裁判書系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第51號 上　訴　人　銘海水電工程有限公司 法定代理人　林銘海 上　訴　人　潤進工程有限公司 法定代理人　陳碧月 上　訴　人　上見工程有限公司 法定代理人　林阿秀 上　一　人 訴訟代理人　洪清榮 上　三　人 訴訟代理人　郭登富律師 被　上訴人　內政部營建署 法定代理人　葉世文 訴訟代理人　謝家健律師 複　代理人　顏靖月律師 被　上訴人　台北市○○區○○段○○段000地號東星大樓 　　　　　　都市更新會 法定代理人　胡鈺玲 訴訟代理人　林雅芬律師 　　　　　　白友桂律師 　　　　　　吳典倫律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年1月28 日臺灣臺北地方法院98年度建字第175號第一審判決提起上訴， 本院於102年4月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人台北市○○區○○段○○段000地號東星大樓都市更新 會應給付上訴人銘海水電工程有限公司新台幣肆佰伍拾捌萬伍仟 壹佰伍拾玖元、潤進工程有限公司新台幣壹佰叁拾肆萬壹仟玖佰 玖拾叁元、上見工程有限公司新台幣柒拾陸萬零壹佰柒拾柒元， 及均自民國98年9月19日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人台北市○○區○○段○○段 000地號東星大樓都市更新會負擔百分之九十九，餘由上訴人銘 海水電工程有限公司負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人銘海水電工程有限公司、潤進工 程有限公司、上見工程有限公司依序以新台幣壹佰伍拾貳萬捌仟 元、肆拾肆萬柒仟元、貳拾伍萬叁仟元為被上訴人台北市○○區 ○○段○○段000地號東星大樓都市更新會供擔保後得假執行， 但被上訴人台北市○○區○○段○○段000地號東星大樓都市更 新會如以新台幣肆佰伍拾捌萬伍仟壹佰伍拾玖元、壹佰叁拾肆萬 壹仟玖佰玖拾叁元、柒拾陸萬零壹佰柒拾柒元依序為上訴人銘海 水電工程有限公司、潤進工程有限公司、上見工程有限公司供擔 保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人上見工程有限公司(下稱上見公司)之法定代理人已由 黃文德變更為林阿秀，有經濟部商業司公司基本資料查詢及 公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈠第30頁、第77頁至第 79頁）；被上訴人臺北市○○區○○段0○段000地號東星大 樓都市更新會（下稱東星都更會）之法定代理人原為吳麗玲 ，嗣變更為胡鈺玲，有台北市政府民國101年2月29日函暨都 市更新會圖記印模在卷可稽（見本院卷㈢第178頁至第179頁 ），其等聲明承受訴訟，均應准許。 二、上訴人主張：被上訴人東星都更會係由921大地震震垮東星 大樓之受災戶組成，其為辦理重建事宜，於92年12月14日完 成開標作業，由訴外人正良泰營造股份有限公司（下稱正良 泰公司）得標，嗣正良泰公司於95年10月4日因跳票而停工 ，東星都更會乃於96年8月22日另與訴外人豐椿營造有限公 司（下稱豐椿公司）簽約續建，有關工程款撥付事宜則由被 上訴人內政部營建署（下稱營建署）續予承接，每期均由營 建署會同相關單位至現場審查無誤後，始撥付工程款至東星 都更會指定設於華南銀行松山分行、戶名「內政部營建署辦 理921震災重建更新基金專戶-東星大樓、000000000000之帳 號（下稱系爭帳戶），再由東星都更會監督豐椿公司付款至 各工項小包。