。依桃園縣政府94年8月24 日函文所示，系爭工程第一次變更設計，迄94年8月24日始 經桃園縣政府核定，昱銘公司並於94年8月27日實際進場施 作，顯然系爭工程經變更設計後，其開工日期應為94年8月 27日，並不因「管理中心」或「公園土木工程」而有不同。 ㈡根據桃園市公所就公園土木工程部分所核發之工程結算驗 收證明書來看，桃園市公所並未於「履約逾期總天數」、「 應計違約金天數」、「逾期違約金」欄位記載任何逾期完工 情事，業經桃園市公所機關承辦單位主管、主驗人員、監驗 人員於「工程結算驗收證明書」核章，且蓋用桃園市公所機 關大印，足徵就公園土木工程部分，昱銘公司並無逾期完工 之情事。況土木工程部分之開工日亦為94年8月27日，則加 計450日曆天之工作期間，工程履約之末日應係95年11月19 日，而昱銘公司早於95年10月11日即陳報竣工，故昱銘公司 並未有逾期完工之情事。桃園市公所以昱銘公司遲延完工， 扣除619萬9,243元之逾期違約金，自屬無據。再依系爭契約 第17條第1項、第4項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠 商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約 價金總額千分之3計算逾期違約金。但未完成履約之部分不 影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約 價金，每日依其千分之3計算逾期違約金。」、「逾期違約 金之總額，以契約總價百分之二十為上限」。而桃園市公所 迄未指明究竟所指逾期完工部分，係何工程項目，致昱銘公 司於認為確有逾期完工之情形時，無法判斷究應適用系爭工 程合約第17條第1項本文或但書之約定，自不得認為桃園市 公所主張以每日依契約價金總額千分之3計算逾期違約金之 主張為可採，且以每日依契約價金總額千分之3計算逾期違 約金，亦屬過高。㈢桃園市公所另抗辯昱銘公司就管理中心 之施工具有瑕疵，經桃園市公所發函請求昱銘公司於96年3 月18日前改善完畢，然遲至97年1月28日，兩造才同意以扣 款結案，故昱銘公司自96年3月18日起至97年1月28日止，共 逾期317日，桃園市公所得依約計算逾期未改正違約金6,354 萬2,295元，且係以管理中心工程款總額6,681萬6,294元計 算，該金額逾越系爭契約第17條第4項違約金總額以契約價 金總額之20%為上限之約定，應計罰逾期違約金2,013萬8,38 8元云云。惟系爭工程管理中心部分，係於96年2月5日辦理 初驗，桃園市公所認為共有31項施工缺失，乃發函請昱銘公 司於96年3月18日前辦理改善完成。昱銘公司則於同年3月16 日檢送改善情形暨相關照片予設計、監造單位，並表明其中 有13項之缺失係因消防工程而無法立即改善，須待與消防工 程完成後，再行一併處理。況前開消防工程本非系爭工程之 內容，係桃園市公所另行委請昱銘公司施作，故上揭13項未 改正之項目，自非可歸責於昱銘公司。桃園市公所乃於96年 6月13日進行複驗，複驗結果雖認昱銘公司尚有16項缺失， 惟上開所指缺失均非重大。桃園市公所雖於96年6月20日再 次函請昱銘公司改善，惟並未定期催告昱銘公司應於何時完 工。桃園市公所就系爭工程管理中心複驗未合格一事，昱銘 公司雖感無奈，然仍於96年7月19日檢送修繕照片乙份予系 爭工程之設計、監造單位即訴外人徐有忠建築師事務所，請 其審核改正情形後，報桃園市公所機關再予查驗，詎徐有忠 建築師事務所竟遲至96年11月26日始函知桃園市公所。嗣昱 銘公司於96年12月於17日進行正式驗收，驗收結果認為有4 項缺失，然上開4項缺失，實為新增之缺失，桃園市公所先 前於初驗、複驗均未指摘前開缺失。㈣昱銘公司雖認已依照 桃園市公所之指示，改正96年6月13日複驗缺失，惟桃園市 公所卻遲至半年後即96年12月17日始進行正式驗收，並另以 新發生之4項缺失而認為昱銘公司未依限改正，對於此情， 昱銘公司甚為不平。惟仍戮力為公，於96年12月28日逕予檢 附改正照片予桃園市公所，請求其審核確認。桃園市公所嗣 於97年1月28日進行驗收，並指明仍有未改正之處，昱銘公 司雖認不平，惟仍於97年2月5日函覆桃園市公所，表明部分 項目業已改善，部分項目因故無法改善，另昱銘公司有部分 項目仍未裝設完成，亦同意由桃園市公所依實作之項目計價 扣款。顯見昱銘公司均已遵照桃園市公所之指示，進行相關 缺失之改正，並無拒不改正之情。再者，昱銘公司於改正完 成後呈報監造單位徐有忠建築師時，徐有忠建築師卻遲未轉 報桃園市公所，桃園市公所亦遲未辦理驗收結案，復新增初 驗、複驗所無之缺失而要求昱銘公司改正，此等上開新增缺 失，非經桃園市公所限期改正而昱銘公司拒不改正所致，桃 園市公所據此主張逾期未改正罰款一節，顯無理由。另依系 爭契約第15條第10項之約定，桃園市公所若經初驗或驗收時 認昱銘公司施作有瑕疵者，桃園市公所必須要求昱銘公司於 多少期間內改善，若昱銘公司於指定期間內仍未改善，才得 依系爭契約第17條之約定，處以違約金。然桃園市公所僅於 96年2月15日發函，命昱銘公司於同年3月18日前改善，嗣於 同年6月20日經複驗後，雖再次發函命昱銘公司改善，然均 未指明改善之期間為何，已不合系爭契約之約定。再昱銘公 司於收受上揭96年6月20日之函文後，隨即於96年7月19日報 請設計、監造單位即徐有忠建築師事務所，請其審核改正情 形後，報桃園市公所再予查驗。然徐有忠建築事務所遲至96 年11月26日方將前開改善報告轉呈桃園市公所，致桃園市公 所直至96年12月17日才正式進行驗收，則96年7月19日至96 年12月17日均非因昱銘公司之原因而致遲延驗收，自應將該 段期間扣除。又桃園市公所再於96年12月19日發函請求昱銘 公司改善缺失，昱銘公司當時雖認大部分項目，均係桃園市 公所怠於驗收所致，惟仍積極改善，並於96年12月28日檢附 改善之照片逕送桃園市公所審驗。