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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第26號 上　訴　人　金標企業股份有限公司 法定代理人　何姿凝 訴訟代理人　歐俊龍 被 上訴 人　新北市三重區三重國民小學 法定代理人　邱豐程 訴訟代理人　林森敏律師 　　　　　　陳全安 　　　　　　吳立政 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國99 年12月15日臺灣板橋地方法院99年度建更字第1號第一審判決提 起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於101年1月10日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命被上訴人給付及其假執行之宣告暨訴訟費用之裁判 （確定部分除外）廢棄。 上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。 上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人於民國96年1月31日辦理「航空噪音 二期防制工程」（下稱系爭工程）公開招標，經上訴人以新 臺幣（下同）333萬元得標（上訴人起訴狀及原判決誤載為 330萬元），兩造於96年2月15日簽立「臺北縣三重市（現改 制為新北市三重區，下同）三重國民小學航空噪音二期防制 工程契約書」（下稱系爭契約書），上訴人繳交履約保證金 33萬3千元，約定上訴人經被上訴人通知後應於7日內開工， 自開工之日起90日曆天完工，上訴人接獲通知後於96年2月 22日開工，預定96年5月22日完工，嗣被上訴人以上訴人施 作工程影響師生上課為由，於96年5月7日召開工程協調會， 決議即日起暫停施工，至96年7月1日再行復工，剩餘工期15 日曆天，完工期限延至96年7月15日。惟96年7月1日復工之 後，系爭工程已完成百分之80以上，依雙方合約第9條第2項 規定，總價在2,250萬元以下之工程，本無須擬定整體施工 計畫書，被上訴人之監造單位多次於施工期間要求上訴人應 提供施工計畫書及各項材料書面資料供其審查，而阻撓其施 工，上訴人為顧及日後完工驗收，須監造單位同意，乃製作 施工計畫書及各項材料檢驗機關之檢測報告送請被上訴人監 造單位審查，然而被上訴人之監造建築師一再挑剔、刁難上 訴人上開施工計畫書及檢測報告等送審資料，甚至於上訴人 施工完成報請驗收後，逕以上訴人未經其核准施工，且未有 委託學術單位檢測機關之檢測報告為由，片面認定上訴人未 完工而拒絕辦理驗收，顯見系爭工程業已完工，無法辦理驗 收，係屬可歸責於被上訴人，上訴人並無違約情形，自得請 求被上訴人給付承攬報酬333萬元及返還履約保證金33萬3千 元，爰依系爭承攬關係求為被上訴人給付366萬3千元（3,33 0,000＋333,000＝3,663,000）及自起訴狀繕本送達之日起 至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。原審判命被上 訴人給付102,582元本息，駁回上訴人其餘請求，上訴人就 其本金敗訴部分不服，提起上訴（經駁回之利息部分未上訴 ，已告確定），聲明：原判決駁回後開之訴部分廢棄，被上 訴人應再給付上訴人3,560,418元，並願供擔保請准宣告假 執行（本院卷第66、87頁）。就被上訴人附帶上訴部分聲明 ：駁回附帶上訴。 二、被上訴人則以：依系爭契約書第11條第2項約定，上訴人材 料進場需事先經被上訴人監造單位審查同意，惟因上訴人使 用之材料不符合圖說及規範，資料錯誤，未提出材料檢測報 告及其他應附證明文件，於未取得監造單位同意下，即擅自 進場施作。又因施工進度落後，經被上訴人多方催促，上訴 人仍無法改善遲延進度，未通過書面審查或提出合格檢測報 告，而未於96年7月15日完工，經被上訴人多次召集工程協 調會，迄至96年11月12日兩造及監造建築師、臺北縣政府代 表就系爭工程進行協調，達成結論：上訴人願依國內外合格 之檢測單位作為校方及建築師所提之相關檢測項目檢測及解 釋，並於97年2月28日前送至監造單位，若監造單位審定認 為有不合格處，上訴人願於97年3月30前更換經監造單位檢 測合格之產品，若於97年3月30日未完成更換經建造單位審 定檢測合格之產品，則被上訴人將依法對上訴人辦理解約事 宜。