然重建之過程仍不順利，97年初豐椿公司又發 生財務問題，上訴人為下包廠商，唯恐豐椿公司財務困難而 無法領取工程款，不願進場施作，被上訴人乃直接找上訴人 協商工程續行事宜，東星都更會並於97年3月7日召開理監事 會議，決議工程款自第24期起，由營建署將款項直接匯入東 星都更會另000000000000號帳戶內，再由東星都更會監督與 點工付款，且自97年3月7日起豐椿公司退出系爭工程，由被 上訴人負責指示工作內容與撥付工程款，名義上承攬人雖仍 為豐椿公司（俗稱借牌），惟主導後續工程者實係被上訴人 ，營建署基於撥款單位之身分，更向上訴人表示工程款之確 保無虞，促請上訴人儘速完成系爭工程，且上訴人施工內容 ，皆係由東星都更會之理事長廖汶錡等指示現場工地經理鄔 政瑋，再由鄔政瑋分別通知各下包商進場施作，有關選材與 洽購金額，亦由東星都更會理事長廖汶錡決定後始得採用， 且事後東星都更會亦依其承諾如期自97年3月14日起至97年9 月25日止，依照上訴人工程施作進度陸續撥付工程款，上訴 人與被上訴人間已有承攬關係。詎東星都更會會員大會於97 年9月27日決議與豐椿公司終止契約，並於97年10月30日正 式生效，東星都更會在97年12月30日另與訴外人恆合營造有 限公司（下稱恆合公司）就後續工程簽訂工程續建合約後， 竟驟然以上訴人為豐椿公司之下包商為由，拒付上訴人嗣後 經工地專業經理人劉承莘、東星都更會之理事長廖汶錡核定 確認之承攬報酬，計銘海公司部分：水電材料費用新台幣（ 下同）69萬690元，水電工程施作工資78萬8,875元，消防水 電、點工、追加工資204萬5,085元，97年10月至12月之工、 材料費用19萬7,009元，共372萬1,659元。上訴人潤進工程 有限公司（下稱潤進公司）部分：外磁磚工程款110萬1,597 元，保留款24萬396元。合計134萬1,993元；⑶上見公司： 泥作工程7萬8,650元，吊料工程68萬1,527元，合計76萬177 元。被上訴人間雖未有形式上之契約簽訂及連帶責任關係， 但皆係97年3月7日以後系爭承攬契約實質之定作人，對上訴 人而言，給付同一，各債務人各負全部給付義務，因一人之 全部履行而全體債務消滅之不真正連帶關係。另東星都更會 曾於97年8月間向訴外人宏信水電材料行(下稱宏信水電行) 訂購電線一批，總金額為86萬8,750元，經東星都更會簽收 無誤後，東星都更會拒絕付款，而宏信水電行已於98年6月1 日將上開電線買賣貨款債權讓予銘海公司，銘海公司自得依 據債權讓與契約、買賣契約，請求東星都更會給付該貨款。 爰依承攬契約、債權移轉之法律關係、民法第172條、第176 條第1項規定請求：被上訴人應共同給付銘海公司372萬1,65 9元。東星都更會應給付銘海公司86萬8,750元。被上訴人應 共同給付潤進公司134萬1,993元、上見公司76萬177元，及 均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五 計算之利息(上開共同給付，上訴人主張係指被上訴人每一 人給付全部金額之意思，見本院卷㈠第72頁)。並陳明願供 擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明 不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應共同給 付銘海公司372萬1,659元，東星都更會應給付銘海公司86萬 8,750元。被上訴人應共同給付潤進公司、上見公司依序為 134萬1,993元、76萬177元，及均自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。並陳明願供擔 保請准宣告假執行。 三、被上訴人營建署則以：東星大樓因921震災重建更新之需， 由財團法人921震災重建基金會依「財團法人921震災重建基 金會築巢專案臨門方案作業要點」辦理臺北市○○區○○段 0○段000地號東星更新重建計劃之相關協助事宜，並委由華 南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）及中華建築經理 股份有限公司（下稱中華建經公司）代辦相關事項。嗣因中 華建經公司無意受任，乃由營建署承接，故營建署係受921 震災重建基金會之委託代為辦理系爭工程所需工程資金撥貸 之協助事宜。