然桃園市公所仍認有未改 善之處，最終於97年2 月25日昱銘公司發函同意桃園市公所 就未改善之處予以扣款53萬4,098元，以此解決桃園市公所 所指摘之逾期未改正瑕疵問題，則桃園市公所若再就逾期未 改正部分，主張課以逾期未改正違約金，似已重複罰款（惟 昱銘公司就原審判決其就系爭工程管理中心逾期未改正之日 數係186日，依兩造合意結算扣款未改正部分價金53萬4,098 元，據此計算逾期未改正之違約金應為29萬8,027元〈534,0 98×0. 003×186＝298,027，原審誤算為290,015元，小數 點以下四捨五入，下同〉，未據昱銘公司聲明不服，業已確 定），要無可取。㈤縱認桃園市公所以昱銘公司遲延改善而 扣處違約金一事，為有理由，然依系爭契約第17條約定「未 完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完 成履約部分之契約價金，每日依其千分之3計算逾期違約金 」，而觀桃園市公所所列昱銘公司未改善之項目，均僅係外 牆、窗戶、牆、樑等磁磚施工不平整，工法不符合施工規範 ，施工粗糙未收邊，部分緣石未收邊等項目，均非重大缺失 ，顯不影響管理中心之整體使用，應按未完成部分計算違約 金。又昱銘公司業於96年7月19日再行陳報改善結果，嗣後 針對前揭缺失，桃園市公所亦未再行指摘，故計算逾期之期 限，致多僅限96年3月18日起至96年7月19日止計124天，並 以未改善項目之工程款計算之。故桃園市公所以96年3月18 日起計算至97年1月28日止，並以管理中心之總工程款6,681 萬6,294元計算逾期未改正違約金6,354萬2,295元，並不足 採。此外，桃園市公所既認系爭工程業經驗收結算，卻未依 系爭契約第14條第1項約定將定期存款單返還昱銘公司，昱 銘公司自得依系爭契約第14條第1項約定請求桃園市公所返 還。㈥為此請求：⒈桃園市公所應給付昱銘公司2,222萬3,4 77元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月11日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。⒉桃園市公所應將定期存款單返 還昱銘公司。⒊願供擔保請准宣告假執行【原審判決桃園市 公所應給付昱銘公司1,780萬0,633元，及自98年12月11日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；桃園市公所應將定期存 款單返還予昱銘公司；駁回昱銘公司其餘之訴。桃園市公所 就原審判決命其將定期存款單返還昱銘公司部分，未據聲明 不服，此部分業已確定】。兩造就其敗訴部分均提起一部上 訴。昱銘公司上訴聲明：⒈原判決除確定部分外，關於駁回 昱銘公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴 訟費用之裁判均廢棄。⒉桃園市公所應再給付昱銘公司413 萬2,829元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。並對桃園市 公所之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、桃園市公所則以：㈠兩造雖同意以450個日曆天作為系爭工 程之履約期限，並以94年8月27日作為系爭工程管理中心部 分之開工日，係因管理中心涉及設計變更，有再次申請建築 執照，並經桃園縣政府同意之必要。惟系爭工程昱銘公司早 在94年5月19日即報請開工，且公園土木工程部分並未有設 計變更之情事，故該部分工程自應以94年5月19日為開工日 ，加計工程履約之450個日曆天，則公園土木工程部分至遲 應於95年8月11日完工。然昱銘公司就土木工程部分係在95 年10月11日方陳報竣工，是就土木工程部分，昱銘公司確實 有逾期完工之情事。昱銘公司雖主張94年5月19日僅係應桃 園市公所之要求申報開工，實際上卻未進場施作云云，顯屬 不實。蓋依兩造間之文件、函文往來暨其內容觀之，昱銘公 司顯然於94年5月19日後即進場施作。再依系爭契約第17條 之約定，桃園市公所得依昱銘公司逾期之日數，按契約之總 價計算違約金。基此，昱銘公司既就土木工程部分逾期61日 ，自應處以逾期違約金為619萬9,243元（計算式：33,875,6 48×0.003×61＝6,199,243）。㈡另就系爭工程管理中心部 分，雖昱銘公司於95年11月14日即陳報竣工而無逾期完工之 情事，然經桃園市公所初驗，即發現多項缺失。昱銘公司雖 稱其於96年3月16日以桃市昱工字第960311號函檢送公園管 理中心缺失改善照片予監造單位，請其審核改正情形，並於 第7頁指稱因監造單位於96年5月28日以徐建公字第96016號 函函知桃園市公所載明「該公司提送之資料，經本所現場核 對尚無不符，故轉呈貴公所複審」，即表示監造單位認為昱 銘公司當時已將公園管理中心缺失改正完成云云，然觀諸原 證11函文之主旨欄係針對系爭工程公園部分（即土木工程） 之初驗缺失改善，並非針對公園管理中心部分，且該函文說 明欄第一項係回復昱銘公司96年3月16日桃市昱工字第96031 6號函，而非回復昱銘公司所稱之原證10桃市昱工字第96031 1號函，另徵諸監造單位尚於96年11月26日以徐建公字第960 26號函函知桃園市公所系爭工程公園管理中心部分施工缺失 仍未改善，並建議扣款以利結案，以利二期工程得以接續進 行，昱銘公司旋於96年11月28日以桃市昱工字第96011012號 函函覆監造單位，表示同意以50萬5,174元扣款，顯見昱銘 公司針對相關缺失項目已不欲修繕改正，而同意以扣款方式 處理。綜上可知，昱銘公司就系爭工程公園管理中心部分之 缺失從未改正完成，昱銘公司所為辯解，顯非屬實。㈢昱銘 公司雖稱系爭工程公園管理中心施工缺失，不影響已完工部 分設施之使用云云。然觀諸96年2月5日初驗施工缺失、96年 6月13日複驗施工缺失、工程結算時監造單位建議之扣款項 目及被證2、被證9所附照片可知，公園管理中心之屋頂防水 工程、門窗工程、景觀工程等缺失，顯然無法使公園管理中 心具備應有之效能，監造單位乃於96年11月26日以徐建公字 第96026號函函知桃園市公所表示，昱銘公司就公園管理中 心之施工品質實難符合業主及使用單位之標準，建議桃園市 公所另案招商辦理改善，以利後續工程進行等語。