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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第44號 上　訴　人　道行營造有限公司 法定代理人　劉素蓮 訴訟代理人　林明正律師 複　代理人　林育生律師 　　　　　　吳忠勇律師 被　上訴人　新北市樹林區公所 法定代理人　吳建興 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年1 月18日臺灣板橋地方法院(現改制為臺灣新北地方法院)97年度建 字第85號第一審判決，提起上訴，本院於102年7月30日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新台幣柒拾玖萬元及以新台幣壹仟壹佰 玖拾陸萬壹仟壹佰陸拾捌元為本金自民國九十七年五月二十八日 起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用部分， 由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、被上訴人新北市樹林區公所（改制前為臺北縣樹林市公所， 下稱被上訴人）之法定代理人原為陳世榮，嗣變更為吳建興 ，有新北市政府令為憑(本院卷二第122頁)，其聲明承受訴 訟( 本院卷一第55頁)，核無不合，應予准許。 二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人道行營造 有限公司（原名財義營造有限公司，下稱上訴人），於原審 請求之項目、金額、計息金額、利息起算日及請求權基礎， 如附表一所示，嗣於本院變更利息起訴日及請求權基礎如附 表二所示，核其變更部分之請求基礎事實均屬同一，依前開 說明，均應准許。 貳、實體事項： 一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國94年6月10日以底價53,000,00 0元標得「樹林市鹿角溪排水箱涵及東豐街道路改善工程（ 上游段）」（下稱系爭工程），於94年9月23日簽訂系爭工 程合約(下稱系爭合約)。伊得標後即於6月25日備妥開工所 需之人力物力，隨時待命，詎被上訴人竟違反決標後7日至 14日開工之工程慣例，延至94年12月20日始通知伊開工，致 伊受有自94年6月25日起至94年12月19日止計178日之停工期 間累計逾3個月以上期間之管理費(1,992,392元)及挖土機(3 ,560,000元)、工作人員食宿費(5,340,000元)、施工埸地租 用費(534,000元)之損失補償(下稱待工損失)計11,426,392 元本息；㈡系爭工程自開工起至95年4月18日止，已完成之 工程進度，累計工程款為13,947,647元，被上訴人結算之金 額僅11,806,378元，兩造於新北市政府採購申訴審議委員會 (下稱申訴審議委員會)亦僅就上開結算金額成立調解，被上 訴人雖於調解後支付11,961,168元，仍有1,986,480元本息( 13,947,647-11,961,168，差額1元)之工程款未給付(下稱合 約數量結算錯誤)；㈢前開已調解之金額，申訴審議委員會 並未於主文敘明利息，伊未捨棄利息之請求，自得請求已調 解部分金額之利息；㈣伊於投標時，當時鋼筋之平均單價為 每公斤9.48元，因可歸責於被上訴人事由而遲延簽約及開工 ，鋼筋單價漲至每公斤15.5元，增加伊之施作成本，被上訴 人應給付鋼筋物調款金額4,540,887元本息。㈤系爭工程開 工後，被上訴人及監造單位擅自變更原來施工方式(下稱擅 改施工方式)及要求伊施作非屬原契約施作範圍之工項(下稱 契約漏項)，伊為配合指示而施作致增加施作費用14,888,16 9元本息(詳細項目如附表三)；㈥被上訴人謬稱伊使用不實 照片及瑕疵未修改，於95年5月30日發函片面終止系爭合約 ，依約應補償已購置材料3,693,880元及鋼構便橋、紐澤西 護欄等790,000元合計4,483,880元本息之損失。爰依民法第 234條、第260條、第263條、第490條、第505條、第227條之 2第1項等規定及系爭工程合約之約定，請求㈠被上訴人給付 37,325,808元，及其中11,426,392元部分自94年12月20日起 ，9,024,767元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被上訴人應給付以2 8,835,816元為本金，自95年3月22日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息(詳如附表一)。【原審判決被上訴 人應給付上訴人合約數量結算錯誤之工程款669,471元及擅 改施工方式、契約漏項工程款597,983元，合計1,267,454元 及自95年4月24日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘之 訴。