惟上訴人逾期仍未依上開會議結論辦理，被上訴人因而 於97年4月2日發函終止系爭契約，並通知上訴人就監造建築 師所認可施作部分，辦理終止後工程驗收，經驗收結果上訴 人僅完成609,997元部分工程，並為上訴人簽認無誤。而系 爭工程係因上訴人違約致終止契約，被上訴人得依系爭契約 書第20條第1項第5款約定請求上訴人給付懲罰性違約金333, 000元，另上訴人就其不當施作而未通過檢驗之隔音門、全 熱式交換機、空調機等設備，曾出具切結書，願自負拆除責 任及費用，但經催告後並未履行，被上訴人另行雇工拆除， 支出費用58,944元，是上訴人得請領系爭工程款609,997元 ，扣抵違約金333,000元及代為拆除費用58,944元後僅餘218 , 053元（0000000000000000000＝218053）。又上訴人得 領取上開工程款，已為臺灣板橋地方法院民事執行處（下稱 板橋地院執行處）及於本院審理時經法務部行政執行署嘉義 行政執行處（下稱嘉義行政執行處）先後執行扣押115,471 元及103,354元，並支付轉給各該執行機關而收取完畢，上 訴人已無任何剩餘工程款。上訴人履約保證金333,000元於 契約終止後，經上訴人聲請退還領取25％即83,250元，其餘 75%金額則因上訴人違約，依系爭契約書第14條第12項第4款 約定應不予發還等情資以抗辯。聲明：上訴駁回，如受不利 判決願供擔保請准宣告免為假執行；就原審敗訴部分，提起 附帶上訴，聲明：原判決不利於被上訴人部分廢棄，廢棄部 分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。 三、被上訴人原僅就原審判命給付金額之利息部分提起附帶上訴 ，嗣於本院審理時接獲上揭嘉義行政執行處扣押命令，始變 更附帶上訴聲明如前，核屬擴張附帶上訴聲明，應予准許， 先予敘明。 四、上訴人主張兩造於96年2月15日簽立系爭契約書，由上訴人 承攬施作系爭工程，約定報酬為333萬元，交付被上訴人履 約保證金33萬3千元之事實，已據兩造所不爭，並有系爭契 約書1件為證，足認真實。上訴人復主張伊已完成系爭工程 ，但為被上訴人片面拒絕驗收，自得請領上開報酬及返還履 約保證金，被上訴人則以上揭情詞為辯，本件爭點為㈠系爭 工程上訴人是否已完工？被上訴人是否應辦理驗收？㈡被上 訴人以遲延未完工而終止契約是否有據？㈢上訴人得請求之 工程款為若干？ 五、系爭工程上訴人是否已完工？被上訴人是否應辦理驗收？ ㈠依系爭契約書第15條第5項初驗及驗收約定：⑴本工程採購 金額預算未達公告金額者，甲方（即被上訴人，下同）同意 免辦本工程之初驗，其餘應辦理初驗手續，而辦理初驗者， 甲方同意乙方（即上訴人，下同）申報並經甲方監造單位確 認之完工日期起【按為空白】日（本日期未填時為三十日， 每日皆計入，以下同）內辦理初驗。⑵……應辦初驗者，甲 方同意於初驗合格後【按為空白】日（本日期未填時本契約 總價〈單價發包時為預算金額〉未滿新臺幣250萬之工程為 20日；在新臺幣250萬以上之工程，該日期為甲方另行通知 20至45日之日期）內派員辦理驗收（原法院98年度建字第59 號卷第20頁）。而系爭工程係屬已達公告金額之採購（同上 卷第10頁之決標公告所示），完工時之驗收程序，依約應先 辦理初驗，上訴人於申報後經監造單位確認完工之日起30日 內，被上訴人應辦理初驗；初驗合格後，被上訴人應於20至 45日內另行通知辦理驗收。是被上訴人負有辦理初驗義務， 須以上訴人申報後經監造單位確認完工為前提要件，苟未經 監造單位確認完工，被上訴人自無辦理初驗義務，遑論辦理 驗收。查上訴人於96年7月15日固曾具函請求被上訴人辦理 驗收，但被上訴人於96年7月18日即函覆尚未完工，無法派 員驗收，並檢附現場未完工照片為憑，而被上訴人之監造建 築師呂德雄亦於96年7月15日函覆經審查結果，仍有部分事 項未符規定，尚未核准進場施工，報請工程完工驗收，依法 無據，不予驗收（同上卷第71至74頁），上訴人之代理人歐 俊龍且在被上訴人於96年7月16日召開工程協調會上到場表 示「本公司現場施作已達進度80％」（同上卷第138頁）， 顯然亦自承僅完成百分之80工作，並未全部完工，是上訴人 於96年7月15日既未全部完工，且未經監造單位確認完工， 依約被上訴人並無辦理初驗及驗收之義務。 ㈡上訴人雖辯稱係被上訴人之監造建築師以未經其核准即擅自 進場施工為由，且一再挑剔、刁難上訴人施工計畫書及檢測 報告等送審資料，片面認定上訴人未完工而拒絕辦理驗收云 云。