查系爭工 程公園管理中心除由昱銘公司所承攬之第一期基礎工程外， 關於公園管理中心之第二期工程則另由金葳室內裝修工程有 限公司（下稱金葳公司）承攬，嗣改善及裝修完工後，桃園 市公所始於98年9月29日正式啟用公園管理中心。當金葳公 司進場施工時，即發現昱銘公司先前之施工缺失將影響其第 二期工程之進行，桃園市公所遂商請該公司先將對第二期工 程有重大影響之缺失項目予以改善再進行第二期工程，是以 昱銘公司空言主張該等瑕疵不影響其他部分之使用，顯屬無 據。昱銘公司蓄意拖延拒不改正，致逾越桃園市公所命其改 正之期限，已影響公園管理中心整體之使用，其中公園管理 中心工程部分自96年3月18日至97年1月28日止，共逾期317 日，故桃園市公所自得依前揭契約計算逾期未改正違約金6, 354萬2,295元【計算式：（100,691,942－33,875,648）× 0.003×317＝63,542,295】，並自工程款中扣除。㈣履約保 證金須完成結算程序始得發還，昱銘公司拒不配合辦理工程 結算，遽行起訴請求發還履約保證金，其主張顯無理由。綜 上所述，系爭工程逾期違約金為619萬9,243元，逾期未改正 違約金為6,354萬2,295元，二者共計6,974萬1,538元，桃園 市公所依契約第17條第4項之約定「逾期違約金（含逾期未 改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限」之約定，扣 除逾期違約金（含缺失改善）2,013萬8,388元（計算式： 100,691,942×20﹪＝20,138,388），自屬有據【原審判決 桃園市公所應給付昱銘公司1,780萬0,633元，及自98年12月 11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；桃園市公所應將 定期存款單返還予昱銘公司；駁回昱銘公司其餘之訴。桃園 市公所就原審判命應將定期存款單返還昱銘公司部分，未據 聲明不服，此部分業已確定】。桃園市公所就其敗訴部分一 部提起上訴，聲明：⒈原判決關於命桃園市公所應給付昱銘 公司1,780萬0,633元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用 負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，昱銘公司在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。並對昱銘公司之上訴，答辯聲明 ：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭工程因管理中心設計變更，關於管理中心之實際開工日 期同意為94年8月27日。 ㈡系爭工程經契約變更後，完工結算之總金額為1億0,069萬1, 942元，昱銘公司已領取7,289萬9,770元。 ㈢系爭工程土木工程部分之工程款係3,387萬5,648元；管理中 心部分之工程款係6,681萬6,294元。 ㈣桃園市公所自工程款扣繳保固保證金503萬4,597元。 ㈤昱銘公司以本件施工有瑕疵未改善，同意扣款53萬4,098元 。 ㈥系爭工程之施工日期為450個日曆天。 ㈦系爭工程之土木工程竣工日係95年10月11日；管理中心之竣 工日係95年11月14日。 四、兩造爭執事項：㈠公園土木工程部分之開工日為何？是否有 逾期完工情事？若有，桃園市公所得否扣除逾期違約金？又 逾期違約金計算基礎，應以公園土木工程之總承攬費用，抑 或依未完成履約部分契約之價金，予以計算？㈡管理中心之 工程部分，是否有瑕疵遲延改善情事？若有，桃園市公所得 否扣除逾期改善違約金？又逾期違約金計算基礎，應以管理 中心之總承攬費用，抑或依未改善瑕疵部分價金，予以計算 ？就此，本院判斷如下： ㈠桃園市公所抗辯系爭工程土木工程需扣除6,199,243元之逾 期違約金部分： ⒈昱銘公司主張與桃園市公所係併就管理中心及土木工程簽訂 承攬契約，嗣系爭工程施工項目變更，而管理中心及土木工 程僅係不同施工項目，則針對系爭工程之開工日期、履約日 數及契約義務均應相同。兩造既就系爭工程之管理中心合意 以94年8月27日為開工日，於加計450個日曆工作天後，應於 95年11月19日前完工。而土木工程於95年10月11日即已完工 ，自無逾期完工情事，更無桃園市公所所稱逾期完工違約金 之問題。桃園市公所則抗辯，系爭工程設計變更部分，僅於 管理中心部分，而土木工程並無設計變更問題，昱銘公司於 94年5月19日即申報開工，嗣後並確實進行施工，自應以94 年5月19日為開工日，則土木工程部分於加計450個日曆天工 期後，應於95年8月11日完工。昱銘公司遲於95年10月11日 始報請竣工，自有遲延完工情事等語。經查，昱銘公司固就 其於94年5月19日已就系爭工程之土木工程申報開工乙事不 爭執，惟表示當時係應桃園市公所之請求所為，然事實上因 系爭工程設計變更，故實際上無法進場施工云云。然桃園市 公所就其指稱昱銘公司確於94年5月19日開工日後，隨即進 場施工等情，業據提出由其分別於94年5月23日、94年6月7 日、17日、94年7月1日、4日、13日、25日暨94年8月11日以 發文字號桃市工字0000000000、桃市工字0000000000、桃市 工字0000000000、桃市工字0000000000、桃市工字00000000 00號、桃市工字0000000000號桃市工字0000000000號發予昱 銘公司之函文等為證（見原審卷㈡第12-14頁、第16-18頁、 第20頁）。觀上揭函文內容，多係請求昱銘公司儘速就有關 系爭工程之施工計畫書、品質管制計畫書等文件備齊，甚而 指摘昱銘公司於進行地下室開挖工程，卻未依規定辦理完成 現場專任工地主任及品質管制人員之送審備查程序，暨昱銘 公司於系爭工程申報之工地主任、品管人員未至工地現場執 行職務等與系爭工程有關事務。