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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第186號 上　訴　人 即被上訴人　帝盟營造有限公司 法定代理人　徐國平 訴訟代理人　謝佳柏律師 複　代理人　張斐雯律師 被　上訴人 即　上訴人　新北市政府高灘地工程管理處 法定代理人　諶錫輝 訴訟代理人　劉陽明律師 　　　　　　陳璧秋律師 　　　　　　季佩芃律師 上列當事人間給付工程款事件，兩造對於民國100年9月30日臺灣 板橋地方法院第一審判決（100年度建字第29號）各提起上訴， 本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回帝盟營造有限公司下列第二項之訴部分，暨訴訟 費用之裁判均廢棄。 新北市政府高灘地工程管理處應再給付帝盟營造有限公司新臺幣 壹佰柒拾萬柒仟壹佰伍拾元，及其中新臺幣壹佰陸拾玖萬柒仟柒 佰伍拾陸元自民國一百年一月二十六日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。 帝盟營造有限公司其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 新北市政府高灘地工程管理處之上訴駁回。 第一審訴訟費用，由新北市政府高灘地工程管理處負擔百分之六 十一，餘由帝盟營造有限公司負擔；第二審訴訟費用關於帝盟營 造有限公司上訴部分，由新北市政府高灘地工程管理處負擔百分 之二十五，餘由帝盟營造有限公司負擔；第二審訴訟費用關於新 北市政府高灘地工程管理處上訴部分，由新北市政府高灘地工程 管理處負擔。 本判決第二項所命新北市政府高灘地工程管理處給付部分，於帝 盟營造有限公司以新臺幣伍拾柒萬元為新北市政府高灘地工程管 理處預供擔保後得假執行，但新北市政府高灘地工程管理處如於 假執行程序實施前以新臺幣壹佰柒拾萬柒仟壹佰伍拾元為帝盟營 造有限公司預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之，而民事訴訟法第173條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173 條、第175條第1項等規定即明。卷查，被上訴人即上訴人新 北市政府高灘地工程管理處（下稱新北市政府）之法定代理 人原為林敬榜，已於民國100年12月5日變更為諶錫輝，有新 北市政府100年12月5日北府人力字第1001775070號函影本附 卷可佐（見本院卷第51頁）。是諶錫輝聲明承受訴訟（見本 院卷第50頁），核無不合，先此敘明。 貳、實體方面 一、上訴人即被上訴人帝盟營造有限公司（下稱帝盟公司）起訴 主張：伊於96年12月28日與新北市政府簽訂碧潭風景區整體 水岸空間改善工程（下稱系爭工程）契約書（下稱系爭契約 書，該契約關係下通稱系爭契約），由伊施作系爭工程，工 程總價為新臺幣（下同）3517萬元，伊於96年12月10日開工 ，97年9月5日完工，並於98年7月8日驗收。於系爭工程完工 前，因新北市政府要求先行使用工區（下稱系爭工區）舉辦 活動（下通稱系爭活動），致伊已鋪設但尚未經養護期之花 崗石地磚（下稱系爭地磚）遭大型工程機具損壞，破損面積 達721平方公尺，此項修補，伊須先將破損之地磚挖除、清 運，方可重鋪，故依系爭契約書第九條第七項第㈡款約定， 新北市政府應按原單價2倍補償伊所受損失315萬5312元（下 稱系爭地磚修補費）。又因舉辦系爭活動，新北市政府要求 伊將機具材料（下稱系爭機具）撤出系爭工區，故伊須動員 將系爭工區機具材料撤出淨空，於系爭活動結束後，再回復 繼續施工，致增加支出費用156萬8172元（下稱系爭機具搬 運費），依系爭契約書第二十條第十項之約定，新北市政府 自應補償。再者，伊增加上開支出之直接工程費合計為472 萬3484元，而系爭工程之直接工程費與扣除稅捐後之間接工 程費比例為11.02％，故新北市政府另應給付伊間接工程費 52萬0528元（下稱系爭間接工程費）。又系爭工程於97年8 月15日第10期估驗時已完成100％，新北市政府原應於97年8 月給付估驗款，卻延至97年12月1日始核發系爭工程第11期 估驗款201萬8439元（未含稅為192萬23 23元，下稱第11期 估驗款）；延至97年12月30日、98年1月6日各核發第12期估 驗款109萬4681元、432萬8925元（未含稅合計為516萬5339 元，下稱第12期估驗款）；延至99年1月始核發已扣抵工程 保固金之第末期估驗款946萬3719元（未含稅為901萬3067元 ，下稱第末期估驗款，與第11期估驗款、第12期估驗款合稱 系爭估驗款，其估驗單下合稱系爭估驗單），均已遲延，致 伊受有利息損失77萬7667元（下稱系爭利息損失）。另新北 市政府展延工期5個月，致伊增加支出管理支出，而請求工 程管理費用87萬9250元（下稱系爭工程管理費）。此外，兩 造約定系爭工程分區限期完工，伊雖就系爭工程之下游工程 部分（下稱系爭下游工程），逾期59日完工，然係因施作期 間，新北市政府同時推動四件平行標案，及伊為配合新北市 政府舉辦多次活動，致影響工程進度，新北市政府卻未檢討 工期，顯非合理。況系爭工程未逾最後履約期限，且兩造無 分段完工使用或移交之約定（下通稱系爭分段完工約定）， 系爭工程應屬全部完工後使用或移交之情形。況系爭工區自 伊開工至完工均○○○區○○○○段交付之必要，故新北市 政府應返還逾期懲罰性違約金59萬6541元（下稱系爭違約金 ）。縱認伊有違約，系爭違約金亦實屬過高，應予酌減。此 外，伊施作系爭工程後，確有物價上揚之情事，且其幅度顯 非兩造訂約時所得預料，為期公平，故依系爭契約第五條第 一項第㈤款約定、民法第227條之2第1項規定，請求給付物 價指數調整補助款，原契約工程項目部分金額為419萬5779 元，及第一次新增工程項目金額部分為107萬5200元，合計 527萬0979元（下通稱系爭物價調整費）等情，而聲明：新 北市政府應給付伊1276萬8449元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、新北市政府則以：系爭工程以碧潭吊橋為分界點，予以分段 完工使用，碧潭吊橋以南範圍內（即上游）工程（下稱系爭 上游工程）部分，本應於97年5月7日完工，經伊准予展延工 期至97年9月6日，帝盟公司實際竣工日期為97年9月5日，故 此部分未逾期完工。但碧潭吊橋以北範圍內之系爭下游工程 部分，本應於97年3月31日前完工，經伊准予展延工期至97 年7月2日，帝盟公司實際竣工日期為97年9月5日，故此部分 逾期完工59日。是倘帝盟公司如期完工，伊即無先行使用系 爭工區之必要，帝盟公司應自行負責因遲延完工所生損害。 縱認系爭工程遲延完工責任，應適用系爭契約書第九條第七 項第㈡款之約定，惟如期完工為系爭契約極重要之要素，帝 盟公司竟遲延完工，致伊無法如期使用，故依同款但書之約 定，應由帝盟公司自行負責。