上訴人就其敗訴部分中之(即⑴待工損失11,42 6,392元 本息、⑵合約數量結算錯誤部分1,317,009元、⑶已成立調 解金額13,123,387元部分之遲延利息、⑷鋼筋物價調整款4, 540,887元、⑸擅改施工方式及契約漏項金額14,290,186元 及其中12,776,029元部分之利息)提起上訴(詳如附表二)； 被上訴人就其敗訴部分(即合約數量結算錯誤、擅改施工方 式及契約漏項工程款計1,267,454元本息)未聲明不服，該部 分已告確定，非本院審理範圍】。 並於本院上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分(即關於駁回上訴後開第二、三 項之訴部分)廢棄。 ㈡被上訴人應再給付上訴人36,058,354元，暨其中11,426,3 92元即附表二編號1所示部分自94年12月20日起，至清償 日止，按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人應就如附表二編號3、5所示之本金25,899,416元 ，給付上訴人自97年5月28日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。 ㈣願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： (一)上訴人關於契約數量結算錯誤、監造單位擅改施工方式及契 約漏項部分之報酬請求權，主張自95年4月23日請求，卻於9 7年5月28日始提起本件訴訟，顯已逾2年之承攬報酬請求權 時效，伊得拒絕給付。上訴人主張片面終止契約已購置材料 損失之損害賠償事實，均發生於00年0月00日前，卻迄至97 年5月28日始提起本件訴訟，顯已逾民法第514條第2項所定1 年之請求權時效，伊亦得拒絕給付。 (二)待工損失11,426,392元本息部分： 上訴人依系爭合約第4條第2項請求伊賠償開工「前」之待工 損失，惟該條文是系爭工程開工「後」，於辦理變更設計作 業時，如有使進行中之工程停工而作之約定，上訴人援引上 開條文，顯然錯誤；系爭工程並無被上訴人應於一定時間通 知上訴人開工之約定，上訴人主張「依國內工程慣例，應於 決標後7日至14日內開工」等語，並無依據，伊無遲延開工 責任；系爭合約為承攬契約，依民法第490條規定，上訴人 之給付義務為完成一定工作，其於開工前既未按債之本旨完 成一定工作之給付，伊即無受領遲延之問題，上訴人主張依 民法第240條請求「提出及保管給付物(已完成之工作物)之 必要費用，並無理由。 (三)合約數量結算錯誤1,317,009元及已調解金額13,123,387元 之利息部分： 上訴人於系爭合約解除前已施作之工程款，已在申訴審議委 員會中成立調解，應為調解效力所及，不得另行起訴請求； 其主張合約數量結算錯誤一節，業經社團法人台灣水利技師 公會(下稱水利技師公會或鑑定機關)鑑定結果，認為並無其 事，亦為原審所不採，其另主張鑑定機關計算錯誤，亦經鑑 定機關表示無計算錯誤情事，其主張不可採。 (三)鋼筋物價指數調整4,540,887元部分： 系爭合約第5條第1項第3款所謂「物價指數調整情形」係以 行政院公布之營造工程物價指數為據，非以鋼筋價格為據， 系爭工程發包時之營造工程物價指數為121.59，上訴人於94 年10月與鋼筋廠訂約時之營造工程物價總指數為122.99，未 達系爭合約所載漲幅超過2.5%情形，且未舉證說明其計算之 方法，其請求增加之金額，顯屬無據。 (四)監造單位擅改施工方式及契約漏項14,290,186元本息部分： 伊並未指示上訴人施作合約約定以外項目之工程，其開工後 不遵約施作，監造單位要求改正而未改正，伊始於95年5月3 0日解除合約，其請求無理由。 (五)終止合約後已購置材料損失4,483,880元部分： 伊於95年5月30日解除合約，並請求上訴人將機具設備搬離 工地，未占有上訴人物品，上訴人未妥善保管物品致物品遺 失，與伊無關。否認上訴人有購置材料及支付廠商費用，縱 有，伊未估驗材料，上訴人自行使用，與伊無關等語，資為 抗辯。 並於本院答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。 三、兩造不爭執之事實： (一)系爭工程於94年6月2日招標，同年月10日決標，上訴人以底 價53,000,000元得標，於94年9月23日簽訂系爭合約，94年1 2月20日開工。 (二)上訴人就系爭工程爭議向申訴審議委員會申請調解，經該委 員會97年4月28日第34次委員會議調解成立，被上訴人同意 就系爭工程已施作部分，按照監造單位計算之結算明細表所 核算金額計11,806,378元部分給付。 四、兩造爭執及本院論斷： 上訴人主張依附表二請求各項金額本息，為被上訴人所否認 ，並以前詞置辯。是本件應審究者為：㈠上訴人之請求權是 否已罹於時效？㈡上訴人請求待工損失11,426,392元，及自 94年12月20日起至清償日之法定利息，有無理由？㈢上訴人 請求契約數量結算錯誤工程款1,317,009元，及以已調解金 額13,123,387元為本金，自97年5月28日起至清償日之法定 利息，有無理由？㈣上訴人請求鋼筋物價指數調整金額4,54 0,887元，有無理由？㈤上訴人請求監造單位擅改施工方式 契約漏項之金額14,298,186元，及其中12,776,029元自97年 5月28日起至清償日止之法定利息，有無理由？