對照桃園市公所所提出由系 爭工程之監造單位徐有忠建築師事務所於94年7月1日以發文 字號徐建公字94010號函文（見原審卷㈡第15頁），於該函 文上亦已明白表示，昱銘公司業已開工月餘，卻就臨時工務 所、告示牌等均尚未完整乙事請求改善。由上開函文內容可 知，昱銘公司確實於94年5月19日申報開工後，即進場施作 與系爭工程相關事務，否則桃園市公所及系爭工程監造單位 為何需多次就施工所需具備之文件暨相關措施等，請求昱銘 公司注意、改善。且上開函文發文期間，均係在94年5月19 日開工後之94年5月23日至94年8月11日間，亦與桃園市公所 聲稱之94年5月19日應係開工日乙情相符，顯見昱銘公司主 張其在94年8月27日前未進場施工云云，並不足為採。 ⒉又昱銘公司提起本件訴訟，於其起訴狀中即表明，系爭工程 之開工日係94年5月19日，並提出工程結算證明書（見原審 卷㈠第41頁）為憑。嗣昱銘公司雖以系爭工程有變更，致94 年5月19日申報開工日後，即無法進場施工，故開工日應係 94年8月27日云云。惟昱銘公司於本件訴訟一再主張其就土 木工程部分並無遲延完工情事，其主要論據即是依據上開桃 園市公所出具之工程結算證明書，其上並無任何有關遲延完 工違約金扣款之登載，現卻認該工程結算證明書之開工日有 所違誤，顯有矛盾；遑論昱銘公司確實於95 年5月19日申報 開工日後，隨即著手進行相關工程之事項，已如前述，故桃 園市公所辯稱系爭工程土木工程部分之開工日係94年5月19 日，應堪認定。至昱銘公司主張因系爭工程之土木工程部分 亦有設計變更情事，故在變更後之設計案經相關主管單位核 可前，實際上不得進行系爭工程，並提出系爭工程第一次變 更工程設計預算書為證（見原審卷㈠第42-66頁）。觀其變 更設計內容，雖確有如昱銘公司所提「籃球場耐磨地坪」等 顯屬土木工程部分之工項，然在施工過程中，工程設計之變 更係屬常見，其所影響者，在於因該設計變更而使工程期間 因而縮短或延長，然並不會影響原訂之開工日期；且系爭工 程之工程期間嗣後亦因設計變更，而自210個日曆天延長變 更為450個日曆天乙情，為兩造所不爭，故昱銘公司再以系 爭工程設計變更為由，主張土木工程部分，應以94年8月27 日為開工日，要無可採。 ⒊系爭工程土木工程部分之開工日既係94年5月19日，業如前 述；而兩造既合意系爭工程之期間延長為450個日曆天，則 土木工程之履約期限應是95年8月11日，然昱銘公司係在95 年10月11日始陳報竣工，為兩造所不爭，故昱銘公司就土木 工程部分，已在延長為450個日曆天後仍逾期完工61日，應 堪認定。昱銘公司雖稱，依據桃園市公所出具之工程結算證 明書（見原審卷㈠第41頁），其上就逾期完工違約金部分並 無任何記載，足認昱銘公司就土木工程部分並無逾期完工情 事，否則為何於上開結算證明書上無此記載云云。觀上開工 程結算證明書，其於「違約逾期總天數」、「逾期違約金」 欄位，雖無任何之記載；然就履約期限卻登載為210日曆天 ，而前揭210日曆天雖是系爭契約之約定，惟嗣後因系爭工 程設計變更而有延長工期之協議，而兩造就變更後之工期期 間有爭執，並經行政院公共工程委員會建議以390個日曆日 作為系爭工程變更後之工期，此有桃園市公所提出之行政院 公共工程委員會調0000000號調解建議影本為憑（見原審卷 ㈠第127-128頁），並經桃園市公所依上開行政院公共工程 委院會之建議作為系爭工程之履約期間，然為昱銘公司所否 認，遂提起本件訴訟，顯見該工程結算書應僅係桃園市公所 做為便利工程結算之用，尚難據此而認桃園市公所業已承認 昱銘公司就土木工程部分無逾期完工情事。況昱銘公司就系 爭工程土木工程部分確實逾期完工，有如前述，自不得單憑 桃園市公所出據之工程結算證明書，未就逾期完工一事有所 登載，即驟認昱銘公司未有逾期完工之情事。基此，昱銘公 司就系爭工程之土木工程部分，既於94 年5月19日開工，加 計450個日曆天之工程期間，本應於95年8月11日完工，惟昱 銘公司直至95年10月11日方陳報竣工，故昱銘公司就土木工 程部分遲延完工61日，應堪認定。 ⒋昱銘公司復主張依系爭契約第17條第1項約定：逾期違約金 ，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期 日數，每日依契約價金總額千分之3計算逾期違約金。但未 完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完 成履約部分之契約價金，每日依其千分之3計算逾期違約金 。故昱銘公司縱有遲延完工情事，應依逾期時仍未完成履約 部分之契約價金計算違約金，而桃園市公所並未舉證證明昱 銘公司未完工部分業已影響全部之使用，逕以土木工程部分 總價金3,387萬5,648元計算違約金，顯有違誤云云。惟按當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法 律別有規定，或依情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法 第277條定有明文。觀系爭契約第17條第1項之約定，若有遲 延完工之情事，本應依契約價金總額計算逾期違約金，僅在 不影響其他已完成部分之使用者，方得按未完成履約部分之 契約價金計算違約金。則昱銘公司就系爭工程之土木工程部 分遲延完工，既主張應依未完成履約之部分價金計算違約金 ，揆諸前揭說明，昱銘公司自應就其逾期未履約部分不影響 其他已完成部分之使用乙情，負舉證責任。然昱銘公司就此 土木工程部分僅一再主張並無遲延完工情事，至其遲延完工 是否影響系爭工程全部之使用，或若未影響全部工程使用時 ，其遲延完工部分占全部契約價額之比例為何等節，均未舉 證以實其說，自難為有利於昱銘公司之認定。故昱銘公司就 系爭工程之土木工程部分既已遲延完工61日，且未能證明逾 期未履約部分不影響其他已完成部分之使用，則桃園市公所 辯稱應以土木工程契約總價3,387萬5,648元為基礎計算違約 金，自屬有據。 ⒌系爭契約第17條第1項、第4項既分別約定「逾期違約金，以 日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數 ，每日依契約價金總額千分之3計算逾期違約金。但未完成 履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履 約部分之契約價金，每日依其千分之3計算逾期違約金。」 、「逾期違約金之總額，以契約總價百分之二十為上限。」 等語，其目的在於督促昱銘公司應依限完成系爭工程，若有 遲延完工之情事，則以上開約定予以處罰，且不影響昱銘公 司就系爭工程其他債務不履行所需負之損害賠償責任。是上 開約定之違約金性質，核屬懲罰性之違約金。按債務已為一 部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少 違約金；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額 ，民法第251條、第252條各定有明文。復按約定之違約金苟 有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應 待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得 以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台 上字第1612號判例意旨參照）。依兩造上開關於違約金之約 定，昱銘公司只要有遲延完工情事，不論其遲延完工情節是 否重大、遲延可歸責性之高低、遲延完工之程度等等，即需 以日為單位，按日依契約價金總額千分之3計算逾期違約金 ，並得計算至系爭契約總工程款之百分之20，其違約金之約 定尚屬過高。本院審酌兩造嗣雖同意依台灣省建築師公會桃 園縣辦事處100年5月19日發文字號93740號鑑定報告書之鑑 定結果（見原審卷㈢），合意系爭工程之工期為450個日曆 天，然其鑑定之基準、對象，均就系爭工程之管理中心設計 變更部分；雖系爭工程之土木工程部分亦有設計變更之情事 ，有如前述，則土木工程部分之工程亦以450個日曆天計算 ，是否全然符合土木工程設計變更後之相當工期，難謂無疑 ；且昱銘公司遲延完工之日數係61日，對照兩造合意之450 個日曆天工期，遲延情形尚非嚴重，而本件土木工程款總價 額係3,387萬5,648元，若以每日千分之3計算，應處以逾期 違約金619萬9,243元（計算式：33,875,648×0.003×61＝ 6,199,243），雖未逾土木工程款總額3,387萬5,648元之20% ，但已屬過高，認應以每日千分之2計算，始為適當。故昱 銘公司施作土木工程部分逾期完工之違約金，應以413萬2,8 29元（33,875,648×0.00 2×61＝4,132,829）為適當。 ㈡桃園市公所抗辯昱銘公司就系爭工程管理中心逾期改善瑕疵 ，應處逾期未改善違約金6,354萬2,295元部分： ⒈桃園市公所抗辯其於96年2月5日就系爭工程進行初驗後，發 現昱銘公司就系爭工程管理中心部分，有多處施工瑕疵，遂 於96年2月15日以桃市工字第0960009343號函，籲請昱銘公 司於96年3月18日前辦理改善完畢，期間昱銘公司雖表明業 已修繕完畢，惟經桃園市公所數次複驗，仍有瑕疵未改善， 直至97年1月28日兩造才同意就尚未改善部分，扣款53萬4,0 98元結算。是以，昱銘公司就管理中心部分，自96年3月18 日起至97年1月28日止，共遲延改善317日，依系爭契約第15 條第1項，應按逾期改善之日數，以每日為單位，按管理中 心部分工程總價款千分之3計算違約金，故昱銘公司逾期未 改善，應處以6,354萬2,295元之違約金。昱銘公司則主張， 其就桃園市公所指摘之瑕疵部分，皆已如期改善，未有逾期 拒不改善之情事。經查，桃園市公所於96年2月5日初驗後， 認昱銘公司施工尚有31項缺失待改善，遂於同日以桃市工字 第0960009343號函，請昱銘公司於96年3月18日前辦理改善 完畢，此有卷附之桃市工字第0960009343號函可稽（見原審 卷㈠第134頁），昱銘公司並於同年3月16日以桃市昱工字第 9603011號函檢送改正上開瑕疵之照片，並於該函表明就第 13項瑕疵，係因施作消防工程隔間所致，故請求就上開瑕疵 於消防工程施工後再行改善等情，亦有桃市昱工字第960301 1號函文可憑（見原審卷㈠第197頁）。嗣桃園市公所再於96 年6月13日進行複驗，並於同年6月20日以桃市工字第096003 28255號函表明昱銘公司就上開31項缺失仍有未改善之情形 ，請昱銘公司儘速辦理改善。昱銘公司則於96年7月19日以 桃昱字第9607005號函檢送修繕改正照片予系爭工程之設計 、監造單位徐有忠建築師事務所，請其審核改善情形後，再 報請桃園市公所查驗。徐有忠建築師事務所則於96年11月26 日以徐建公字第96026號函，將上開昱銘公司改善情形轉知 桃園市公所，桃園市公所旋於96年12月13日以桃市工字第 0960068550號函指定於同年12月17日進行正式驗收，桃園市 公所更於該次驗收出具驗收報告，其上載有①植栽區、停車 場等雜草叢生未修剪，部分植栽枯死未補植；②管理中心工 區內剩餘材料、廢土、垃圾等，並未運離工地，工區內並未 清潔整理、建築物內外窗玻璃、外牆髒污並未洗拭乾淨；③ 部分景觀燈、門窗損壞，管理中心建築物施工工作孔未復原 ；④管理中心建築物內牆模版施工粗糙、凹陷非常不平整， 未辦理改善，模版施工鋼筋未剪除缺失等情，有桃市工字第 09600328255號函、桃昱字第9607005號函、徐健公字第9602 6號函、桃市工字第0960068550號函暨桃園市公所96年12月 17日驗收紀錄等影本在卷可參（見原審卷㈠第137頁、第199 頁、第200頁、第201頁、第203頁），堪信為真實。 ⒉昱銘公司雖主張，經桃園市公所於96年2月5日初驗後，指稱 昱銘公司施工共達31項缺失，昱銘公司即於96年3月16日以 桃市昱工字第9603011號函，檢送改正情形之照片予設計、 監造單位，請其審核後轉知桃園市公所複驗，然其中第13項 缺失，係桃園市公所在系爭契約履約期間另行委由昱銘公司 施作，導致影響其它工程進度，就該項工程延誤，自不得歸 責於昱銘公司云云。然觀昱銘公司所發之桃市昱工字第9603 011號函（見原審卷㈠第197頁），其於說明二部分，僅提及 第13項缺失因消防工程尚未完成，得否於消防隔間完成再行 一併改善，並未陳明第13項缺失係因桃園市公所嗣後另行委 託昱銘公司施作消防工程所致，昱銘公司復未就上開有利於 己之事實舉證以實其說，自難為有利於昱銘公司之認定。昱 銘公司另稱，依桃園市公所96年2月5日初驗時，指稱昱銘公 司施工具有31項缺失，另於同年6月13日時進行複驗時，僅 表明昱銘公司施工仍有16項缺失，且昱銘公司已於96年7月 19日以桃昱字第9607005號函檢送修繕改正照片予系爭工程 之設計、監造單位徐有忠建築師事務所，嗣桃園市公所於同 年12月17日進行正式驗收時，驗收結果雖有指明4項缺失， 然該4項缺失均係新增之缺失，且該缺失均因95年11月14日 陳報竣工後，直至96年12月17日進行正式驗收時，因時間之 經過及外力之破壞所致，顯見昱銘公司已於96年7月19日前 即將桃園市公所指稱之缺失改善云云。惟對照桃園市公所96 年2月15日桃市工字0000000000號函、96年6月20日桃市工字 第0960032825號函後附之96年2月5日管理中心初驗相關缺失 、96年6月13日管理中心複驗仍未改善完妥施工暨96年12月 17日驗收紀錄（見原審卷㈠第136頁、第141頁、第203頁） 可知，昱銘公司雖稱上開96年12月17日之驗收紀錄所示之「 管理中心工區內剩餘材料、廢土、垃圾等並未運離工地，工 區內並未清潔整理」、「管理中心內牆模版施工粗糙、凹陷 非常不平整，未辦理改善，板模施工鋼筋未減除」、「門窗 損壞」等均是新增缺失，係因桃園市公所正式驗收與昱銘公 司陳報竣工之期間相隔甚久，因自然耗損或該期間外力破壞 所致云云。然依桃園市公所出具之96年2月5日管理中心初驗 相關缺失中，即已表明「區內營建廢棄物、雜物未清除」、 「牆面施工粗糙不平整」、「玻璃破損」、「柱模板支撐鎖 定筋，未剪除」等項目（見原審卷㈠第136頁）。且徐有忠 建築師事務所於96年11月26日之徐建公字第960626號函中( 見原審卷㈠第200頁），亦已明白載有昱銘公司就96年2月2 日、96年6月13日之缺失均未改善等內容。佐以昱銘公司97 年2月5日以桃市昱工字第9702002號函向桃園市公所表明， 就管理中心建築物模板施工粗糙、不平整如何處置暨屋頂洩 水管落水頭未安裝部分，以實作數量計價（見原審卷㈠第14 2頁）等情觀之，足證昱銘公司上開其早在96年7月19日前已 將桃園市公所96年2月5日初驗、96年6月13日複驗所指摘之 瑕疵改證完畢，故桃園市公所之後於96年12月17日出具之驗 收報告所稱之瑕疵係新瑕疵，且係不可歸責於昱銘公司之主 張云云，顯不足為採。再者，桃園市公所於96年12月16日正 式驗收認昱銘公司仍有4個項目尚未改善完成，隨即於96年 12月19日再以桃市工字第0960069947號函請求昱銘公司儘速 改善，昱銘公司則於96年12月28日以桃市昱工字第9612008 號函表明亦已進場修繕等情，有前開函文在卷可稽（見原審 卷㈠第204-206頁）。桃園市公所復於97年1月28日再次驗收 ，仍認昱銘公司並未全數改善完成，此有桃園市公所97年1 月28日驗收紀錄可憑（見原審卷㈠第207頁）。而昱銘公司 既於97年2月5日以桃市昱工字第9702002號函向桃園市公所 表明改善之情形為何，足認昱銘公司遲至97年1月28日止， 仍未將桃園市公所於96年2月5日初驗時之缺失全數改善完畢 ，是桃園市公所抗辯昱銘公司就系爭工程之管理中心部分， 自桃園市公所於初驗時發函請其於96年3月18日前改善完畢 ，惟昱銘公司迄至97年1月28日仍未改善完成等情，應堪認 定。 ⒊又昱銘公司主張依系爭契約第15條第10項約定：「廠商履約 結果經機關出驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商於（）日 內改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，依第17 條遲延履約規定計算逾期違約金。」等語，計罰逾期未改善 違約金之前提，限於桃園市公所需已定期催告昱銘公司改正 ，而昱銘公司逾期仍未改正，才得課以違約罰款。然桃園市 公所僅於96年2月5日辦理初驗後，定期催告昱銘公司需於96 年3月18日前改善完畢，昱銘公司遂於96年3月16日即將改善 之情形，陳報設計、監造單位，桃園市公所並於96年6月13 日進行複驗，認昱銘公司仍有16項缺失未改正，並於96年6 月20日再行發函命昱銘公司改正，但並未定期催告昱銘公司 改正，自不得依上開約定計罰逾期改正之違約金云云。惟查 ，桃園市公所於96年2月5日初驗後，認昱銘公司施工具有31 項瑕疵，遂以桃市工字第0960009343號函，請昱銘公司於96 年3月18日前辦理改善完畢，此有卷附之桃市工字第0960009 343號函可考（見原審卷㈠第134頁），嗣後昱銘公司再經桃 園市公所於96年6月13日複驗、96年12月17日正式驗收，認 昱銘公司仍有缺失未改善之處，曾先後以桃市工字第096003 28255號函、桃園市公所96年12月17日驗收紀錄（見原審卷 ㈠第139頁、第203頁），請昱銘公司儘速改善。雖桃園市公 所於上開函文暨驗收紀錄中並未定期命昱銘公司改正瑕疵， 惟桃園市公所於96年2月5日初驗後，既認昱銘公司之施作具 有33項瑕疵待改正，並多次函催昱銘公司定期改正，惟昱銘 公司直至97年1月27日仍未全數改善完畢，已如前述，顯見 桃園市公所早在初驗後，即在96年2月15日以桃市工字00000 00000號函（見原審卷㈠第134-136頁），請昱銘公司就上開 函文所指之33項瑕疵，於同年3月18日前予以改正；且嗣後 之桃市工字第0960 0328255號函、桃園市公所96年12月17日 驗收紀錄，僅係就前揭瑕疵未改善之處，再度催促昱銘公司 改善，自無礙於桃園市公所已依系爭契約第15條第10項約定 ，定期催告昱銘公司改善。