伊係在帝盟公司已遲延完工情 形下，因系爭活動使用工區而准予展延，無帝盟公司所稱之 未檢討工期之情形，但伊未免除或減免帝盟公司之履約遲延 責任。又帝盟公司主張伊於驗收前先行使用系爭工區，造成 各項損害賠償金額，未經其舉證證明。關於系爭地磚修補費 部分，花崗石地磚縱挖除重鋪，所有費用已涵蓋於單價中， 無按單價2倍計算之必要。系爭機具搬運費部分，依系爭契 約書第八條第三項約定，帝盟公司就運離之機具材料未先行 報請伊許可，縱有損害，亦因違約失權而不得請求。另關於 系爭間接工程費部分，帝盟公司就系爭地磚修補費、系爭機 具搬運費，實為損害賠償金之性質，以實際所受損害為準， 非可比擬為工程款，自無隨比例調整之必要。況系爭間接工 程費在第一次變更設計（下稱系爭第一次變更設計）時已為 調整，且與重鋪地磚無關連性，無再為調整之必要。再者， 系爭契約之總價僅為預計，應依實際施作或供應數量結算工 程款，且系爭工程為公告金額以上未達查核金額者，故依系 爭契約書第五條第一項第㈡款第1目約定，系爭估驗款自帝 盟公司申請估驗日距伊付款日，均未逾25日之付款期日，伊 無遲延付款情事。此外，兩造於訂立系爭契約時，對展延工 期已有預料並規範之情形下，既未約定給付系爭工程管理費 ，應有不因展延工期而給付系爭工程管理費之合意，且無因 無法預料而有情事變更之適用。縱物價有調整，非謂帝盟公 司即受有損害，且未見帝盟公司舉證以實其說，自不得請求 系爭物價調整費。至於，系爭工程約定分區限期完工，帝盟 公司須於特定日期完工，以期使系爭上下游工程分段完工使 用，故適用系爭契約書第十七條第八項第㈡款之約定，計算 逾分段進度之懲罰性違約金，而帝盟公司施作系爭下游工程 逾期59日，伊依系爭契約書第十七條第一項但書約定計算系 爭違約金，自屬無誤等語置辯，並聲明：㈠帝盟公司於原審 之訴及其假執行聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、本件經原審判決新北市政府應給付帝盟公司605萬7498元， 及自100年1月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息。帝盟公司、新北市政府各就不利部分提起上訴，帝盟公 司之上訴聲明為：㈠原判決不利於帝盟公司部分廢棄。㈡新 北市政府應再給付帝盟公司671萬0951元，及自100年1月26 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保 請准宣告假執行。新北市政府之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告；新北市 政府之上訴聲明為：㈠原判決不利於新北市政府部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，帝盟公司於第一審之訴駁回。帝盟公司則 答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第98頁至第100頁、第144頁背 面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理 內容） （一）兩造於96年12月28日簽訂系爭契約書，由帝盟公司承攬施 作系爭工程，工程總價為3517萬元，須分區限期完工。帝 盟公司於96年12月10日開工，97年9月5日完工，並於98年 7月8日驗收完畢。 （二）系爭工程以碧潭吊橋為分界點，分為上、下游工程。系爭 上游工程（即吊橋以南範圍）部分，約定於開工之日起15 0日曆天即97年5月7日完工。嗣新北市政府准予展延工期 116日，而帝盟公司實際竣工日為97年9月5日，經新北市 政府審核未逾期完工。系爭下游工程（即吊橋以北範圍） 部分，約定於97年3月31日完工，嗣新北市政府准予展延 工期93日，而帝盟公司實際竣工日為97年9月5日，新北市 政府審核逾期59日完工，並扣處帝盟公司懲罰性違約金計 59萬6541元。 （三）新北市政府於97年5月30日至6月2日、6月6日至6月9日、 及6月13日至6月16日，因舉辦龍舟錦標賽活動，及於97年 7月4日至7月9日，因舉行電影節及赤壁首映會活動，而使 用系爭工區。 （四）花崗石地磚單價為每平方公尺2188.15元，損壞面積經監 造單位宜大科技景觀股份有限公司（下稱宜大公司）核算 共計721平方公尺。 （五）系爭工程於97年8月15日第10期估驗，新北市政府同意估 驗計價78.25％，估驗金額為106萬1252元（見原審一卷第 29頁），新北市政府於97年9 月12日撥款予帝盟公司（見 原審三卷第40頁）。 （六）帝盟公司於97年10月29日提送第11期估驗明細單予宜大公 司（見原審三卷第44頁），估驗金額為201萬8439元（未 含5％稅金為192萬2323元，其中扣除匯費10元，見原審一 卷第30頁），嗣宜大公司於97年11月12日發文送請新北市 政府核准計價（見原審三卷第45頁），新北市政府於97年 12月1日撥款予帝盟公司（見原審三卷第41頁）。 （七）帝盟公司於97年12月3日提送第12期估驗明細單予宜大公 司（見原審三卷第46頁），估驗金額為542萬3606元（未 含5％稅金為516萬5339元，見原審一卷第31頁），嗣宜大 公司於97年12月3日發文送請新北市政府核准計價（見原 審三卷第47頁），新北市政府先於97年12月30日撥款109 萬4681元予帝盟公司（見原審三卷第42頁），再於98年1 月6日將該期剩餘款432萬8925元撥付予帝盟公司（見原審 三卷第42頁）。 （八）帝盟公司於98年12月25日提送第末期估驗明細單予宜大公 司（見原審三卷第48頁），估驗金額為946萬3719元（未 含5％稅金為901萬3067元，見原審一卷第32頁），嗣宜大 公司於98年12月28日發文送請新北市政府核准計價（見原 審三卷第49頁），將估驗金額扣除保固金、逾期罰款及減 價收受款後為736萬3111元（見原審三卷第91頁），新北 市政府於99年1月15日撥款予帝盟公司（見原審三卷第43 頁）。 （九）帝盟公司就系爭第一次變更設計於97年11月4日進行第二 次議價時，報價1521萬4830元，高於預算金額1053萬7821 元，帝盟公司經第三次減價後表示願以底價1千萬元承攬 ，主持人當場宣布決標予帝盟公司（見原審三卷第150頁 ）。帝盟公司嗣於99年1月18日以帝北字第000000-000號 函，向新北市政府申請物價指數調整補助款（見原審一卷 第44頁）。 （一０）兩造對於本院卷第99頁至第100頁所列之往來關聯事件 時序經過不爭執。 （一一）原列爭點（一）「１、兩造間就系爭工程，有無系爭分 段完工約定？」部分協議簡化，因兩造間就系爭工程， 有系爭分段完工約定，並無爭執（見本院卷第103頁、 第135頁背面）。 （一二）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第10 1頁）之如本院卷第99頁至第100頁往來關聯事件所列之 書證附卷可稽，自堪信為真實。 