經查，依系爭契約書第11條第2項約定：乙方自備材料 、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先 送甲方監造單審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會 同甲方監造單位或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單 位檢（試）驗合格後始得進場（同上卷第16頁）。是依上開 約定，上訴人各項材料、設備進場施作前，本應將相關資料 及樣品送請監造單位審查同意，上訴人未取得監造單位審查 同意前即先行進場施作，已與契約約定不符。而上訴人進場 後所送請監造單位之測試報告，經監造之呂德雄建築師審查 結果，亦於96年7月15日函覆指明仍有部分事項未符規定， 尚未核准進場施工，如前述（同上卷第74頁），再經被上訴 人送請補助系爭工程款項之交通部民用航空局臺北國際航空 站（下稱民航局臺北航空站）審查結果，亦於96年9月29日 覆稱：「經濟部標檢局量測中心之測試報告中並未明確顯示 出符合設計圖說4／Ａ吸音天花板規範要求，建議此項應由 貴校委託之設計監造單位驗收確認；報告中之分離式冷暖氣 壓縮機耗電量測試及全熱交換機風量測試並不符合設計圖說 驗收標準，請貴校督促貴校委託之設計監造單位洽施工廠商 依設計圖說驗收標準提送檢測資料，以利完工驗收。」（本 院卷第95、96頁），而被上訴人就民航局臺北航空站上開函 覆情形，復於96年10月15日召開工程協調會，上訴人之代理 人歐俊龍到場表示「民航局96.9.29函文所列應檢測及改善 事項，本公司同意於1週內完成並先行送監造單位確認」， 並達成結論：「所有應檢測及改善事項上訴人同意於96年10 月24日前完成，並請將報告事先送請監造單位確認，未於期 限前完成除依約計逾期罰款外，並依合約相關規定依法辦理 」（原法院98年度建字第59號卷第141頁），已為上訴人所 不爭，足認上訴人確有自備施作材料設備未經監造單位審查 同意及檢測合格前即進場施作，且事後提送監造單位之材料 設備檢測報告，亦有未符設計圖說驗收標準情形，並非監造 單位有何任意刁難、阻撓上訴人施作情形，亦與是否應提報 施工計畫書無關，上訴人所辯自不足採。而依系爭契約書第 15條第1項約定：甲方於工程施工中，得不定時進行查驗， 乙方同意予以配合辦理；第11條第7項第9款亦約定：查驗、 測試或檢測結果不符合本契約規定者，甲方得予拒絕收受履 約標的，並得限期改善，乙方應免費改善、拆除、重作、退 貨或換貨，乙方逾期未改善者，除本契約規定外，亦得予以 暫停估驗（同上卷第20、16頁背面），則被上訴人依上開約 定以材料設備檢測結果不符合契約規定，於上訴人未依約改 善前拒絕辦理受領驗收，自屬有據，此與驗收不合格後之改 正問題無涉，上訴人辯稱此係依系爭契約書第15條第6項之 未符驗收標準之改正問題，被上訴人不得拒絕驗收云云，自 不足採。 六、被上訴人以遲延未完工而終止契約是否有據？ ㈠查系爭工程，上訴人於96年2月22日開工，預定96年5月22日 完工，嗣因被上訴人以上訴人施作工程影響師生上課為由， 於96年5月7日召開工程協調會，決議即日起暫停施工，至96 年7月1日再行復工，完工期限延至96年7月15日，已據兩造 所不爭，而上訴人所施作之材料設備未經監造單位審查同意 及檢測合格前即進場施作，且事後提送監造單位之材料設備 檢測報告，亦有未符設計圖說驗收標準情形，上訴人未依約 拆除重作或退、換貨改善前，尚不得主張完工而請求驗收， 已如前述，而上訴人於96年10月15日工程協調會既就民航局 96.9.29函文所列應檢測及改善事項，同意於96年10月24日 完成並先行送監造單位確認，惟並未依限辦理，迄至96年11 月12日再度召集工程協調會，上訴人到場同意並達成結論： 「上訴人願意依國內外合格之檢測單位作（為）校方及建築 師所提（附件二及附件三）之相關檢測項目作檢測及解釋， 並於97年2月28日前送至監造單位，若監造單位審定認為不 合格處，則上訴人願於97年3月30日前更換經監造單位審定 檢測合格之產品，若於97年3月30日未完成更換經監造單位 審定檢測合格之產品，則校方將依法對上訴人辦理解約事宜 。」（原法院98年度建字第59號卷146頁），惟上訴人於97 年2月28日前未提出檢測報告，經被上訴人於97年3月4日催 告後逾期仍未提出或辦理更換合格產品，顯屬逾期。被上訴 人乃於97年4月2日發函終止系爭契約，已據被上訴人提出上 訴人所不爭之催告函及終止函各1件為證（同上卷第155、15 7頁）。