故昱銘公司執桃園市公所未依約 催告昱銘公司改正瑕庛，依約不得計罰違約金云云，顯無足 採。查兩造同意就管理中心之工程款扣款53萬4,098元，係 因設計、監造單位徐有忠建築師事務所認昱銘公司就96年2 月2日、96年6月13 日之初驗、複驗之瑕疵，昱銘公司仍未 積極改善，故於96 年11月26日以徐建公字第96026號函（見 原審卷㈠第200頁）建議桃園市公所，以扣款方式解決仍未 改善之瑕疵，以利結案，並進行二次工程，此觀上揭函文即 明。桃園市公所嗣於97年1月28日再次進行第2次正式驗收， 認昱銘公司仍有瑕疵未改善，遂於該次驗收報告上，載明未 改正之處，將以扣款方式結案。昱銘公司旋於97年2月5日發 函表示，同意系爭合約以實作數量計價，並請桃園市公所扣 除等情，有桃市昱工字第9702002號函、桃園市公所97年1月 28日驗收紀錄可參（見原審卷㈠第142頁、第207頁），而前 開扣款金額係依據徐有忠建築師事務所出具之項目扣款計算 表(見原審卷㈠第143頁）。惟上開徐有忠建築師事務所出具 之項目扣款計算表，係以磁磚破裂之數量、廁所五金配件未 安裝之數量，再以系爭契約約定之單價計算之，可徵昱銘公 司指稱53萬4,098元之工程款扣款，僅係用於解決昱銘公司 仍未改正之瑕疵部分，而非就系爭工程之管理中心全部瑕疵 未改善部分，同意以上開53 萬4,098元之工程款扣款後，桃 園市公所即不得再處以其他逾期未改正之違約金，蓋若依此 解釋，昱銘公司不論逾期改善之期間長短為何，只要嗣後昱 銘公司改善瑕疵，或兩造最終同意以系爭契約約定之價格計 算扣款結案，桃園市公所即不得就逾期改正之期間再課以違 約金，不啻鼓勵昱銘公司無需積極於短期間內改正瑕疵，並 使懲罰性違約金之訂定形同具文，要非系爭工程約定違約金 之用意。故昱銘公司以兩造就未改正之處已同意扣款53萬4, 098元為由，主張桃園市公司不得再課以逾期未改正違約金 云云，顯不足採。 ⒋至於桃園市公所抗辯依系爭契約第15條第10項、第17條第1 項：「廠商履約結果經機關出驗或驗收有瑕疵者，機關得要 求廠商於（）日內改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未 改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金。」、「逾 期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工， 應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3計算逾期違約 金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者， 得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之3計算逾 期違約金。」等約定，昱銘公司既有遲延改正瑕疵之情事， 桃園市公所自得處以逾期未改正之違約金，並以系爭工程管 理中心部分之總工程款6,681萬6,294元為單位計算違約金。 就此，昱銘公司則主張，縱確有逾期未改正之情事，然依桃 園市公所指摘逾期未改正瑕疵之處，均係外牆、窗戶、牆、 樑等磁磚不平整、施工粗糙未收邊、停車場植草磚鋪設不平 整、部分緣石未收邊等，均不影響已完工部分之使用，故桃 園市公所以管理中心之總工程款6,681萬6,294元計算逾期未 改正之違約金，顯屬無據。經查，桃園市公所於96年2月5日 進行初驗後，認昱銘公司施工部分有缺失，遂請昱銘公司於 96年3月18日前進行改善，經昱銘公司於96年3月16日將改善 之情形函知設計、監造單位，並請其轉知桃園市公所，桃園 市公所即於96年6月13日進行複驗，仍認昱銘公司有16項缺 失仍未改正（見原審卷㈠第141頁）。然觀桃園市公所指稱 昱銘公司未改正之項目，其中項次1、3、4、6、7、11、12 、13、14、15、16等部分，均係指明就外牆、窗臺、牆、樑 、屋頂圍牆牆面、花台緣石、人行道地磚、屋凸外牆等磁磚 未收邊、施工不平整等，另就其他項目，亦僅係指摘屋頂防 水需平整粉光、警衛室內牆未粉刷等，均非屬影響管理中心 結構、安全性之瑕疵。另桃園市公所於96年12月17日之第一 次正式驗收及97年1月28日第2次正式驗收，雖亦指明昱銘公 司仍有瑕疵未改正，惟其內容亦僅係管理中心垃圾、剩餘材 料未搬離、工區內並未清潔整理、外牆髒污並未洗拭乾淨暨 管理中心建築物內牆模版施工粗糙、凹陷不平整等瑕疵，有 桃園市公所驗收紀錄2份在卷足參（見原審卷㈠第203頁、第 207頁）。故桃園市公所上開所指稱瑕疵之處，亦僅係垃圾 未清理、牆面施工不平整暨未維持管理中心施工現場整潔。 且桃園市公所經原審詢問其指摘昱銘公司施工瑕疵逾期未改 善之項目為何，其亦表示如其所提之管理中心現場照片所示 （見原審卷㈠第148-177頁，原審卷㈡第23-150頁）；而觀 諸上開現場相片，其顯示影像亦與桃園市公出具之上開驗收 紀錄大致相符，均係垃圾未清理、管理中心內牆髒污暨牆面 、磁磚施工不平整等，難認上開缺失部分將導致其他完工部 分無法使用。雖桃園市公所以在系爭工程後，另有2次工程 ，故上開缺失未改善前，二次施工部分無法進行，已影響管 理中心之整體使用云云，並提出桃園市公所與金葳室內裝修 工程有限公司就管理中心附屬設備暨室內裝修工程契約書封 面影本為證（見原審卷㈡第22頁）。惟縱如桃園市公所上開 所辯，系爭工程管理中心確有內部裝修之2次工程，然接續 進行之2次工程多係室內裝修工程，對照桃園市公所指稱昱 銘公司施工逾期未改正之瑕疵項目暨照片，昱銘公司上開瑕 疵項目均係位於室外，如戶外之垃圾、廢棄物未清理、人行 道地磚鋪設不平整、龜裂、污損、花台緣石施工不平整、停 車場植草磚不平整等，甚而管理中心屋頂牆壁凹凸不平等， 顯與桃園市公所指稱之室內裝修工程全然無涉。