五、經本院於101年2月20日、3月26日與兩造整理並協議簡化之 爭點為（見本院卷第100頁背面至第101頁、第144頁背面， 並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容） （一）帝盟公司關於系爭地磚修補費、系爭機具搬運費之請求， 有無理由？ １、新北市政府於97年9月5日帝盟公司實際竣工前，使用系爭 工程工區，是否可歸責於帝盟公司遲延完工所致？ ２、帝盟公司得否以花崗石地磚單價2倍請求系爭地磚修補費 ？挖除清運費是否涵蓋於單價及系爭第一次變更設計價款 內？ ３、帝盟公司得請求之系爭地磚修補費若干？ ４、帝盟公司得請求之系爭機具搬運費若干？ （二）帝盟公司關於系爭間接工程費之請求，有無理由？ １、系爭地磚修補費、系爭機具搬運費是否屬增加支出之直接 工程費？帝盟公司得否請求因之而生之系爭間接工程費？ ２、系爭第一次變更設計時，是否業已調整間接工程費而無再 為調整之必要？ ３、帝盟公司得請求之系爭間接工程費若干？ （三）帝盟公司關於系爭利息損失費之請求，有無理由？ １、新北市政府有無遲延撥款？ ２、帝盟公司得請求之系爭利息損失費若干？ （四）帝盟公司關於系爭工程管理費之請求，有無理由？ １、兩造有無合意不因展延工期而給付工程管理費？ ２、系爭工程管理費部分，有無民法第227條之2第1項規定之 適用？ ３、帝盟公司得請求之系爭工程管理費若干？ （五）帝盟公司關於系爭違約金之請求，有無理由？ １、帝盟公司關於週六、週日應計入展延期間之主張，是否可 採？ ２、帝盟公司就系爭工程有無逾期完工？逾期完工部分是否可 歸責於帝盟公司？ ３、新北市政府得否依系爭契約書，而處帝盟公司逾期違約金 ？ ４、帝盟公司得請求返還之系爭違約金若干？ （六）帝盟公司依系爭契約書第五條第一項第㈤款約定，請求新 北市政府給付系爭物價調整費，有無理由？帝盟公司得請 求之系爭物價調整費若干？ （七）帝盟公司依民法第227條之2第1項規定，請求新北市政府 給付系爭物價調整費，有無理由？ １、系爭物價調整款請求權罹於時效？ ２、系爭物價調整費部分，有無民法第227條之2第1項規定之 適用？ ３、帝盟公司得請求之系爭物價調整費若干？ 六、茲就爭點分別論述如下 （一）帝盟公司得請求系爭地磚修補費、系爭機具搬運費合計35 5萬9475元，逾此部分，則屬無據。 １、帝盟公司因新北市政府於97年9月5日前使用系爭工區，而 請求之系爭地磚修補費、系爭機具搬運費，與是否可歸責 於帝盟公司之遲延完工無關。 ①經查，關於系爭地磚修補費部分，帝盟公司係依系爭契約 書第九條第七項第㈡款約定為請求；關於系爭機具搬運費 部分，帝盟公司則依系爭契約書第二十條第十項約定為請 求，業據帝盟公司陳明在卷（見本院卷第76頁，並參原審 一卷第3頁至第4頁所載）。基此，帝盟公司關於系爭地磚 修補費、系爭機具搬運費之請求是否可採，應分別依系爭 契約書第九條第七項第㈡款約定、系爭契約書第二十條第 十項約定為判斷，堪予確定。 ②續查，稽諸系爭契約書第九條第七項第㈡款約定「本契約 未經驗收前，而甲方有使用之必要時，乙方同意配合辦理 。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務後，由甲 方先行使用。使用期間之遺失或損壞，由甲方負責，但可 歸責乙方時，不在此限」等節觀之，可知系爭工程驗收前 ，若新北市政府有先使用系爭工區之必要時，帝盟公司即 應配合辦理，惟若造成系爭工程標的之遺失或損壞，應由 新北市政府負責賠償，但該標的之遺失或損壞若可歸責於 帝盟公司時，則新北市政府不負賠償之責。以故，系爭契 約書第九條第七項第㈡款約定之適用，要與新北市政府使 用系爭工區時，是否因可歸責於帝盟公司遲延完工無涉。 申言之，縱帝盟公司已遲延完工，然系爭工程既尚未驗收 ，而因新北市政府先行使用造成系爭工程標的之遺失或損 壞，即應由新北市政府負責，此與系爭契約書第十七條第 七項約定或民法第231條第2項規定無關，至為明顯。 ③再查，細繹系爭契約書第二十條第十項約定「因非可歸責 於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補 償乙方因此而增加之必要費用」等情以察，堪認於非可歸 責於帝盟公司之情形，新北市政府通知帝盟公司暫停系爭 工程之執行時，即應補償帝盟公司因此增加之必要費用， 亦與新北市政府通知帝盟公司暫停系爭工程時，是否因可 歸責於帝盟公司而遲延完工無關。要之，新北市政府通知 帝盟公司暫停系爭工程，非因帝盟公司之遲延完工，而係 因舉辦系爭活動有使用系爭工區之必要。從而，既因新北 市政府通知暫停系爭工程，造成帝盟公司增加必要費用， 帝盟公司即得依系爭契約書第二十條第十項約定，請求新 北市政府補償。否則，於帝盟公司因可歸責事由遲延完工 時，即需自行吸收新北市政府通知暫停施工之必要費用， 顯非合理。況系爭契約書第二十條第十項約定亦未以系爭 工程是否遲延完工而為要件，益徵系爭契約書第二十條第 十項約定之適用，當以帝盟公司因暫停施工而增加之必要 費用，若非可歸責於帝盟公司，即得請求新北市政府補償 ，而與帝盟公司是否遲延完工無涉，要堪確定。 ④據此，帝盟公司得否請求系爭地磚修補費或系爭機具搬運 費，核與「新北市政府於97年9月5日帝盟公司實際竣工前 ，使用系爭工區，是否可歸責於帝盟公司遲延完工所致」 之認定無涉，洵堪認定。 ２、挖除清運費未涵蓋於系爭第一次變更設計之單價及價款內 ，但帝盟公司不得以花崗石地磚單價之2倍請求系爭地磚 修補費。 ①新北市政府辯稱：佐之系爭第一次變更設計之單價分析表 （見原審三卷第107頁，下稱系爭單價分析表）所示，系 爭地磚修補費包括於系爭第一次變更設計價款內，且挖除 清運費均涵蓋於單價中，帝盟公司不得再為請求云云。 ②惟查，依系爭單價分析表所示，足見於系爭第一次變更設 計後，因地磚厚度由4cm增加為6cm，而調整花崗石鋪築單 價，其餘工料、工資仍維持系爭契約單價，顯未將帝盟公 司主張之損壞地磚拆除清運費用估列在內。且新北市政府 就系爭第一次變更設計部分工程之施作，早於97年4月即 通知宜大公司、帝盟公司備料施作，此有新北市政府97年 4月1日北高施字第0970002506號函附卷可憑（見原審三卷 第125頁）。職是，系爭第一次變更設計與系爭地磚之修 補，顯非同時間發生之事情。且系爭第一次變更設計於施 作完成後，始於97年11月4日議價（見原審三卷第150頁） ，然觀其項目總表、設計明細等相關資料（見原審三卷第 151頁至第163頁），並未載及系爭地磚修補費用部分。因 此，新北市政府抗辯：挖除清運費涵蓋於系爭第一次變更 設計之單價云云，尚非可採。 ③況查，帝盟公司因系爭活動造成地坪破損，而請求系爭地 磚修補費用，經宜大公司核計數量後，載明另行核算修繕 費用等情，此有宜大公司97年12月30日（97）宜大景工字 第620號函附卷可佐（見原審三卷第82頁）。惟其後就此 部分，未有續行處理程序，此為兩造所無異詞（見本院卷 第254頁）。由是益見，系爭地磚修補費要與系爭第一次 變更設計費用無涉，更為明顯。 ④至查，帝盟公司主張以花崗石地磚單價之2倍請求系爭地 磚修補費云云，未據其舉證以實其說，要難憑採。