㈥上訴人請 求材料損失之金額3,693,880元、鋼構便橋及紐澤西護欄等 金額79萬元，合計4,483,880元，有無理由？以下分述之： (一)上訴人之請求權是否已罹於時效？ ⒈關於契約數量結算錯誤、監造單位擅改施工方式及契約漏項 部分之報酬請求權部分：被上訴人辯稱，上訴人於本院準備 ㈢狀主張自95年4月23日請求，卻於97年5月28日始提起本件 訴訟，已逾2年之承攬報酬請求權時效云云。經查，被上訴 人於95年5月30日以上訴人提供不實之偽造、變造履約文件 ，意圖矇混督導紀錄缺失為由，發函通知上訴人解除系爭合 約，上訴人則於95年7月18日以被上訴人解除契約於法無據 ，委由建業法律事務所函請被上訴人於函到10內給付已施作 之工程款等情，有上開函在卷可稽（原審卷一第89頁、98頁 ) ，而上訴人起訴之時間為97年5月29日，有原審卷之收狀 可查(原審卷一第4頁)，無論從95年5月30日或95年7月18日 起算2年，均未逾97年5月29日起訴之時，則被上訴人抗辯上 訴人上開工程款之請求權已罹於2年時效云云，尚非可採。 ⒉材料損失之損害賠償請求權部分：被上訴人辯稱，上訴人主 張發生損害之事實，均發生於00年0月00日前，卻迄至97年5 月28日始提起本件訴訟，顯已逾民法第514條第2項所定1年 之請求權時效云云。惟按民法第514條第2項規定，承攬人之 損害賠償請求權，因其原因發現後1年間不行使而消滅。其 所稱之損害賠償請求權，乃指民法有關承攬章所規定之損害 賠償請求權，如民法第506條第3項、第507條第2項、第511 條之規定而言（最高法院98年度台上字第2481號判決要旨參 照）。然上訴人此項金額係依民法第263條準用第260條、第 491條、第505條等規定請求，自無民法第514條第2項規定之 適用。被上訴人抗辯本件上訴人之請求權已罹於時效而消滅 ，尚非可採。 (二)上訴人請求待工損失金額11,426,392元，及自94年12月20日 起至清償日之法定利息，有無理由？ ⒈上訴人主張，依新北市政府歷年招標合約慣例，最遲應於決 標日15日內繳足履約保證金期限前開工，系爭合約之投標須 知第10頁已載明履約保證金應於決標日次日起30日內繳納， 可知系爭工程之開工日至遲不應晚於決標日次日起算30日。 且依系爭工程合約第7條、第8條、第9條、附件第1條之約定 ，伊須於被上訴人通知日起5日內完成一切開工之準備，伊 因信賴被上訴人於開標後在合理時間通知伊開工，故於決標 後於94年6月25日起著手僱用員工、租用機具、房舍，以備 開工進場施作，惟被上訴人於94年6月10日決標後，卻因多 次退回上訴人之「詳細價目表」調整表、土方量設計錯誤、 違建及土地問題未解決等可歸責於被上訴人之事由，遲延開 工。伊於開工前已提出施工之準備，因可歸責於被上訴人受 領遲延而有待工損失，爰依系爭合約第4條第2項、民法第24 0條之規定，請求開工前之待工損失11,426,392元本息等語 。 ⒉上訴人依系爭合約第4條第2項請求待工損失一節： 系爭工程合約第4條第2項約定：「變更設計之作業，如必須 使進行中之工程停工時，甲方（按即被上訴人）同意預估復 工時間，以書面通知乙方（按即上訴人）配合，如停工期間 累計逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以上期間之管 理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益」等語， 可見上開條款係就系爭工程開工「後」，於辦理變更設計作 業時，如有使進行中之工程停工所為之約定，惟上訴人所請 求者為其於開工前已提出施工之準備，此為開工「前」之損 失，其援引該約定，請求待工損失，顯屬無據。 ⒊上訴人主張其已提出施工準備，因被上訴人受領遲延，依民 法第240條請求待工損失一節： ⑴按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物 之必要費用，固為民法第240條所明定，惟其前提須債權 人有受領遲延之情形。次按債權人對於已提出之給付，拒 絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債務人 非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但給付 兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知 債權人，以代提出，民法第234條、第235條定有明文。又 按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力 ，民法第235條前段定有明文，是以承攬人所提出交付之 工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之本 旨提出，自不生提出之效力，定作人得拒絕受領。另民法 第235條但書所謂給付兼需債權人之行為者乃指債權人於 受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務 人始克完成其給付之情形(最高法院84年台上字第3002號 判決、92年台上字第1065號判決參照)。