且縱使昱銘 公司施工需改善之處係位於管理中心之室內，亦非當然影響 室內裝修之進行。桃園市公所僅執需進行室內二次裝修之詞 ，即遽認未改正之缺失部分，將影響管理中心之整體使用， 而以高達6,681萬6,294元之管理中心工程總價款計算違約金 ，自屬無據。 ⒌依系爭契約第17條第1項約定，若未完成履約之部分不影響 其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金 ，每日依其千分之3計算逾期違約金。而昱銘公司逾期未改 正之缺失，尚不影響管理中心已完工部分之使用，業如前述 ，自不得以管理中心工程總價6,681萬6,294元為單位，計算 系爭工程管理中心逾期未改正之違約金。本件兩造雖均未提 出未改善部分之工程款價金為何，然審酌兩造業於本件審理 中合意就昱銘公司施工缺失仍未改正之處，參照徐有忠建築 師事務所出具之改正瑕疵計算表，以扣款53萬4,098元結算 ，故前開款項既係用於結算兩造間就昱銘公司仍未改正缺失 部分之工程價金，復依系爭契約之約定，於不影響工程之整 體使用情形下，得以未完成履約部分之契約價金計算違約金 ，則本件自得以兩造合意結算扣款未改正部分價金53萬4,09 8元作為計算違約金之基準。又昱銘公司主張，桃園市公所 於複驗後指稱其尚有16項之缺失仍未改正，並於96年6月20 日發函請昱銘公司儘速改善，昱銘公司旋於96年7月19日即 將改善情形陳報徐有忠建築師事務所，請其審核改正之情形 ，並報請桃園市公所再行查驗；然徐有忠建築師事務所竟於 96年11月26日始函知桃園市公所，請其再予查驗，致桃園市 公所直至96年12月17日方再行驗收。可知昱銘公司早於96年 7月19日即陳報改善之情形，桃園市公所遲至96年12月17日 才行驗收，該段逾期期間顯係不可歸責於昱銘公司。縱認昱 銘公司確有逾期未改善之事由，亦應將前開期間予以扣除。 至昱銘公司主張桃園市公所直至96年12月17日才再行驗收， 因而至96年12月17日止，均不應列入昱銘公司改正之期間內 云云。惟徐有忠建築師事務所遲於96年11月26日才發函通知 桃園市公所有關昱銘公司之改善情形為何，業如前述；而桃 園市公所隨即表示將於96年12月17日進行驗收，亦有桃市工 字0000000000號函附卷可考（見原審卷㈠第201頁）。是以 ，桃園市公所於收受徐有忠建築師事務所之函文，至前往管 理中心驗收，相距僅約3週之期間，應屬合理。況本件係肇 因於昱銘公司先行違約，施工具有瑕疵，嗣經桃園市公所請 求更正仍有未改善之處而生，期間之不利益本應由昱銘公司 承擔，故其指稱自徐有忠建築事務所於96年11月26日發函通 知桃園市公所，至桃園市公所於96年12月17日至管理中心驗 收之期間，均應自逾期未改正之期間內扣除云云，尚屬無據 。 ⒍綜上，昱銘公司既經桃園市公所催告應於96年3月18 日前， 將系爭工程之管理中心施工缺失部分改善完畢，竟直至97年 1月28日桃園市公所表示欲以扣款之方式結算止，仍未就施 工部分之瑕疵改善完畢，期間共逾期317日，扣除前揭逾期 不可歸責於昱銘公司之96年7月19日起至96年11月26日之期 間計131日，則昱銘公司就管理中心逾期未改正之日數，應 係186日。審酌管理中心逾期未改正之契約價金僅以53萬4,0 98元計算，另參酌系爭工程之工期僅450個日曆天，然昱銘 公司竟就逾期未改善之日數即達186日，故管理中心逾期未 改正之違約金，依系爭契約第17條第1項以日為單位，依未 完成履約部分價金每日按其千分之三計算逾期違約金，應屬 合理。故本件管理中心逾期未改正之違約金應為29萬8,027 元（534,098×0.003×186＝298,027，原審誤算為290,015 元，已如前述）。 ㈢從而，系爭工程之決算金額係1億0,069萬1,942元，扣除系 爭工程管理中心之瑕疵扣款53萬4,098元，另扣除昱銘公司 先前已請領之工程款7,289萬9,770元，再依系爭契約第16條 約定，扣除昱銘公司需繳納結算金額百分之5之保固保證金 503萬4,597元等情，為兩造所不爭，則昱銘公司得請領之工 程款應為2,222萬3,477元。又昱銘公司就系爭工程土木工程 部分，因逾期完工應處違約金413萬2,829元；就系爭工程管 理中心逾期未改正缺失應處違約金29萬8,027元，依系爭契 約第17條第3項約定：「逾期違約金之支付，機關得自應付 價金中扣除」，是桃園市公所自得依上開約定將逾期違約金 自應給付之工程款中扣除。經扣除後，昱銘公司尚得向桃園 市公所請求1,779萬2,621元之工程款。 五、綜上所述，昱銘公司依系爭契約之法律關係，請求桃園市公 所給付工程款1,779萬2,621元，及自98年12月11日起至清償 日止，按年息5%計算之利息部分，自屬正當，應予准許。至 超過上開部分之請求，非屬正當，不應准許。原審就上開應 准許部分，判命桃園市公所給付，並無不合，惟併計總數時 多列本金8,012元（其計算式為：298,027－290,015＝8,012 ），應予更正。桃園市公所上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上開不應准許部分， 原審所為昱銘公司敗訴之判決，並無不合，昱銘公司上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判增加給付，為無理 由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 。 七、據上論結，本件昱銘公司、桃園市公所之上訴均為無理由， 依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 18 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 梁玉芬 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 9 月 18 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。