蓋帝盟 公司既主張系爭地磚修補費係因新北市政府先使用系爭工 區造成之損壞，自應由帝盟公司提出具體費用單據為審核 ，而不能泛以花崗石地磚單價2倍為據，至為明灼。 ３、帝盟公司得請求之系爭地磚修補費為254萬0804元，逾此 部分，尚屬無據。 ①經查，新北市政府要求使用系爭工區之期間，為97年5月 30日至同年7月9日（見上四之（三）所載），而帝盟公司 提出之搭棚架之發票日期，則為97年6月3日至同年7月6日 （見原審三卷第84頁，本院卷第174頁至第175頁），兩者 顯然不符。蓋搭棚架之時間與新北市政府舉辦系爭活動之 時間重疊，要與系爭地磚修補費乃因系爭活動之後，造成 花崗石地磚遭損壞修補而支出不符。況搭棚架之原因為「 雨天進行地磚泥作施工」（見原審三卷第84頁），核與帝 盟公司提出其他系爭地磚修補費用工項支出之時間，全然 不合，帝盟公司就此亦無合理說明（見本院卷第254頁背 面），益證搭棚架費用支出，非屬系爭地磚修補損壞所須 工項，至為明確。因此，新北市政府抗辯：搭棚架工程係 因舉行系爭活動須趕工而施作，無關乎地磚損壞等語，堪 予採信。 ②至於，帝盟公司主張其因修復系爭地磚而支出工項費用（ 即原審三卷第84頁項次7至項次17），業提出形式真正為 新北市政府所不爭執（見本院卷第144頁）之統一發票影 本、現金支出傳票影本及支票影本（分見本院卷第176頁 至第180頁、本院卷第236頁至第237頁）為證。查各該工 項支出明細，核與系爭地磚修補費用相關，且其支出時間 相符，是帝盟公司主張此部分支出屬於系爭地磚修補費用 ，而依系爭契約書第九條第七項第㈡款約定，請求新北市 政府賠償因系爭活動先使用系爭工區，造成系爭地磚損壞 之修補費用，應屬可取。至帝盟公司逾此部分之請求，則 屬無據。 ③是以，帝盟公司得請求之系爭地磚修補費合計為254萬080 4元（計算式：228470＋476190＋273098＋223800＋42446 8＋26800＋116955＋99160＋25475＋27340＋619048＝000 0000）。又此部分請求皆不包含營業稅（即營業稅部分保 留）等情，業據帝盟公司陳明在卷（見本院卷第254頁） ，併此指明。 ４、帝盟公司得請求之系爭機具搬運費為101萬8671元，逾此 部分，為無理由。 ①新北市政府辯以：帝盟公司未依系爭契約書第八條第三項 約定，先報請伊許可，即將系爭機具運離系爭工區，縱有 損害，亦出於違約行為，不得請求損害賠償云云。 ②第按，「乙方（即帝盟公司）自備之材料、機具設備，其 品質應符合本契約之規定，進入施工場所由乙方負責保管 。非經甲方（即新北市政府）許可，不得擅自運離」系爭 契約書第八條第三項固有明定。職是可知，倘經新北市政 府許可，則帝盟公司得將機具設備運離系爭工區，應可確 定。 ③經查，帝盟公司主張：其因系爭活動先行使用系爭工區， 方配合新北市政府需要而撤離機具等情，此觀諸新北市於 系爭工程工期審核表（見原審二卷第200頁，下稱系爭審 核表）尚就系爭活動期間前後之準備與復原時間同意予以 展延工期；且新北市政府對於舉辦系爭活動需遷移機具不 爭執（見本院卷第255頁）等節以察，應堪採信。由是足 見，帝盟公司要無違反系爭契約書第八條第三項約定擅將 機具運離系爭工區之情事。易言之，帝盟公司將系爭機具 撤出系爭工區再重新進場，非未經新北市政府許可而擅自 運離，至為明灼。 ④復查，帝盟公司關於系爭機具搬運費之請求，其中起重機 、運費及堆高機起重費部分，業提出形式真正為新北市政 府所不爭執（見本院卷第148頁）之統一發票影本（分見 本院卷第181頁至第184頁）為證。而上開各項支出明細， 核與系爭機具搬運費相關，且其發票日期均為97年5月30 日至同年8月4日期間，與新北市政府使用系爭工區期間相 近，是帝盟公司主張此部分支出屬於系爭機具搬運費，而 依系爭契約書第二十條第十項約定，請求新北市政府補償 因系爭活動暫停系爭工程（見系爭審核表所載），而增加 之系爭機具搬運必要費用，應為可採。 ⑤再查，帝盟公司關於清潔工程部分之請求，亦提出形式真 正為新北市政府所不爭執（見本院卷第148頁）之統一發 票影本（分見本院卷第182頁、第184頁、第185頁）為證 。而上開支出之發票日期為97年6月3日及同年8月4日，與 新北市政府舉辦系爭活動而使用系爭工區期間相合，且系 爭工區因舉辦系爭活動，造成系爭地磚損壞面積達721平 方公尺，復為兩造所不爭執（見上四之（四）所示），衡 情於系爭活動之後，系爭工區有待清理重整，而有清潔工 程費用之支出，應屬可信。故帝盟公司主張此部分支出屬 於系爭契約書第二十條第十項約定之必要費用，而請求新 北市政府補償，亦屬可取。 ⑥準此，帝盟公司得請求之系爭機具搬運費合計為101萬867 1元（計算式：26750＋115000＋42600＋132200＋127150 ＋352800＋222171＝0000000）。而與上３認定之系爭地 磚修補費254萬0804元合計則為355萬9475元（計算式： 0000000＋0000000＝0000000）。又帝盟公司已陳明關於 系爭機具搬運費請求均不含營業稅（即保留營業稅之請求 ，見本院卷第254頁），而與原審三卷第90頁之計算方式 有異，併此指明。至帝盟公司提出之點工工資、工程款等 部分之統一發票（見本院卷第181頁、第183頁），則與帝 盟公司主張之系爭機具搬運費顯然不符，復未經帝盟公司 舉證證明屬於系爭機具搬運之必要費用，自不應准許。 （二）帝盟公司關於系爭間接工程費之請求，為無理由。 １、系爭地磚修補費、系爭機具搬運費非屬增加支出之直接工 程費，故帝盟公司不得請求因之而生之系爭間接工程費。 ①帝盟公司係以：系爭地磚修補費及系爭機具搬運費，應列 為系爭契約新增工作項目而辦理契約變更，故屬增加支出 之直接工程費，新北市政府應依系爭契約書第三條附件第 3項約定給付間接工程費云云。 ②惟查，承上（一）之１①所示，關於系爭地磚修補費部分 ，帝盟公司係依系爭契約書第九條第七項第㈡款約定為請 求；而關於系爭機具搬運費部分，帝盟公司則依系爭契約 書第二十條第十項約定為請求。是以，系爭地磚修補費、 系爭機具搬運費均屬系爭契約書約定之賠償性質，應以帝 盟公司實際受損害為據，而非系爭工程之工程款，尤非新 增之工作項目，要與系爭工程之直接工程費無涉，自不得 因而請求按比例計算之系爭間接工程費。 ③況且，系爭工程之間接工程費項目（參原審二卷第198頁 至第199頁所示之詳細價目表，下稱系爭價目表），與系 爭地磚修補費、系爭機具搬運費均無關連性，帝盟公司未 受部分損害，自無隨之增加系爭間接工程費之必要。詳言 之，就系爭價目表第一項至第三項之各項保險費，依系爭 契約書第十三條約定，帝盟公司應於系爭契約簽訂後投保 定額金額，要不因重鋪系爭地磚、搬運系爭機具而增加支 出。另第四項之勞工安全衛生管理費所示各該細目內容， 亦無因系爭地磚重鋪、系爭機具搬運，而有另行添置之必 要。且果有此必要支出，亦應檢送相關單據為請求，而非 以系爭間接工程費為依憑。至第五項之環保清潔費、第六 項之工程品質費、第七項之包商工地管理費、利潤及工程 雜項費用，亦與系爭地磚修補費、系爭機具搬運費無直接 關連。