而相關工程所需資金之貸款撥款事宜固由營建 署會同相關單位至現場審查無誤後，撥付工程款至東星都更 會指定之帳戶，再由東星都更會付款予承包商、或因其後承 包商發生變故而採監督付款至各項工程之下包商，惟營建署 與上訴人之間並無任何契約關係存在。嗣東星都更會經會員 大會決議終止與豐椿公司間之合約，另與恆合公司簽訂工程 續建合約，因豐椿公司尚有小包部分款項未請領，營建署承 辦人員基於擔任工程及產權管理顧問為其協調，無非完成上 開受託事項，並無代表營建署決定法律關係或地位之職務， 所為之協調更非在於承擔承攬關係之定作人地位，且營建署 亦委請恆合公司協助清點數量價格，並函知東星都更會終止 合約應辦理工程中途結算，以利後續重建工作之續行，惟其 未為結算，營建署並於98年3月3日函請臺北市政府依都市更 新條例及施行細則之規定派員監管或代管，惟臺北市政府尚 未有何表示等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不 利判決，請准提供擔保免假執行宣告。 東星都更會則以：其為系爭工程之業主，為關切工程之施作 、監督管理，理事長須至工地查驗勘估、監督管理承商施工 ，但絕不可能據此即認為東星都更會與承商豐椿公司之協力 廠商於法律上已訂定承攬契約，上訴人如有任何材料費或工 資等未獲給付情事，係上訴人與豐椿公司或該公司下包間之 合約問題，與東星都更會無涉。又上訴人係基於與豐椿公司 之合約關係而施作系爭工程，則其以無因管理對東星都更會 為請求，自亦無理由。另依東星都更會與豐樁公司於96年6 月之轉讓協議第3條第5項第2款、97年3月8日簽訂之補充協 議約定所稱之監督付款，是東星都更會給付豐椿公司工程款 得選擇之方式之一，為東星都更會依約享有之權利，並非義 務，更非東星都更會對豐椿公司協力廠商之義務。另東星都 更會從未向宏信水電行訂購水電材料，該水電材料亦係豐椿 公司或其下包所訂購，費用亦應由豐椿公司支付，概與東星 都更會無關等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不 利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第71頁反面）： ㈠東星都更會係經臺北市政府核准立案，專為辦理因88年921 地震倒塌之臺北市東星重建工程事宜而成立之組織，依都市 更新條例第15條第2項規定為法人。 ㈡921地震後，財團法人921震災重建基金會依「財團法人921 震災重建基金會築巢專案之臨門方案作業要點」辦理臺北市 ○○區○○段○○段○○○○號東星大樓更新重建計劃之相關協 助事宜，並委由訴外人華南銀行及中華建經公司代辦相關事 項，三方並簽訂「財團法人921震災重建基金會築巢專案之 臨門方案委任合約」。嗣中華建經公司無意繼續辦理受任事 宜，乃由營建署承接，每期均由營建署會同相關單位至現場 審查無誤後，由營建署撥付工程款至東星都更會指定之系爭 帳戶，再由東星都更會付款予承包廠商。 ㈢東星都更會為辦理系爭工程，與訴外人正良泰公司簽訂工程 承攬契約，嗣因正良泰公司於95年10月4日跳票而無法繼續 進行系爭工程，東星都更會乃與訴外人豐椿公司及正良泰公 司於96年6月5日簽訂「臺北市東星大樓都市更新重建工程契 約轉讓協議書」，同意正良泰公司基於系爭工程契約關係所 生之一切權利義務，均於簽訂系爭轉讓協議書之同時移轉予 豐椿公司，由豐椿公司概括承受正良泰公司依系爭工程承攬 契約對東星都更會所負之所有契約責任。 ㈣東星都更會於97年10月29日發函通知豐椿公司終止系爭工程 合約，另與訴外人恆合公司簽訂合約續建。 ㈤上述兩造不爭執事實，有財團法人921震災重建基金會築巢 專案之臨門方案委任合約、台北市東星大樓都市更新重建工 程契約轉讓協議書、中華建經公司96年10月16日（九六）工 字第072號函、內政部96年11月13日台內營字第0000000000 號函在卷為證（見原審98年度審建字第261號卷【下稱261號 卷】第104頁至第122頁）。 ㈥東星大樓之都市更新重建，前由臺北市政府督導，之前業務 是由九二一震災重建基金會負責，至96年8月間才由營建署 接手，營建署主管重建業務之範圍為負責融資撥款的公文作 業及工程查估，當時重建特別預算有編列30億，東星大樓重 建是用政府的預算，所以才由營建署承接，九二一重建基金 會把業務還給營建署之後，也將預算還給營建署，營建署在 華南銀行有開一個帳戶，18次至23次的付款是由營建署查估 ，撥到東星都更會的重建貸款專戶（000000000000號），撥 款之後當天會製作傳票，將款項轉到豐椿公司，再由豐椿公 司轉到小包，第24次以後營建署應東星都更會的要求不再將 款項匯入豐椿公司，改匯入東星都更會另外一個0000000000 00號專戶。 五、上訴人主張系爭工程於豐椿公司實際退場後，上訴人與被上 訴人間存有承攬契約，詎東星都更會竟拒絕給付如附表所示 之工程款，另銘海公司受讓訴外人宏信水電行對東星都更會 買賣電料款債權，依承攬契約、債權移轉之法律關係、民法 第172條、第176條第1項規定請求被上訴人給付如附表之工 程款、買賣電料款等情。惟為被上訴人否認，並以前揭情詞 置辯。查： ㈠上訴人與營建署是否存在承攬契約？ ⒈東星大樓因921地震發生倒蹋，為重建更新之需，財團法人9 21震災重建基金會依「財團法人921震災重建基金會築巢專 案之臨門方案作業要點」辦理臺北市○○區○○段0○段000 地號東星大樓更新重建計劃之相關協助事宜，並委由訴外人 華南銀行及中華建經公司代辦相關事項，三方並簽訂「財團 法人921震災重建基金會築巢專案之臨門方案委任合約」（ 見261號卷第104頁至第114頁)，嗣中華建經公司無意繼續辦 理受任事宜，乃由營建署承接，每期均由營建署會同相關單 位至現場審查無誤後，由營建署撥付工程款至東星大樓都更 會指定之系爭帳戶，再由東星都更會付款予承包廠商，為兩 造所不爭，且依證人即營建署辦理東星大樓都市更新案斯時 主管科長彭學禮證稱：東星大樓之都市更新重建，之前是由 臺北市政府督導，業務是由九二一震災重建基金會來負責， 直到96年8月間才由營建署接手，營建署主管重建業務之範 圍為負責融資撥款的公文作業及工程查估，當時重建特別預 算有編列30億，東星大樓重建是用政府的預算，所以才由營 建署承接，九二一重建基金會把業務還給營建署之後，也將 預算還給營建署，營建署在華南銀行有開一個帳戶，18次至 23次的付款是由營建署查估，撥到東星都更會的重建貸款專 戶（000000000000號），撥款之後當天會製作傳票，將款項 轉到豐椿公司，再由豐椿公司轉到小包，第24次以後營建署 應東星都更會的要求不再將款項匯入豐椿公司，改匯入東星 都更會另外000000000000號專戶，然後由豐椿公司計價請款 ，但是錢不再匯給豐椿公司，是直接給付給各小包（協力廠 商），這是因為豐椿公司的財務狀況不好，發現豐椿公司有 錢被挪用的狀況等語（見原審98年度建字第175號卷【下稱 原審卷】第82頁反面至第83頁）。是以營建署就系爭重建工 程所承擔之職責，僅只於會同相關單位至現場審查施工無誤 後，再撥款予東星都更會帳戶，再由東星都更會之帳戶轉至 承攬廠商或下包廠商，營建署並未直接撥付工程款項與承攬 廠商或施作下包。 ⒉又財團法人921震災重建基金會前與中華建經公司簽訂之「 財團法人921震災重建基金會築巢專案之臨門方案委任合約 」，中華建經公司受委任處理業務為第二條所約定之⑴更新 會之重建財務計畫之評估⑵本更新重建計畫之工程品質抽查 及進度查核⑶本更新重建計畫之工程款撥款簽證⑷本更新重 建計畫之營運管理⑸本更新重進計畫之產權管理⑹不動產清 理處分及續建管理⑺協助更新會事宜⑻其他臨門方案協助事 宜；上述「財團法人921震災重建基金會築巢專案之臨門方 案委任合約」附件二「中華建經公司工作內容及執行方式」 內容，中華建經公司之工作內容為評估、審查、監督、查核 相關工程內容，並協助更新會進行發包作業，並無自任系爭 工程定作人之內容，營建署承續中華建經公司之工作業務， 自無因此任系爭工程之定作人；況系爭工程前後係由東星都 更會分別與訴外人正良泰公司、豐椿公司簽訂承攬契約，營 建署均未列名契約當事人，縱營建署承辦人有會同協力廠商 現場查估，或嗣因東星都更會與豐椿公司終止契約後，營建 署所屬即證人彭學禮有參與協調東星都更會與協力廠商給付 承攬報酬事宜，亦係本於監督付款之職責，斷難據此逕謂上 訴人與營建署有成立承攬契約，上訴人依承攬契約請求營建 署給付工程款，要無所據。 ⒊上訴人雖提出錄音光碟、譯文（見原審卷第30頁至第44頁) ，證明東星都更會前理事長廖汶錡於97年3月間接手工地後 ，為方便管理，曾延聘豐椿公司原工地主任鄔政瑋留任，鄔 政瑋管理工地現場、詢價、報價等，均須向廖汶錡、彭學禮 報告工作情形，且廖汶錡、彭學禮在光碟內容中並陳述接管 工地，並討論與小包另行議價、價格協商、詢價報價等事， 上訴人確係由被上訴人指示進行系爭工程之工作等語。然營 建署就系爭工程僅係進行工程之查估及撥款，並為重建業務 擔任工程及產權管理顧問，營建署之承辦人員或因業務之需 要而與相關當事人協調，但承辦人員並不當然有代表營建署 為任何法律行為之權限。況營建署為政府機關，辦理招標、 採購業務有一定之程序規範，如營建署與上訴人間就系爭重 建工程有訂立承攬契約之必要，必有一定之招標採購程序， 此為公眾周知之事實，上訴人均為工程專業公司，對此知悉 甚稔，然營建署並未就系爭工程進行任何之採購作業，且綜 觀光碟屬彭學禮譯文記錄，並無營建署曾與上訴人等協議系 爭工程項目、數量、金額之陳述，亦無由營建署直接給付工 程款予上訴人之內容，縱使營建署之承辦人員彭學禮曾陳述 現在小包由更新會及公務部門在帶動、指示鄔政瑋管理好工 地等語(見原審卷第32頁、第36頁)，但綜觀錄音譯文，彭學 禮為上開發言，係因系爭工程進度不前，擔心工地現場遭到 剪線、破壞等，彭學禮乃基於其辦理系爭重建業務之需要所 為之協調與指示，營建署並無據此承擔系爭工程之承攬關係 定作人地位至明。上訴人據以指陳營建署有為系爭工程之定 作人云云，殊屬無據。至上訴人施作工程，亦無為營建署管 理之意思，是以上訴人依無因管理之規定，請求營建署給付 附表之工程費用等，亦無所據，不應准許。 ㈡東星都更會與上訴人是否有承攬關係存在？ ⒈東星都更會為辦理系爭工程，先與訴外人正良泰公司簽訂系 爭工程承攬契約，嗣因正良泰公司於95年10月4日跳票而無 法繼續進行系爭工程，東星都更會乃與訴外人豐椿公司、正 良泰公司於96年6月5日簽訂「臺北市東星大樓都市更新重建 工程契約轉讓協議書」，同意正良泰公司基於系爭工程契約 關係所生之一切權利義務，均於簽訂系爭轉讓協議書之同時 移轉予豐椿公司，由豐椿公司概括承受正良泰公司依系爭工 程承攬契約對東星都更會所負之所有契約責任事實，已如前 述。又東星都更會於97年3月7日召開理監事會議，決議因豐 椿公司財務不穩，故自豐椿公司第24次請款時起，款項均不 匯入豐椿公司帳戶，而由營建署將款項直接匯入東星都更會 華南銀行000-00-000000-0帳戶內，待豐椿公司與協力廠商 列冊請款明細，再由東星都更會監督與點工付款，東星都更 會並與豐椿公司於97年3月8日簽訂「台北市東星大樓都市更 新重建工程協議書」，約定東星都更會監督付款方式係由豐 椿公司提出其應給付系爭工程各協力廠商之金額及各協力廠 商帳戶明細，每期申請之計價款匯入東星都更會華南銀行松 山分行前揭帳戶內，並自第24次計價請款起，各期工程款由 東星都更會直接匯款給付各協力廠商，東星都更會直接匯款 給付各協力廠商之金額範圍內，視為東星都更會已清償對豐 椿公司之債務，豐椿公司不得再對東星都更會為任何主張或 請求，東星都更會、營建署之承辦人員彭學禮與豐椿公司並 於97年3月10日簽訂「台北市東星大樓97年3月10日備忘錄」 ，約定系爭重建工程費用，自第24次起不匯入豐椿公司帳戶 ，係撥入東星都更會帳戶，並自24次計價請款起，各期工程 款由東星都更會直接匯款給付各協力廠商，東星都更會直接 匯款給付各協力廠商之金額範圍內，視為東星都更會已清償 豐椿公司之債務，豐椿公司不得再對東星都更會為任何之主 張或請求，第18次至第23次重建工程費用，豐椿公司應撥付 協力廠商費用，應由豐椿公司查明列冊，並分送營建署、台 北市都市更新處及東星都更會備查，豐椿公司與協力廠商間 所產生之任何糾紛，均由豐椿公司自行協調解決，經證人彭 學禮、廖汶錡陳證在卷（見原審卷第85頁、第140頁反面、 第141頁、第143頁），並有東星都更會97年3月7日理監事會 議記錄、97年3月8日「台北市東星大樓都市更新重建工程協 議書」、97年3月10日「台北市東星大樓97年3月10日備忘錄 」在卷可憑（見原審卷第108頁至第112頁）。