本件上訴人主張 被上訴人於開工前有受領遲延之情形，應先就其於開工前 已提出與系爭合約內容相符之給付；或被上訴人於開工前 有給付之協力義務，上訴人始克完成其給付之情形，負舉 證責任。 ⑵經查，系爭合約書之前言及第5條第1項第1款已載明，由 上訴人承造「樹林市鹿角溪排水箱涵及東豐街道路改善工 程（上游段）」，以增加鹿角溪排水量及拓寬東豐街道路 ；本契約自開工日起，每30日估驗計價撥付估驗款1次等 語(原審卷一第28頁、30頁)，可知上訴人自開工後依約施 作系爭工程並經估驗時，始謂依債務之本旨提出給付，惟 上訴人並未舉證其於開工前，已進行系爭工程之施作，自 不生提出之效力。上訴人雖主張，其於開工前已備妥人員 、機具云云，惟系爭合約第8條第1項、第9條第1項第4款 已約定「本契約所需工程材料、機具、設備、工件場所之 設備等，除本契約另有規定外，概由上訴人自備」、「上 訴人同意按預定施工進度，雇用足夠員工」等語(原審卷 一第32頁)，依上約定之文義，足認上訴人就系爭工程所 準備人員、機具設備乃其為履行契約所應負之義務，尚難 謂此準備行為，而認其已依債務之本旨提出給付。上訴人 於開工前既未施作系爭工程，揆諸前揭說明，其主張以開 工之準備行為，即謂被上訴人受領遲延，要無可採。 ⑶上訴人雖又主張本件給付(開工)需被上訴人之行為(協力 行為)，其已將人員、機具準備完妥之情事通知被上訴人 ，以代提出，已符合提出要件云云。惟所謂給付需被上訴 人之行為，依前揭說明，乃指上訴人已依約提出給付，被 上訴人於受領給付之行為外，兼協力上訴人之事實或法律 行為而言，而本件之給付為工程之施作，已如前述，需上 訴人先提出工程施作之給付，始有被上訴人受領給付之協 力行為。而上訴人主張被上訴人有協力之義務，係指依工 程慣例，被上訴人有於決標日起7-14日內開工之義務，被 上訴人未於決標日起7-14日內開工；被上訴人有自行製作 「詳細價目表」之義務；設計單位不承認土方量設計錯誤 ；被上訴人未於開工前辦妥違建或居民抗爭情事云云，惟 查，上訴人所指被上訴人上開情事，均為開工前之行為， 此時上訴人並未進行施工，無給付提出之情形，難謂被上 訴人有受領給付之協力義務。此外，系爭合約第7條附件 第1條約定「上訴人同意於被上訴人通知日起5日內開工」 等語(原審卷第57頁)，僅約定由被上訴人通知上訴人開工 ，未約定開工前，有任何之協力義務，上訴人復未舉證， 系爭合約已約定被上訴人於開工前，有其指稱之上開協力 義務，其主張被上訴人違反協力義務，亦無可採。上訴人 雖又稱，被上訴人於開工前已發函要求其派員防災、提供 機具云云，惟如前所述，上訴人依合約本應提供人員、機 具，且被上訴人是函請各廠商注意防災(原審卷二第294-2 95頁)，並非只要求上訴人為之，該函應為提醒之性質， 非可依此認定被上訴人有協力之義務。 ⑷據上，上訴人既未能證明其於開工前已提出合於債之本旨 之給付及被上訴人有協力之義務，其主張被上訴人受領遲 延，洵屬無據。被上訴人既無受領遲延，上訴人依民法第 240條請求被上訴人賠償待工損失11,426,392元，及自94 年12月20日起至清償日之法定利息，即無理由，不應准許 。 (三)上訴人請求契約數量結算錯誤工程款1,317,009元，及以已 成立調解金額以13,123,387元為本金，請求自97年5月28日 起至清償日之法定利息，有無理由？ ⒈上訴人主張，已施作部分鑑定機關就契約數量之計算有錯， 被上訴人應再給付契約數量結算錯誤之工程款1,317,009元 ；而已成立調解之11,806,378元部分，伊向申訴審議委員會 申請調解之申請狀已請求利息，並未捨棄，申訴審議委員會 漏未計息，被上訴人應給付利息，爰併請求以13,123,387元 (11,806,378+ 1,317,009)為本金計算之利息等語。 ⒉上訴人請求契約數量結算錯誤工程款1,317,009元部分： 經查，兩造對上訴人施作之數量有爭執，因涉及工程專業， 原審依上訴人之聲請，囑託水利技師公會，請其依系爭工程 合約、工程慣例、相關法規及所有合約單據進行鑑定，鑑定 結果認為，上訴人施作契約工程之數量部分，實質完成之金 額為12,475,849元，詳表10.1，有台灣省水利技師公會鑑定 報告在卷可稽（下稱鑑定報告，置於卷外，表10.1參鑑定報 告第63-65頁）。上訴人對於上開鑑定報告表示有諸多違誤 ，檢具詳細價目表請求原法院函轉水利技師公會補充鑑定或 修正鑑定結果，該公會函復稱：…「契約數量計算錯誤」部 分：1.挖土方部分，上訴人所引用之數據，非鑑定報告所確 認者。2.回填土方部分，「施工日報表」一則並未獲得監造 單位之確認，再則亦非本鑑定工作範圍。3.210kg/cm2混凝 土部分，監造單位竣工結算數據經檢核無誤。4.鋼筋及加工 部分，監造單位竣工結算數據經檢核無誤，惟本鑑定報告已 另主張加計鋼筋損耗。5.模板部分，監造單位竣工結算數據 經檢核無誤。6. 