如確有相關支出，應逕以系爭契約書第九條第七項 第㈡款、或系爭契約書第二十條第十項約定為請求，而非 依比例請求系爭間接工程費，要屬明顯。 ④從而，系爭地磚修補費、系爭機具搬運費非屬增加支出之 直接工程費，故帝盟公司不得請求因之而生之系爭間接工 程費，洵堪認定。 ２、承上１所述，帝盟公司關於系爭間接工程費之請求，為無 理由，已堪認定。至原列「系爭第一次變更設計時，是否 業已調整間接工程費而無再為調整之必要？」之爭點部分 ，不論結果如何，要與上開結論不生影響，自無贅予論列 之必要，附此指明。 （三）帝盟公司得請系爭利息損失費9394元，逾此部分，為無理 由。 １、新北市政府就第11期估驗款、第12期估驗款有給付遲延情 形，第末期估驗款則未遲延給付。 ①第按，揆諸系爭契約書第五條第一項第㈡款第1目約定： 「本契約自開工時起，經甲方（即新北市政府）監造單位 （即宜大公司）在乙方（即帝盟公司）申請估驗之次日起 日內（本期日未填時，本工程如屬巨額採購金額者，為 十日；如屬已達查核金額，未逾巨額採購金額者，為八日 ；如屬已達公告金額，未達查核金額者，為六日；如屬未 達公告金額者，為四日）核符簽認後二日內，送請甲方於 十五日內付款。惟甲方得就該估驗案予以抽驗及查核；抽 驗及查核結算其符合規定，該付款期限則延為二十五日； 另其結果不符規定，除依有關規定辦理，並保留部份資料 外將剩餘資料退回修正」等節（見原審一卷第10頁）觀之 ，以系爭工程屬已達公告金額、未達查核金額之情形（見 原審一卷第25頁之系爭工程結算驗收證明書所示，下稱系 爭驗收證明書），宜大公司應於帝盟公司申請估驗之次日 起六日內核符簽認，再於二日內送請新北市政府於十五日 內付款。然新北市政府得予以現場抽驗及查核，確認無誤 之付款期限則延為二十五日。是故，新北市政府之付款期 限應為帝盟公司申請估驗之次日起算23日（計算式：6＋2 ＋15＝23）或33日（計算式：6＋2＋25＝33，指現場抽驗 及查核之情形）。新北市政府雖抗辯有現場抽驗及查核云 云，惟為帝盟公司所否認，未據新北市政府舉證以實（見 本院卷第255頁背面），尚難採信。據此，新北市政府之 付款期限應為帝盟公司申請估驗之次日起算23日，逾期即 應負給付遲延之責，堪予確定。 ②經查，帝盟公司於97年10月29日提送第11期估驗明細單予 宜大公司，宜大公司於同年11月12日發文送請新北市政府 核准計價，新北市政府於同年12月1日撥款201萬8439元予 帝盟公司；又帝盟公司於97年12月3日提送第12期估驗明 細單予宜大公司，嗣宜大公司於97年12月3日發文送請新 北市政府核准計價，新北市政府先於97年12月30日撥款10 9萬4681元予帝盟公司，再於98年1月6日將該期剩餘款432 萬8925元撥付予帝盟公司；另帝盟公司於98年12月25日提 送第末期估驗明細單予宜大公司，宜大公司於98年12月28 日發文送請新北市政府核准計價，將估驗金額扣除保固金 、逾期罰款及減價收受款後為736萬3111元，新北市政府 於99年1月15日撥該款項予帝盟公司等情，為兩造所不爭 執（見上四之（六）、（七）、（八）所示），自堪認為 實在。 ③基此，關於第11期估驗款部分，新北市政府應於97年10月 29日次日起算23日給付，即應於97年11月21日前給付第11 期估驗款201萬8439元，而新北市政府於同年12月1日始撥 款給付，故第11期估驗款部分，新北市政府給付遲延10日 。其次，關於第12期估驗款部分，新北市政府應於97年12 月3日次日起算23日給付，即應於97年12月26日前給付第 12期估驗款，惟新北市政府於97年12月30日撥款109萬468 1元予帝盟公司，此部分新北市政府給付遲延4日；另新北 市政府於98年1月6日給付剩餘估驗款432萬8925元予帝盟 公司，此部分給付遲延11日。至於，關於第末期估驗款部 分，新北市政府應於98年12月25日次日起算23日給付，即 應於99年1月17日前給付第末期估驗款736萬3111元，而新 北市政府於同月15日即撥款給付，故第末期估驗款部分， 新北市政府無給付遲延之責。 ④至於，帝盟公司稱：依系爭估驗單（見原審一卷第30 頁 至第32頁）廠商簽認欄記載，估驗日期為97年8月16日至 97年9月5日，且系爭工程早於97年9月5日完工，伊每15 日即向宜大公司請求估驗計價，然新北市政府因經費不足 無法全部支付，指示宜大公司不予簽核，顯係故意阻止付 款條條件成就，應視為條件已成就，而應付遲延給付責任 云云。惟帝盟公司關於系爭估驗單之提送日期，業已不爭 執如上②所示，並有帝盟公司自行提出之函件為據（見原 審三卷第44頁、第46頁、第48頁），自不能再以系爭估驗 單不明確之記載為據。又關於新北市政府指示宜大公司不 予簽核，故意阻止付款條件成就云云，不論是否屬實，要 與上揭認定無涉。蓋依系爭契約第五條書第一項第㈡款第 1目約定，係以帝盟公司提送系爭估驗單之日期為據，與 宜大公司何時簽核無關。職此，帝盟公司上開主張，均非 可採，併此指明。 ２、帝盟公司得請求之系爭利息損失費為9394元。 ①承上１之③所述，新北市政府就第11期估驗款201萬8439 元應負給付遲延10日之責；第12期估驗款其中109萬4681 元部分給付遲延4日；另432萬8925元部分則遲延給付11日 之責，於按週年利率5％計算，並扣除5％稅金後（此為帝 盟公司自承之計算方式，見本院卷第111頁），新北市政 府應付帝盟公司之遲延利息為9394元（計算式：【000000 0×0.95×5％×10÷365】＋【0000000×0.95×5％×4÷ 365】＋【0000000×0.95×5％×11÷365】＝9394，元以 下四捨五入，下同）。從而，帝盟公司得請求之系爭利息 損失應為9394元。 ②再按，利息不得滾入原本再生利息。民法第207條第1項本 文規定甚明。職是，關於系爭利息損失費部分，帝盟公司 不得再請求遲延利息，併此指明。 （四）帝盟公司關於系爭工程管理費之請求，為無理由。 １、兩造未有因展延工期而給付工程管理費之合意。 ①帝盟公司係以：系爭契約書無合意不因展延工期而給付系 爭工程管理費之文字，即無棄權約款之明文約定，應由新 北市政府舉證兩造有此之合意云云。 ②惟按，參諸系爭契約書第七條第一項之附件（見原審一卷 第95頁，下稱系爭附件）及系爭契約書第十七條第五項等 約定，關於系爭契約之履約期限，及因不可抗力或不可歸 責於兩造事由，致未能依時履約，得展延履約期限等項， 訂有相關規範及效果，惟未敘及「展延工期應給付工程管 理費」之約定。由是觀之，兩造關於展延工期要未合意應 給付工程管理費，當可確定。 ③要之，兩造既未約定展延工期應給付工程管理費，帝盟公 司即不能據系爭契約關係而為請求（實則帝盟公司亦非依 系爭契約關係為請求，而係依民法第227條之2第1項規定 為請求，見本院卷第76頁）。至於，帝盟公司稱：伊與臺 北市政府工務局水利工程處簽訂之新店溪右岸中正橋附近 河岸改善及全市河岸景觀美化工程-基隆河第六號疏散門 堤外高灘地景觀改善工程合約第14條有此約定云云。然而 ，帝盟公司與他人之契約，要不能資為系爭契約之依憑， 是帝盟公司此部分論述，要非可採。 ２、系爭工程管理費部分，應無民法第227條之2第1項規定之 適用。 ①帝盟公司係主張：縱承攬契約有棄權事項之約定，然此約 定將非可歸責於兩造事由所生之損失，均歸由承攬人承擔 ，有顯失公平之情事，故承攬人尚得依情事變更原則，請 求定作人予合理之補償，而系爭系爭契約無棄權事項約定 ，更應有民法第227條之2第1項規定之適用云云。 ②惟按，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其 原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或 變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。 蓋情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可 預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人 間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履 行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當 事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如 材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原 可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加 給付。 ③經查，兩造於簽訂系爭契約時，既就工期延長、無法如期 開工，及不可歸責於帝盟公司事由之停工，均約定有處理 方式，能否謂帝盟公司就工期之延展無法預料，而有情事 變更原則之適用，已非無疑。且承上１之②所述，系爭契 約書第十七條第五項及系爭附件等約定，關於系爭契約之 履約期限，及因不可抗力或不可歸責於兩造事由，致未能 依時履約，得展延履約期限等項，分別訂有相關規範及效 果，顯見兩造於簽訂系爭契約時，已預料工期展延而加以 規範。佐諸系爭契約書第五條第一項第㈤款尚有物價指數 調整之約定，尤見兩造就延展工期部分，未有應否給付系 爭工程管理費無法預料之狀況，自無情事變更原則適用， 更屬明灼。 ④且按，因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為 依據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受 之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際之情形 ，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年臺上字第29 75號判例參照）。是以，法院依民法第227條之2第1項所 定情事變更原則為增加給付之判決時，仍應本於客觀公平 之標準，審酌一方因情事變更所受損失、他方所得之利益 ，及其他實際情狀，以定其增加給付之適當數額。 ⑤卷查，觀諸系爭價目表（見原審二卷第198頁至第199頁） ，涉及管理費者，僅有項次「四.勞工安全衛生管理費」 與「七.包商工地管理費、利潤及工程雜項費用」兩項。 前者之細目為：「1.勞工安全衛生，個人防護具。2.勞工 安全衛生，標誌及夜間照明。3.勞工安全衛生，工區整理 」。而細繹此細目之工料（見原審三卷第110頁至第111頁 ），係為救生衣、安全帽、安全面罩、護目鏡、特殊手套 、安全鞋、防護衣、保護器材、安全告示牌、夜間照明燈 具等等安全設備，係按單位數實際計價，且該等設備當係 購置後供系爭工程使用，衡情無因工期展延而必有再另行 添置之必要，乃帝盟公司未舉證證明因延展工期而增加支 出，自無受損可言。且「勞工安全衛生管理費」、「包商 工地管理費、利潤及工程雜項費用」均以一式計價，則帝 盟公司之利潤於系爭契約訂定之初即已確定，自不因展延 工期而隨之調整，甚為明灼。 ⑥再者，帝盟公司就系爭工程管理費之具體項目及內容為何 ，及其受有如何之損失，均未見其舉證以實其說，其請求 要乏依據，難予採信。另帝盟公司雖執上證2、3為其請求 論據，惟兩造未有因展延工期而給付工程管理費之合意， 業經認定如上１所示，實無比附援引適用新北市政府各機 關工程採購契約範本第二十條第十二項或臺北市工程採購 契約範本第二十二條㈤之餘地。至帝盟公司另稱：於工期 展延之情況下，伊為完成系爭工程，仍必須支付管理費用 ，管理費之增生與工期展延間確有必然之因果關係云云。 但帝盟公司就此部分僅空言主張，並未提出其因工期展延 而支付管理費用之證據，亦非可取，均附此指明。 ３、承上１、２所述，帝盟公司不得依民法第227條之2第1項 規定，而請求系爭工程管理費，洵堪認定。原審就此部分 援引新北市政府各機關工程採購契約範本第二十條第十二 項而為認定基礎，尚屬不能維持。 （五）帝盟公司關於系爭違約金之請求，為無理由。 １、帝盟公司關於週六、週日應計入展延工期之主張，應非可 採。 ①第按，觀諸系爭附件第五條約定：「乙方（帝盟公司）同 意不以任何理由，向甲方（新北市政府）申請免計履約期 日；……例假日（星期六及日）…及其他放假日皆計入履 約期日」等詞以考，顯見依系爭契約約定，週六、週日原 應計入履約期日，而不得展延期日，至為明灼。 ②然而，審諸系爭附件第九條第㈠項約定「本契約履約期間 ，除另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責於乙方 （即帝盟公司），而需展延履約期限者，乙方應於事故發 生或消失後，儘速以書面向甲方申請展延履約期限，不計 算逾期懲罰性違約金：……甲方要求全部或部分停工」等 語以察，可知倘新北市政府要求帝盟公司於週六、週日全 部或部分停工，而非可歸責於帝盟公司，帝盟公司即得向 新北市政府申請展延工期，至屬明顯。 ③至於，系爭契約書第九條第二項第㈢款所謂「施工預定進 度表，經甲方修正或核定者，仍不解除乙方對本契約完履 約期限所應負之全部責任」；同條第十二項「甲方及乙方 之一方未請求他方依本契約履約者，不得視為或構成一方 放棄請求他方依本契約履約之權利」；及系爭契約書第十 一條第十三項「乙方不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗之 權利，而免除其依本契約所應履行或承擔之責任」等約定 ，核與帝盟公司因新北市政府要求於週六、週日暫停施工 而得否延展工期之爭執，尚無直接關聯，不得資為有利於 新北市政府之認定。易言之，關於週六、週日得否展延工 期，應依系爭附件第五條、第九條之相關約定為依憑，而 不得以上揭約定為曲解，應屬明悉。 ④職是，關於帝盟公司就週六、週日暫停施工避免傷害遊客 部分，新北市政府核定為「碧潭為知名景點，配合指示開 放工地，每逢週六、日遊客如織，施工期間適逢端午節日 ，且船家整裝吊運遊船出入頻繁，影響工率甚多，本案施 工期間之週六、日計有84天，將前述各項已展延日期之重 複部分予以剔除後，計有66天，因係部分影響，故擬同意 以0.5倍計算，上游展延33天，下游展延33天」等語（見 原審二卷第200頁之系爭審核表第十一項所示）。