是系爭工程自 第24次請款時起，係由東星都更會採監督付款方式為之，至 於第23次以前之請款，仍由系爭工程之承攬人豐椿公司自行 協商解決，而第24次起之工程款，雖係由東星都更會採監督 付款方式，亦即東星都更會因豐椿公司發生財務狀況困難， 為確保豐椿公司之下包商或協力廠商願意繼續進場施作完成 系爭工程，由東星都更會承諾將原預定給付豐椿公司之工程 款，由業主直接給付予承攬廠商之下包商或協力廠商，以此 確保承攬營造廠商對下包商或協力廠商之付款能力，以利營 造工程之順利進行，為一種縮短給付工程款流程之作法，而 其給付效力等同於定作人給付承攬價款予承攬人，並據此消 滅承攬人對定作人之承攬價金債權，乃所謂之「指示給付關 係」，東星都更會並不因之與下包或協力廠商上訴人間另成 立承攬契約關係。是以關於系爭工程第24次以後的計價請款 部分，豐椿公司形式上仍由豐椿公司的工地經理將已完成工 程資料提供給東星都更會及營建署，由營建署進行工程查估 後，再由東星都更會開理監事會議同意之後，會正式將工程 完成資料及請款資料函送營建署撥款。 ⒉惟被上訴人依前揭協議書、備忘錄所示，東星都更會就24期 以後工程款雖採監督付款方式，乃係礙於與豐椿公司之工程 合約尚未終止，不能與小包（包括上訴人）直接簽約，且因 系爭工程原始造價金額高達將近3億元，依營造業承攬工程 造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦 法第4條規定，需由甲等綜合營造業始得承攬，而東星都更 會一時無法尋得符合資格並願意承攬系爭工程的甲等綜合營 造公司接手，且工程完工若無甲級營造廠之簽認根本無法依 建築法第70條第1項規定取得使用執照，為工程續行之必要 考量下，故名義上承攬人雖仍是豐椿公司，然豐椿公司早已 名存實亡，主導後續工程者為東星都更會，實際指示小包如 何施作、指揮點工、叫料、指定施工小包者為東星都更會， 東星都更會對於工地的參與程度已經加重，此經彭學禮證明 在卷（見原審卷第83頁正、反面)。參酌證人鄔政瑋證稱： 「因為我之前在豐椿公司上班，但是豐椿公司後來已經沒有 人在工地現場，更新會理事長有叫我留下來，把經過完成， 並說薪水會從豐椿公司請款的款項中付給我……薪水是更新 會從豐椿公司申請的款項中扣下來給我」、「豐椿公司負責 人都跑走了，……因為要付款給小包，東星大樓都更會曾經 叫我去找豐椿公司負責人來蓋章領款。……23期後，東星大 樓都更會與小包開會，承諾以後的工程款，由東星大樓都更 會給小包。當時豐椿營造有挪用帳款的情形，東星大樓都更 會出來對小包負責工程款。這些錢是23期至26期、還有尚未 請款的27期都有」等語（見原審卷第86頁反面、本院卷㈠第 154頁反面、第156頁)。是依據證人彭學禮、鄔政瑋之證詞 ，足見系爭工程之承攬人豐椿公司在24期工程款以後，因東 星都更會已改採監督付款方式，豐椿公司乃放任系爭工程不 管，豐椿公司已實際未在系爭工程營運情事，則所謂監督付 款，僅係礙於東星都更會與豐椿公司間承攬契約尚未終止而 仍然存在，東星都更會就系爭工程款僅能以豐椿公司名義具 領，但豐椿公司既未實際管領工地，且關於系爭工程實際上 之物料的進場、如何施作等事項，均係由東星都更會指示， 就上訴人之認定，其承作系爭工程已係基於東星都更會之指 示，暨東星都更會之承諾付款，上訴人係為東星都更會施作 系爭工程，而非基於其原與豐椿公司承攬契約，自此應認東 星都更會與上訴人間有承攬關係存在。上訴人主張自24期工 程款後，已與東星都更會間成立承攬關係，應可採信。