60cm∮RCP埋設部分，漢城營造說明：僅有 「2處」是接續道行營造原施作埋管，其餘皆重新施作等語 ，亦有水利技師公會99年12月2日函在卷可考（見原審卷三 第224-225頁），上訴人上訴後於本院仍爭執其數量，並就 前揭210kg/cm2混凝土部分、鋼筋及加工部分及模板部分， 請求本院再函詢鑑定機關之意見，該公會仍函稱：上開各項 之結算數量及計算方式，符合事實等語(詳見該函內容)，亦 有水利技師公會101年2月21日函可憑(本院卷一第229-232頁 )，足見上訴人已施作數量之工程款為12,475,849元，較被 上訴人結算而成立之調解金額11,806,378元，增加669,471 元，上訴人上訴主張除原審判命被上訴人給付之669,471元 本息外，應再給付1,317,009元本息，惟未能舉證以實其說 ，其主張自無可採。 ⒊上訴人請求已成立調解金額應計息部分： 經查，上訴人於96年9月20日、97年2月1日向申訴審議委員 會所提履約爭議調解申請書，已載明請求之金額及自95年5 月31日起至實際付款日止依法定利率計算之遲延利息，有履 約爭議調解申請書2份附卷可查(本院卷一第194-196頁)，並 經本院調該申訴審議委員會卷宗查閱屬實，而審議委員會於 97年4月28日調解成立之內容為「他造當事人同意就系爭工 程已施作部分，按監造單位計算之結算明細表所核算金額計 新台幣11,806,378元給付予申請人(細目如附表)」等語，有 臺北縣政府96購調12058號採購履約爭議調解成立書在卷可 參(原審卷一第75頁)，並未計算上訴人已請求之遲延利息。 而依上揭調解成立書內容第二點所載，雙方於97年2月25日 第3次調解會議時，當場合意成立調解，被上訴人同意依監 造單位逐項核對之結算明細表所核算之金額給付上訴人等語 (原審卷一第76頁)，惟97年2月25日第3次調解會議紀錄，亦 僅記載同上之調解內容，有該次會議記錄可參(影印自該調 解卷宗第318頁，附於本院卷二第130頁)，可見依調解成立 書或調解會議，均未提及給付利息之事，惟上訴人既於聲請 調解時已一併請求利息，嗣於調解會議中並無捨棄利息之陳 述，而調解成立書復未記載遲延利息之給付，更未於其內之 調解成立內容欄內明載有拋棄其餘請求(即利息)之內容，顯 見該利息請求部分屬漏未審酌之事項，則上訴人依民法第23 3條第1項規定，請求被上訴人給付已調解金額之遲延利息， 尚屬有據。又依調解書已成立調解之金額雖為11,806,378元 ，然被上訴人於調解成立後實際給付11,961,168元，為兩造 所不爭執，實際已調解之金額應為11,961,168元。而兩造係 於97年4月28日成立調解，上訴人自該日起即可請求利息， 則其於本院請求以11,961,168元為本金計算自97年5月28日 起至清償日止按週年利率計算之利息，為有理由，應准許之 。上訴人雖主張應以13,123,387元為本金計算遲延利息，惟 並未提出以此計算之證據，其逾11,961,168元部分之請求， 為無理由，應予駁回。 (四)上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求鋼筋物價指數調 整金額4,540,887元，有無理由？ 上訴人主張，系爭工程之鋼筋價格在等待開工時期由每公斤 9.48元漲至15.5元，上漲64.7%，非訂約時所預料，且鋼筋 結算金額佔直接工程費37.78%，如依系爭合約原訂效果，顯 失公平，爰依民法第227條之2第1項情事變更原則，依鋼筋 實際漲幅請求鋼筋物價指數調整金額4,540,887元云云。按 民法第227條之2第1項所定，契約成立後，情事變更，非當 時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法 院增、減其給付或變更其他原有之效果，即所謂之情事變更 原則，此之情事變更單純因客觀之事實變更，非當事人訂約 時所得預料言，如契約當事人訂約時即已預料其可能發生， 並預為約定其法律效果者，即無本條之適用(最高法院98年 台上字第1662號判決參照)。經查，系爭合約第5條第1項第3 款已約定「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主 計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌超過百分之2.5部 分，於估驗完成後調整工程款」等語(原審卷一第30頁)，足 見兩造已於合約中約定施工期間物價漲幅達行政院主計處公 布之營造工程物價指數(下稱營造工程物價指數)2.5%以上者 ，工程款如何調整之方式。本件兩造於訂約之時既已預料物 價(包括鋼筋價格)可能發生大幅漲跌情事，乃預先於合約內 約定如何調整之方案，揆諸前揭說明，縱有上訴人所稱鋼筋 單價漲幅達64.7%之情形，仍無情事變更原則之適用，則上 訴人依情事變更原則請求被上訴人給付鋼筋物價調整款，並 無依據。次查，系爭工程於94年6月決標時，營造工程物價 總指數為121.59，同年9月、10月、11月、12月分別為122.8 7、122.99、122.80、123.11，有行政院主計處公布之營造 工程物價指數銜接表在卷可稽（原審卷三第67-68頁），可 見自系爭工程94年6月10日決標後至同年12月開工期間，營 造工程物價總指數漲幅最高為百分之1.52以下，尚未達系爭 合約第5條第1項第3款所約定漲幅超過百分之2.5之情形，則 上訴人請求被上訴人給付鋼筋調整款，亦無理由。 (五)上訴人請求監造單位擅改施工方式及契約漏項之金額14,298 ,186元，及其中12,776,029元自97年5月28日起至清償日止 之法定利息，有無理由？ ⒈上訴人主張，就路堤滾壓填方、污泥及腐質土清運、建築廢 棄土處理、RC護欄打除、灌溉溝打除、臨時便橋設施、取水 及污水排放設施及復舊費、交通安全措施費、公程告示牌、 勞工安全衛生告示牌、承租監造房費等項目，因監造單位擅 改施工方式及契約漏項，伊配合施工而增加工程費用，依系 爭合約第3條附件第3條之約定，請求被上訴人給付14,290,1 86元及其中12,776,029元自97年5月28日起算之法定利息云 云。 ⒉經查，系爭工程有無上訴人指稱擅改施工方式及契約漏項情 事之爭議，經送上開鑑定機關鑑定及二次補充說明結果為： ㈠鑑定報告內容：被上訴人或監造單位擅改施工方式及契約 漏項部分，其所增作而符合變更追加之金額為597,983元， 詳表10.2所載(鑑定報告第65-66頁)。㈡第一次補充說明： 至於1.路堤滾壓填方前提應以實際回填方計算，實乃本鑑定 報告所秉持的工程專業及工程慣例。2.污泥及腐質土清運， 已含括於契約工項內以實際挖方計算。3.建築廢棄土處理， 亦應秉持以實際清運方計算。4.RC護欄打除部分，現場並無 基礎部分0.5×0.5。5.灌溉溝打除部分，上訴人訴求000000 0m3。惟設若原合約1, 498.5m長全部打除，亦僅有約2,023m 3（＝1.35×1,498.5），上訴人訴求過予浮誇，況且實際打 除量可能尚不足520m長。6.臨時便橋設施部分，上訴人認知 有誤，本鑑定報告以「處」為單位。7.取水、污水排放設施 及復舊費：工程項目未經甲方或監造單位查驗合格者，自無 法計價給付；甚且南亞公司支付予被上訴人款項與方式，非 本鑑定報告範圍。8.交通安全措施費部分：工程項目未經甲 方或監造單位查驗合格者，自無法計價給付。9.工程告示牌 部分：上訴人認知有誤，契約條款已清楚規範。10.勞工安 全衛生告示牌部分：上訴人認知有誤，契約條款已清楚規範 。承租監造房費部分：契約條款已清楚規範。至於上訴人願 另行承租監造房供監造單位大安公司使用，自被上訴人無關 等語(原審卷三第225頁)；㈢第二次補充說明：有關鑑定報 告第65頁表10.2「A1路堤滾壓填方」數量，並無誤載情形等 語(本院卷一第233頁)，則上訴人主張被上訴人因擅改施工 方式及契約漏項而增加之金額為597,983元部分(鑑定報告附 表10.2)，即屬有據，至上訴人上訴請求被上訴人於上開鑑 定之金額外，應再給付14,290,186元，並未舉證以實其說， 僅執詞片面主張鑑定內容錯誤，尚無足採，其請求被上訴人 再給付14,290,186元及其中12,776,029元自95年5月28日起 算之利息，尚無理由，不應准許。 (六)上訴人請求材料損失之金額3,693,880元、鋼構便橋及紐澤 西護欄等金額79萬元，合計4,483,880元，有無理由？ ⒈上訴人主張，被上訴人於95年5月30日以伊出具不實改正相 片，意圖矇混督導缺失，而依合約第20條第6款終止系爭合 約，惟伊否認上情，被上訴人任意終止契約，並將上訴人驅 離工地拒絕上訴人履約，自屬違法，上訴人亦於95年8月4日 解除系爭合約，爰依民法第263條準用第260條請求被上訴人 賠償已購置材料之損失3,693,880元。又伊是依95年3月17日 「橫跨鹿角溪橋樑及鐵皮屋拆除協調會」中監造單位之指示 辦理鋼構便橋之設置，並非自願無償搭建，乃於系爭合約外 另合意成立之承攬契約，為此依民法第491條、第505條規定 請求給付其費用79萬元等語。 ⒉上訴人請求材料損失3,693,880元一節： ⑴系爭合約第20條第1項第6款、9款分別約定：乙方(上訴人 ) 履約，有偽造或變造本契約或履約相關文件，經查明屬 實者；或查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦 理者，甲方(被上訴人)得不經催告程序，逕以書面通知乙 方終止或解除契約等語(原審卷一第50頁)。經查，被上訴 人因上訴人「出具不實之改正照片，對被上訴人多次執行 之台北縣工程主辦機關工程督導紀錄內之缺失改善意圖矇 混，以遂行工程估驗程序」、「提供不實之偽造、變造履 約文件，意圖矇混督導紀錄內之缺失，屬惡意行為」、「 經多次函文通知貴公司缺失改善，貴公司皆未能於期限內 改善完成」等事由，於95年5月30日函知上訴人依系爭合 約第20條第1項第6款、9款解除契約等情，有被上訴人95 年5月30日函附卷可查(原審卷一第89-90頁)，上訴人雖指 稱其未出具不實之改正照片，被上訴人之解約不合法云云 。惟查，上訴人就此爭議，曾向申訴審議委員會申訴，經 該委員會預審委員於預審會議中核對照片，判斷認定系爭 工程「確實有多張改善中及改善後之照片完全相同，但照 片上所標註之日期卻為不同時間，申訴廠商(上訴人)雖坦 承上情，惟仍以只是作業疏失而非故意使用不實照片等語 辯稱」、「申訴廠商既以正式函文附照片表示改善，當係 慎重其事，焉有可能改善前後使用同一照片而僅將日期更 改之理，從而申訴廠商縱使非故意偽造或變造照片，然而 就其所提供之照片，亦無法明確表徵瑕疵已為改善，是以 申訴廠商有契約第20條第9款『查驗或驗收不合格，且未 於通知期限內依規定辦理者』之可歸責事由，洵堪認定」 等情，因而為駁回上訴人申訴之判斷，有臺北縣政府95申 13045號採購申訴審議判斷書可憑(原審卷一第217頁、217 頁反面)，足認上訴人確有違反系爭合約第20條第1項第9 款之情事，上訴人既不能舉證證明其已於期限內完成改善 缺失之事實，則被上訴人依約解除系爭合約，於法並無不 合。 ⑵上訴人雖稱，因被上訴人不給付工程款，亦不准其進場施 作，其亦於95年8月4日發函解除契約，並有建業法律事務 所函可證(原審卷一第102頁)云云，惟系爭合約既於95年5 月30日經被上訴人合法解除，已如前述，則該合約已消滅 而不存在，是上訴人主張其於同年8月4日解除合約，即屬 無據。上訴人又稱，兩造於95年10月13日第二次審議會議 上，達成先前兩造各自之解除契約不生效力，同意以終止 契約方式解消系爭契約之合意云云，惟為被上訴人否認， 上訴人亦未提出有此合意之證明，其主張兩造已合意終止 契約云云，非可採信。 ⑶上訴人既未合法解除或終止系爭合約，其依民法第263條 準用第260條之規定請求被上訴人賠償其終止契約前已購 置材料之損失3,693,880元，即無理由,不應准許。 ⒊上訴人請求被上訴人給付鋼構便橋及紐澤西護欄等79萬元一 節： 經查，台北縣樹林市(改制前)為解決系爭工程因橫跨鹿角溪 橋樑及鐵皮屋拆除造成居民不便之問題，而於95年3月17日 開會協調，會中設計單位即大安土木技師事務所建議使用活 動性鋼板橋，做為居民臨時便橋，主席於結論亦裁示，請設 計單位協助計算活動性鋼板橋經費及相關水裡分析資料等語 ，嗣被上訴人亦於95年3月24日函請大安土木技師事務所及 上訴人，依該次會議辦理，有該次協調會議紀錄及被上訴人 95年3月24日函可據(原審卷二第343-345頁)，可見被上訴人 係就合約未約定之事項，與上訴人就活動性鋼板橋及費用之 支出另為承攬契約。上訴人已依會議結論設置鋼板橋，被上 訴人並不爭執，而該鋼構便橋及紐澤西護欄等之費用為79萬 元，亦有估價單一紙為證(原審卷二第184頁)，則上訴人依 民法第491條、第505條規定，請求被上訴人給付鋼構便橋及 紐澤西護欄等之費用79萬元，即屬有據，應准許之。被上訴 人雖否認該估價單之真正，惟上開協調會結論已指示設計單 位應協助計算活動性鋼板橋經費，上訴人已施作並提出估價 單請求，設計單位並無不同之計算，自是同意該價格，被上 訴人未舉證估價單所列價格，有何不合理之處，僅單純否認 尚不可採。 五、綜上所述，上訴人依民法第233條第1項、第491條、第505條 規定，請求被上訴人應再給付以11,961,168元為本金計算自 97年5月28日起至清償日止按週年利率計算之利息及鋼構便 橋及紐澤西護欄等費用79萬元，為有理由，應准許之，逾此 所為請求，為無理由，不應准許。原審僅判命被上訴人給付 1,267,454元本息，而駁回上訴人其餘之訴，自有未洽。上 訴意旨就上開有理由部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，應改判如主文第二項所示。至原審就前述無理由 部分為上訴人敗訴之判決(確定部分除外)，並駁回其該部分 假執行之聲請，經核並無不合，此部分上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。而本院所 命被上訴人再給付部分，因未逾150萬元，不得上訴第三審 已確定，自無宣告准、免假執行之必要，附此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項，第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 27 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 周玫芳 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 27 日 書記官 楊秋鈴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一：上訴人起訴請求項目、金額及請求權基礎 ┌─┬───────┬─────┬─────┬─────┬────────┐ │項│ 請求項目 │ 請求金額 │ 計息金額 │利息起算日│ 請求權基礎 │ │次│ │ (元) │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │停工期間累計逾│11,426,392│11,426,392│94.12.20 │工程合約第4條第2│ │1 │3個月以上期間 │ │ │ │項、民法第234、 │ │ │之管理費及合理│ │ │ │260、263條。 │ │ │之損失補償(簡 │ │ │ │ │ │ │稱待工損失) │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │契約工程款未成│ 1,986,480│13,947,647│95.3.22 │工程合約第5條第1│ │2 │立調解部分短少│ │ │ │節、民法第490、 │ │ │金額(簡稱契約 │ │ │ │505、260、263條 │ │ │數量結算錯誤) │ │ │ │。 │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │鋼筋物價指數調│ 4,540,887│ 4,540,887│起訴狀繕本│準用合約第5條第1│ │3 │整款 │ │ │送達翌日 │項第3款、民法第 │ │ │ │ │ │ │227條之2第1項、 │ │ │ │ │ │ │234、260、263、 │ │ │ │ │ │ │490條。 │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │監造單位擅改施│14,888,169│14,888,169│95.3.22 │合約第3條附件第3│ │4 │工方式及契約漏│ │ │ │條、第4條第1款、│ │ │項 │ │ │ │民法第491、216、│ │ │ │ │ │ │260、490條。 │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │片面終止契約已│ 4,483,880│ 4,483,880│起訴狀繕本│同上 │ │ │5 │購置材料損失( │ │ │送達翌日 │鋼構橋依民法第76│ │ │簡稱材料損失 │ │ │ │6條前段。 │ │ │及鋼構橋費用) │ │ │ │ │ ├─┴───────┴─────┴─────┴─────┴────────┤ │ 合計 37,325,808 │ └────────────────────────────────────┘ 附表二：上訴人上訴請求之項目、金額及請求權基礎 ┌─┬───────┬─────┬─────┬─────┬────────┐ │項│ 請求項目 │ 請求金額 │ 計息金額 │利息起算日│ 請求權基礎 │ │次│ │ (元) │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │停工期間累計逾│11,426,392│11,426,392│94.12.20 │工程合約第4條第2│ │1 │3個月以上期間 │ │ │ │項、民法第240條 │ │ │之管理費及合理│ │ │ │。 │ │ │之損失補償(簡 │ │ │ │ │ │ │稱待工損失) │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │契約工程款未成│1,317,009 │ 0 │ 無 │民法第505條。 │ │2 │立調解部分短少│(1,986,480│ │ │ │ │ │金額(簡稱契約 │-669,471) │ │ │ │ │ │數量結算錯誤) │ │ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │已成立調解金額│ 0 │13,123,387│ 97.5.28 │合約第5條第1節第│ │3 │13,123,387元之│ │(即編號2之│ │1項第1款、民法第│ │ │遲延利息 │ │1,317,009+│ │233條。 │ │ │ │ │已成立調解│ │ │ │ │ │ │金額11,806│ │ │ │ │ │ │,378) │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │鋼筋物價指數調│ 4,540,887│ 0 │ 無 │民法第227條之2第│ │4 │整款 │ │ │ │1項。 │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │監造單位擅改施│14,290,186│12,776,029│ 97.5.28 │合約第3條附件第3│ │5 │工方式及契約漏│(14,888,16│ │ │條。 │ │ │項 │9-597,983)│ │ │ │ ├─┼───────┼─────┼─────┼─────┼────────┤ │ │片面終止契約已│ 4,483,880│ 0│ 無 │材料損失依民法第│ │6 │購置材料損失( │ │ │ │263條準用260條。│ │ │簡稱材料損失及│ │ │ │鋼構橋依民法第49│ │ │鋼構橋費用) │ │ │ │1條、505條。 │ ├─┴───────┴─────┴─────┴─────┴────────┤ │ 合計 36,058,354 │ └────────────────────────────────────┘ 附表三：附表一編號4監造單位擅改施工方式及契約漏項金額 14,888,169元之詳細項目及各項金額如下。 ①路堤滾壓填方：308,500元。 ②污泥及腐質土清運：7,250,400元。 ③建築廢棄土處理：2,520,000元。 ④止水帶伸縮縫：227,800元。 ⑤R.C護欄打除：637,500元。 ⑥灌溉溝打除(不包括修復)：637,500元。 ⑦臨時便橋設施費(含原R.C橋支撐)：475,000元。 ⑧取水、污水排放設施拆除及復舊費：100,000元。 ⑨交通安全措施費（夜間照明）：268,800元。 ⑩工程告示牌：40,000元。 ⑪勞工安全衛生告示牌：14,400元。 ⑫承租房舍費：396,000元。 ⑬包商工地管理費、利潤及工程雜工費：1,030,360元。 ⑭勞工安全管理費：51,518元。 ⑮環保清潔費：25,759元。 ⑯品管費用：192,072元。 ⑰稅捐：708,960元。