依系爭契約書第20條第1項第5款約定：「乙方履約 ，有因可歸責於乙方事由，致延誤履約期限，情節重大者， 甲方得不經催告程序，逕以書面通知乙方終止或解除契約， 懲罰性違約金額度為契約總價百分之十」（同上卷第22頁） ，而上訴人自96年7月15日完工期限屆滿，遲未依約提出符 合設計圖說驗收標準產品之檢測報告，經被上訴人一再召集 工程協調會，給予補正機會，上訴人到場承諾同意於96年10 月24日、97年2月28日前補正提出，卻均未遵限辦理，亦未 更換合格產品，其延誤履約期限之違約事由顯屬可歸責於上 訴人事由，且延誤履約期間已逾8個月以上，情節自屬重大 ，從而被上訴人依上開約定終止契約，並請求懲罰性違約金 ，自屬有據。 ㈡上訴人雖辯稱伊於97年2月28日即將完成之檢測報告送交監 造單位，但為其拒收，並提出上訴人97年2月25日函文及各 項檢測報告書為證云云，惟此已為被上訴人所否認，且依上 訴人所提出之97年2月25日致被上訴人函文，乃係記載「空 調及隔音設備之測試文件因逢測試之國立學校春節及寒假期 間：97/01/28─97/02/24，期間簽證及實驗作業延期致影響 本件送審期限等語，上訴人顯於函內已自承未能依限送審而 逾期之原因情節，如何謂其已於97年2月28日如期送件，卻 遭監造單位拒收？再參酌上訴人所提出之聲壓位準測試紀錄 及空調機出口風速試驗報告，所載試驗日期分別為97年3月 31日及97年4月1日（同上卷第34、35頁），均在97年2月28 日之後，足認所辯顯屬無據。而上訴人於96年11月12日工程 協調會之前所送審之各項測試報告，未得監造單位同意且經 民航局臺北航空站審查結果並不符合設計圖說驗收標準，已 如前述，上訴人主張曾在會議中提出測試報告但不為被上訴 人接受，聲請訊問與會人員云云，即無調查必要。又依上揭 96年7月16日、96年10月15日之工程協調會之結論，均載明 逾期後仍依合約計算逾期罰金，顯然被上訴人並未同意延長 完工期限，否則何以仍表明逾期應計算違約金，上訴人空言 辯稱被上訴人已同意延長完工期限至97年3月31日云云，自 不足取。 七、上訴人得請求之工程款為若干？ ㈠系爭工程經被上訴人依約終止契約後，通知上訴人於97年4 月10日辦理終止後結算驗收，上訴人施作驗收合格部分之工 程款項僅有609,997元，有上訴人所不爭，經其代理人歐俊 龍簽認之驗收紀錄及結算明細表可按（原法院98年度建字第 59號卷第158頁至171頁），足認實在。被上訴人主張應依系 爭契約書第20條第1項第5款約定，就其延誤履約期限，情節 重大而請求按契約總價百分之十即333,000元計算之懲罰性 違約金，本院審酌上訴人上揭遲延違約情節，僅完成全部工 程百分之18.00（000000÷0000000＝18.31%）等情狀，認被 上訴人依約請求契約總價百分之十即333,000元之懲罰性違 約金尚屬適當公允。又上訴人於96年7月24日出具「契（切 ）結書」承諾：「就台北縣立三重國小『航空噪音二期防制 工程』之隔音門、全熱式交換機、空調機檢附之測試報告若 不符規定，願自負拆除費用由本公司自付。」，有上訴人所 不爭之「契（切）結書」可按（同上卷第173頁），上訴人 既未提出合格檢測報告，依約即應負拆除責任，經催告後仍 未履行，被上訴人另行雇工拆除，支出費用58,944元，有被 上訴人催告函、工程預算書可憑（同上卷第174、175頁）， 均據上訴人所不爭，是上訴人得請領系爭工程款609,997元 ，扣抵違約金333,000元及代為拆除費用58,944元後僅餘218 ,053元（0000000000000000000＝218053）。 ㈡復查上訴人所得請領工程款218,053元，業經上訴人之債權 人鑫國空調設備股份有限公司向板橋地院執行處及於本院審 理時經嘉義行政執行處先後執行扣押115,471元及103,354元 ，並支付轉給各該執行機關而收取完畢，有板橋地院執行處 98年9月1日板院輔98司執土字第59137號執行命令、嘉義行 政執行處100年10月17日嘉執禮100年營稅執專字第55527號 執行命令各1件及被上訴人繳款收據及函文可憑（原法院99 建更字第1號卷第62至64頁，本院卷第103、107頁），並為 上訴人所不爭，則原告所得請領工程款218,053元，經各該 執行機關扣押執行後已屬負數而無餘額存在（00000000000 000000000＝-742）。 ㈢系爭工程因上訴人遲延完工經被上訴人終止契約，未經結算 前，上訴人已施作部分報酬給付並無確定期限，非經上訴人 催告或與催告有同一效力之起訴送達訴狀等相類行為而未為 給付，被上訴人並不負遲延責任（民法第229條第2項參照） 。復按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效 力，但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行 為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出 ，民法第235條定有明文，依系爭契約書第5條第2項第3款約 定乙方請領本契約價金時應提出統一發票，無法提出統一發 票者（檢附相關證明文件）應提出收據（原法院98年度建字 第59號卷第12頁背面），足見被上訴人給付系爭契約報酬時 ，上訴人除應蓋用與投標文件相符之印鑑外，應提出統一發 票或收據憑以辦理領款，而兼需上訴人之行為，則被上訴人 自得以準備給付之事情，通知上訴人，以代提出，被上訴人 係於98年5月14日發函通知上訴人請檢據請領218,053元之工 程款（原法院99年度建更字第1號卷第61頁），依法即生提 出給付報酬之效力，而被上訴人98年6月15日具狀起訴請求 系爭工程報酬，訴狀繕本係於98年6月18日送達上訴人，有 起訴狀原法院收狀戳及送達證書可憑（原法院98年度建字第 59號卷第3、89頁），揆諸前開說明，上訴人於起訴狀繕本 送達催告前，被上訴人既先以準備給付之事情通知上訴人， 以代提出，上訴人對已提出給付遲未前往受領，被上訴人依 法並不負遲延責任，上訴人自不得請求扣抵執行款項前之遲 延利息。 ㈣依系爭契約書第14條第12項第4款規定：「乙方所繳納之履 約保證金，因可歸責於乙方事由，致部分終止或解除契約， 依該部分所占契約金額比率計算之保證金，得部分不予發還 」（原法院98年度建字第59號卷第19頁背面），系爭工程經 終止契約，乃屬可歸責於上訴人之事由，如前述，上訴人所 繳納之履約保證金333,000元，於契約終止後業經上訴人於 96年8月30日聲請退還領取其中25％即83,250元，有被上訴 人提出之請款單及支出傳票各1件為證（同前卷第180、181 頁），並為上訴人所不爭，則上訴人完成之工作僅占全部契 約金額百分之18.00（000000÷0000000＝18.31%），上訴人 領回83,250元，已超逾完工比例，被上訴人僅就其餘75%金 額不予發還，並未逾約定範圍，從而上訴人請求返還履約保 證金333,000元，自非有據。 八、綜上所述，系爭工程因可歸責於上訴人遲延及未依約提出合 格檢測報告而逾期未完工，經被上訴人合法終止契約，上訴 人所得請領工程款218,053元，被上訴人已通知準備給付情 事而代提出，並無遲延責任，復經各該執行機關扣押執行收 取完畢，已無餘額；上訴人繳納履約保證金333,000元，已 經領回83,250元，其餘金額被上訴人依約不予發還，從而上 訴人依系爭工程承攬關係請求被上訴人給付報酬333萬元並 其中102,582元部分遲延利息及返還履約保證金333,000元， 為無理由。原審未及審酌第一審言詞辯論終結後上訴人得請 求之工程款已遭嘉義行政執行處扣押執行收取，而判命被上 訴人給付102,582元本息，並為假執行之宣告，尚有未合， 附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理 由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。原審就其餘 不應准許部分為上訴人敗訴判決，駁回其假執行之聲請，並 無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 九、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之 證據，經斟酌後已與判決結果不生影響，爰無再一一論斷之 必要，併予敘明。 十、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由。依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 曾部倫 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 書記官 鎖瑞嶺 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。