東星 都更會雖抗辯稱其係基於系爭工程業主身分，為確保系爭工 程之完工進度，乃加重參與系爭工程之程度，並要求豐椿公 司之原工地經理鄔政瑋留在現場，協助豐椿公司原承攬工程 之續行，並對豐椿公司之下包商為一定程度之指示，催促施 工進度，乃業主關注工程進度之理所當然作為云云。惟豐椿 公司自24期工程款後，實質上已呈退場之狀況，已如前述， 且豐椿公司退場後，現場工地之管理，實係由東星都更會要 求鄔政瑋繼續留在工地，依東星都更會理事長指示工作內容 ，此經彭學禮、鄔政瑋陳證在卷(見原審卷第85頁正、反面 、第86頁反面、第87頁、本院卷㈢第190頁)，並有東星都更 會理事長廖玟錡指示工作內容(未來施作計畫)之電子郵件在 卷可憑(見原審審建卷第90頁至第94頁、第144頁反面、原審 卷第144頁反面、本院卷㈢第190頁，東星都更會不爭執其真 正，見本院卷㈢第190頁)。因此，豐椿公司實際已完全不再 繼續系爭工程之進行，系爭工程之小包即上訴人，要無基於 其與豐椿公司間之承攬契約，再繼續施作系爭工程之理，加 以東星都更會事後加重參與系爭工程之程度，並承諾給付上 訴人工程款項，縱形式上東星都更會未與上訴人訂立承攬契 約，實質上兩造間已有訂立承攬契約之合意至明。況97年4 月豐椿公司退場後，原與豐椿公司訂立施作消防工程的茂企 公司，材料是由承安跟萬蕙負責供應，但因茂企公司報價太 高，經東星都更會撤換改為由銘海公司以2,500點工價施作 。另外原來消防水亦非銘海公司施作項目內，銘海公司因應 東星都更會理事長的要求始增加施作。此經彭學禮證述在卷 (見原審卷第194頁反面)。核與證人鄔政瑋證稱：「銘海公 司與豐椿公司的合約只有水電部分，但是消防、鷹架、打石 、工人出工等工程項目沒有在豐椿、銘海契約之內」等語相 符（見本院卷㈠第157頁)，且有銘海公司提出其與豐椿公司 工程合約為佐（見本院卷㈠第163頁)。即系爭工程自豐椿公 司97年3月4日退場後實際已由東星都更會主導，益證東星都 更會已實質承接系爭工程管理，而以定作人之姿，更改銘海 公司與豐樁公司原訂之承攬契約，復又要求銘海公司另承作 消防工程。東星都更會抗辯其僅基於業主之指示進度云云， 不足為採。 ⒊又系爭工程第24期後請款程序，因礙於監督付款，名義上雖 仍由豐椿公司具名，但豐椿公司實際既已退場，已如前述， 故關於小包請款之流程實際上是由東星都更會續聘之工地主 任即鄔政瑋（第25、26次）提出資料，並找豐椿公司為形式 上蓋章領款之作業，此經證人彭學禮、鄔政瑋陳證在卷(見 原審卷第85頁、本院卷㈠第154頁反面、第155頁反面)。是 以豐椿公司自24期工程款後，工程請款作業實際上係由鄔政 瑋製作請款單，嗣再由東星都更會會同營建署等查核後，由 營建署撥款入東星都更會，再由東星都更會直接撥款予小包 ，就東星都更會而言，豐椿公司僅係形式上之定作人而已， 實質上系爭工程物料的進場、如何施作等事項，均係由東星 都更會指示，並由東星都更會會同聘僱之工地專業經理(詳 后述)與小包查估驗收，豐椿公司既已退場，東星都更會與 小包已有實質上承攬關係。 ⒋再者，關於系爭工地專業經理，自97年3月7日後亦係由東星 都更會依序聘僱鄔政瑋(97年6月份至97年10月多)、劉承莘( 97年3月底離職後，再於97年10月底續任至12月底)，且劉承 莘經理權力只限於執行東星都更會決議事項，工作內容均由 東星都更會理事長指示，豐椿公司人員未在現場指示工作， 此經證人劉承莘、鄔政瑋陳證在卷(見原審卷第86頁反面、 第87頁、本院卷㈠第156頁反面、本院卷㈣第165頁反面)， 即證人彭學禮亦證稱：「因為當時更新會與豐樁公司尚未解 約，當時更新會的廖理事長要求鄔政瑋繼續留在工地管理， 尤其是工程專業部分。」等語（見原審卷第85頁)，而其請 款流程亦係由鄔政瑋提出請款資料予東星都更會後，再向營 建署請款，復經證人彭學禮、鄔政瑋陳證甚明（見原審第85 頁)，並有97年10月20日理監事會議記錄、鄔政瑋提出東星 都更會理事長指示工作內容之電子郵件在卷可憑(見原審261 號卷第15頁、第90頁至第94頁)。