由是足 見，週六、週日是否得展延工期，尚非僅以系爭附件第五 條為斷，並有系爭附件第九條約定之適用，此其一。週六 、週日得展延工期之日數，系爭審核表係扣除帝盟公司因 其他因素申請展延之重複部分後，再以其影響程度，准許 展延33日，此其二。 ⑤是以，新北市政府於系爭審核表第十一項既就週六、週日 得展延工期為部分准許，帝盟公司未舉證證明週六、週日 影響施工之程度超過二分之一，或具體指述無法施工之日 期。從而，系爭審核表第十一項之新北市政府核定，應屬 可取，洵堪認定。 ２、帝盟公司就系爭工程有逾期完工，且逾期完工部分可歸責 於帝盟公司。 ①帝盟公司係以：縱伊就系爭下游工程逾期59日，然系爭工 程預定竣工日期為97年9月6日，伊於同月5日即告竣工， 故伊就系爭工程未逾最後履約期限。又系爭工程因新北市 政府未交付用地，致遲延一個月無法實際動工。且新北市 政府同時推動四件平行標案，須使用下游工區進出施工， 又新北市政府指示上游工區先行施工，實際變更下游工區 先行完工之規劃，然新北市政府對此未檢討工期云云。 ②然查，系爭工程之開工日期為96年12月10日，此有系爭驗 收證明書在卷可稽（見原審一卷第25頁）。而系爭工程之 相關日期，有宜大公司製作之工期統計表、工期展延審核 意見表及系爭審核表存卷可佐（分見原審三卷第133頁至 第135頁、原審二卷第200頁）。而系爭工程有系爭分段完 工之約定，已為兩造所無異詞（見上四之（一一）所示） 。由是，帝盟公司就系爭下游工程既已逾期59日，即就系 爭工程有逾期完工之情形，堪以認定。至帝盟公司謂：系 爭工程未逾最後履約期限云云，亦非可取（詳見下３之③ 至⑤所載）。 ③復查，關於對於無法交付用地、舉辦系爭活動等各項情事 ，新北市政府業於系爭審核表審核展延工期，而無帝盟公 司所稱未檢討工期之情況。至帝盟公司認系爭審核表之核 定不當，參諸系爭附件第九條第㈠項約定內容，應由帝盟 公司就其此有利於己之事實負舉證之責，乃帝盟公司僅空 言主張，未舉證以實其說，自非可取。 ④另查，帝盟公司所指新北市政府同時推動四件平行標案云 云，惟帝盟公司於系爭工程之申請展延事由中，並無四件 平行標案部分，此有系爭審核表附卷可佐（見原審二卷第 200頁）。況該四件平行標案與系爭工程何干，尤未見帝 盟公司舉證以明，自不能以此免除逾期完工責任。職是， 帝盟公司此部分主張，應非可採，併此說明。 ３、新北市政府得依系爭契約書第十七條第八項第㈡款處帝盟 公司逾期之系爭違約金。 ①帝盟公司係主張：系爭契約僅約定分段完工，但無分段完 工使用或移交之約定，故系爭工程屬全部完工後使用或移 交之情形，依系爭契約書第十七條第九項第㈡款約定，新 北市政府應發還系爭違約金；況系爭工程開工後，新北市 政府指示伊全面施工，顯變更系爭契約原約定，且無先行 完成系爭下游工程之必要云云。 ②卷查，關於此部分爭點之認定，乃在於系爭工程究屬全部 完工後使用或移交，而應適用系爭契約書第十七條第九項 第㈡款約定返還系爭違約金？抑或系爭工程屬於分段完工 使用或移交，而應適用系爭契約書第十七條第八項第㈡款 約定計算逾分段進度之懲罰性違約金？合先敘明。 ③第查，審諸系爭附件第四條載明「碧潭吊橋以北範圍（即 下游工程）內相關工程工項97年3月31日以前須限期完工 ，限期完工範圍包括：⒈北起北二高橋下階梯廣場，南至 吊橋下方水岸落瀑水景區（含水岸落瀑兩側階梯，落瀑前 方廣場鋪面，水岸木平台等）。⒉限期完工範圍內之所有 設施、鋪面、植栽、照明設備、機電設備等相關工程工項 」等約定觀之，顯見兩造明確約定系爭下游工程須於特定 日期完工，期使上下游分段完工使用。否則該分段完工約 定之意義安在？易言之，兩造既約定系爭下游工程部分須 限期完工，應係該部分有先行使用或先行移交之需求，此 與施工過程中要求須達成分段進度，以減少並控制逾最終 履約期限之風險，分段進度之逾期可因最終仍未逾完工期 限，而同屬達成工期管控目的之情況，尚屬有間。 ④再查，參以系爭驗收證明書（見原審一卷第25頁）之逾期 違約金欄載：「596541元未完成部分不影響使用」等語以 察，足徵系爭工程應屬分段完工使用，而應依系爭契約書 第十七條第八項第㈡款「分段完工使用或移交」之約定， 計算逾分段進度之懲罰性違約金，應屬明確。 ⑤另查，新北市政府否認「系爭工程進行中，曾有指示全面 施工，而改變系爭附件第四條約定之系爭下游工程部分須 限期完工」之事實，自應由帝盟公司舉證以實其說。帝盟 公司就此部分僅空言主張，未舉證以實其說，亦非可取， 附此指明。基此，新北市政府得依系爭契約書第十七條第 八項第㈡款處帝盟公司逾期完工之系爭違約金，而帝盟公 司不得依系爭契約書第十七條第九項第㈡款約定請求返還 ，洵堪認定。 ４、帝盟公司不得請求返還系爭違約金。 ①帝盟公司係以：系爭工程之最後完工日期未逾期，新北市 政府復未舉證其受有損害，故其對伊處59萬6541元之系爭 違約金實屬過高，請依民法第252條規定酌減云云。 ②惟按，「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照 本契約規定期限完工（包括逾期未改正部分），應按逾期 日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期徵罰性違 約金。但未完成履約（或逾期未改正）部分不影響其他已 完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金， 每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金」「逾分段進度 但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之懲罰性違約金 」，系爭契約書第十七條第一項、第十八項第㈡款分別約 定甚明。 ③是故，新北市政府就帝盟公司下游工程逾期59日部分，依 上開約定，以（逾期未完成工項價款）×（逾期59日）× 千分之1計算之，其計算明細見系爭工程逾期罰款檢討表 （見原審三卷第136頁），計算逾期懲罰性違約金59萬654 1元，自屬無誤，帝盟公司不得請求返還系爭違約金，應 可確定。 ④此外，系爭違約金為懲罰性違約金性質，本可預為約定數 額。從而，帝盟公司謂「伊最後完工日期未逾期，新北市 政府復未舉證受有損害，違約金過高應予酌減」云云，殊 非可採。況且，系爭違約金係逾期未完成工項價款，以每 日千分之1計算逾期懲罰性違約金合計59萬6541元，應屬 屬相當，尚無帝盟公司主張過高應予酌減之情形，堪予確 定。 （六）帝盟公司得依系爭契約書第五條第一項第㈤款約定，請求 新北市政府給付系爭物價調整費419萬5779元。 １、新北市政府係以：系爭工程非建物工程，而為景觀工程， 使用建築建材比例不高，故物價指數之調整，對系爭工程 影響不大。且縱物價調整，非帝盟公司即受有損害，是帝 盟公司未證明受有損害，不得請求物價調整款。至宜大公 司於帝盟公司之物價調整補助款申請書（見原審一卷第48 頁）上簽章，僅代為轉送申請而已，不能認伊業已同意云 云。 ２、第按，「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主 計處公布之營造工程總指數，就漲跌幅超過百分之二．五 部分，於估驗完成後調整工程款」。系爭契約書第五條第 一項第㈤款第1目約定甚明。由是觀之，依營造工程總指 數之漲跌幅而調整工程款，乃兩造約定之權利義務，新北 市政府要無核准與否之權限，至為明灼。乃新北市政府辯 稱：系爭契約書第五條第一項第㈤款僅約定為得調整系爭 工程之工程款，非應予調整云云，即非可取。 ３、經查，帝盟公司主張：系爭工程自96年11月開標至97年9 月竣工期間，依行政院主計處公布之營造工程物價總指數 計算，指數增減率逐月攀升，致97年7月達最大值17.92％ ，顯有物價波動及漲跌幅超過百分之二.五之事實，為新 北市政府所不爭執（見本院卷第255頁）。基此，帝盟公 司依系爭契約第五條第一項第㈤款約定，請求新北市政府 給付系爭物價調整費，即屬有據。 ４、次查，系爭工程關於原契約項目部分之系爭物價調整款， 經計算後總數應為419萬5779元等情，業經宜大公司查核 相符，有物價調整補助款申請書、宜大公司99年1月19 日 （99）宜大景工字第018號函（均影本）附卷可參（分見 原審一卷第48頁、第43頁），且新北市政府對於系爭物價 調整款之計算公式及金額不爭執（見本院卷第255頁）。 據此，帝盟公司得就系爭工程原契約項目部分，請求系爭 物價指數調整款共計419萬5779元，堪以確定。 ５、又查，細繹系爭工程總表（見原審一卷第28頁）所示，系 爭工程直接工程費共計3017萬0801.50元，其中植栽工程 之工程費用僅103萬2682.75元，占直接工程費用約僅3％ ，而土木工程費用卻高達2554萬3904元，占直接工程費用 約84％。由是觀之，系爭工程須使用大批之建材，應可確 定。從而，新北市政府所辯：系爭工程非建物工程，而為 景觀工程，使用建築建材比例不高，故物價指數之調整， 對系爭工程影響不大云云，洵非可採。 ６、另查，系爭第一次變更設計之新增單價項目部分係於97年 6月及同年7月施作，兩造則於97年11月4日施作完畢後始 進行議價（見原審一卷第49頁、原審三卷第150頁）。因 此，兩造就系爭第一次變更設計議價時，帝盟公司既知工 程材料實際購買價格，應無依物價指數調整工程款之必要 。帝盟公司執施作時之總指數與施作後開標當月之總指數 相比主張應調整此部分工程款云云，要非可採。 ７、綜此，帝盟公司得依系爭契約書第五條第一項第㈤款約定 ，請求新北市政府給付系爭物價調整費419萬5779元，為 有理由。至逾此部分之請求，則無理由。 （七）承上（六）所述，帝盟公司依系爭契約書第五條第一項第 ㈤款約定，請求新北市政府給付系爭物價調整費419萬577 9元部分既屬有據，則無贅論帝盟公司得否依民法第227條 之2第1項規定請求此部分系爭物價調整費之必要（見本院 卷第76頁）。至逾此部分（系爭物價調整費107萬5200元 ），帝盟公司亦不得依民法第227條之2第1項規定而為請 求。蓋系爭第一次變更設計係於97年11月4日施作完畢後 始進行議價（見原審一卷第49頁、原審三卷第150頁）， 顯不符民法第227條之2第1項規定之要件，至為明悉。 （八）準此，帝盟公司得請求新北市政府給付之系爭地磚修補費 為254萬0804元、系爭機具搬運費為101萬8671元、系爭利 息損失費為9394元、系爭物價調整費419萬5779元，合計 為776萬4648元（計算式：0000000＋0000000＋9394＋000 0000元＝0000000）。末按，給付無確定期限者，債務人 於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告 時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達 支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力 ；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1 項前段分別定有明文。是則，帝盟公司請求新北市政府就 上開系爭地磚修補費、系爭機具搬運費、系爭物價調整費 合計775萬5254元部分，應加計自起訴狀送達日（100年1 月25日，見原審一卷第61頁）之翌日（即100年1月26日） 起，至清償日止之法定遲延利息，於上開部分，亦為有理 由，逾此範圍請求法定遲延利息部分，則屬無據。 七、綜上所述，帝盟公司分別依系爭契約書第九條第七項第㈡款 、第二十條第十項、民法第233條第1項、系爭契約書第五條 第一項第㈤款，請求上六之（八）所示之系爭地磚修補費、 系爭機具搬運費、系爭利息損失費、系爭物價調整費合計77 6萬4648元，及其中775萬5254元部分自100年1月26日起算之 法定遲延利息，為有理由。從而，原審駁回帝盟公司170萬7 150元及其中169萬7756元部分之法定遲延利息請求之訴，尚 有未洽。帝盟公司之上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第2項所示，且此部 分兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法 並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原審駁回 帝盟公司其餘之訴（即500萬3801元及其中501萬3195元部分 之法定遲延利息部分），部分理由雖有不同，但結論並無二 致，仍應維持。帝盟公司就此部分所為上訴，為無理由，其 假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。另原審命新北市政 府給付部分（即應給付帝盟公司605萬7498元本息部分）， 部分理由雖有不同，結論亦無二致，仍應維持。新北市政府 之上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦為 無理由。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件帝盟公司之上訴為一部有理由、一部無理由 ，新北市政府之上訴，為無理由，依民事訴訟法第449條、 第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第39 2條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 29 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 黃雯惠 法 官 鍾任賜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 29 日 書記官 吳金來 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。