是以系爭工程如何施作、 進行、管理，專業經理人劉承莘、鄔政瑋既均聽從東星都更 會之指示、監督，已非受豐椿公司之指示、監督，即關於系 爭工程之進行豐椿公司已實質退場，而由東星都更會實質掌 控、監督工程進行，縱鄔政瑋之薪水名義上仍由給付豐椿公 司工程款所支出，或鄔政瑋以豐椿公司名義簽認垃圾清運協 議書，固據東星都更會提出鄔政瑋薪資證明（見本院卷㈢第 196頁、第197頁），亦無礙於東星都更會為實質承攬定作人 之認定，上訴人主張其於豐椿公司退場後，實際係為東星都 更會承攬施作系爭工程，應可採信。參酌豐椿公司於97年3 月後財務已不穩定，小包自無為系爭工程施工意願，因此東 星都更會為工程繼續進行，自有安撫小包央其繼續施工，俾 系爭工程順利完成，此觀證人聶景聖證稱：「（有無曾經發 生更新會理事長把現場施工人員叫來，說以後的款項由更新 會給付？）是有開過幾次會，理事長是說因為不想我們領不 到錢，所以以後直接由華南銀行給付給廠商，但是是由豐樁 公司造冊請款，後來我們就直接向現場的工地經理申報，造 冊之後向更新會請款。」（見原審卷第86頁)，因此縱嗣後 小包領款仍係由豐椿公司名義造冊具領，乃係因東星都更會 與豐椿公司所訂承攬契約仍存在，東星都更會為向營建署請 領工程款仍須以豐椿公司名義具領所致，惟究不得據此即謂 小包係為豐椿公司承攬而施作工程之意思，小包與東星都更 會並未存在實質承攬關係。至東星都更會所舉證人廖汶錡雖 證稱證人鄔政瑋為豐椿公司員工，東星都更會未僱用鄔政瑋 云云(見原審卷第142頁)，亦係因東星都更會與豐椿公司間 就系爭工程承攬關係仍然存在，東星都更會形式上不能另行 以其名義僱用工地經理，而仍須掛名豐椿公司僱用，然就鄔 政瑋、劉承莘工作內容指示、監督、管理實際上仍係由東星 都更會為之，東星都更會與小包間仍存在實際承攬關係，已 如前述，故證人廖汶錡所為前揭證述，不能為有利於東星都 更會之認定。 ⒌東星都更會另提出記載銘海公司完成工作之對象為豐椿公司 之日報表、點工確認單為證(見本院卷㈣第26頁至第79頁)， 抗辯稱其未與銘海公司有承攬關係云云。惟本件工程因豐椿 公司財務發生困難，故自24期工程款起，均改採監督付款方 式，由東星都更會將工程款直接匯入小包帳戶，且東星都更 會礙於與豐椿公司之工程合約尚未終止，東星都更會不能與 小包（包括上訴人）直接簽約，是以凡是請領工程款等在形 式上均是以豐椿公司名義具領，已如前述，是前揭日報表、 點工單縱記載完成之人為豐椿公司，亦是因形式上簽立承攬 契約之人為豐椿公司，況前揭記載乃是以豐椿公司承攬人而 可期待順利請領工程款時所製作，詎本件自26期工程款後即 未再請領（詳后述），因此東星都更會上開所提出之形式上 製作之報表，不足以推翻其與上訴人實質上已成立承攬關係 之事實，東星都更會前揭抗辯，不足為採。 ㈢上訴人得請求之承攬報酬？ ⒈上訴人主張其與東星都更會自24期工程款後，已成立承攬關 係，且上訴人自24期工期後施作之工程款，其中銘海公司部 分：水電材料69萬690元、水電工資78萬8,875元、消防水電 點工追加款204萬5,085元、工資材料費19萬7,009元，合計 372萬1,659元。潤進公司部分：外磁磚工程款110萬1,597元 ，保留款24萬396元，合計134萬1,993元。上見公司部分： 泥作工程7萬8,650元、吊料工程68萬1,527元，合計76萬177 元，均未獲東星都更會付款，業據提出銘海公司請款表、帳 款明細表【按係證人彭學禮製作，下載彭學禮作】為證(見 261號卷第24頁至第27頁、第39頁至第40頁、原審卷第99頁) 。惟為東星都更會否認。 ⒉上訴人提出前揭帳款明細表【彭學禮作】，東星都更會雖否 認為真，惟證人彭學禮證稱：「這是我製作的，98年1月9日 找協力廠商等人開會之後當晚製作的，這份明細表是在更新 會與豐椿公司終止契約之後，因為我要求要結算，所以才製 作這份請款明細表，因為我怕更新會他們不做結算。這份明 細表後來有出現在更新會的請款公文裡面。……(原證十)是 依據小包提出的資料加上鄔政瑋提出的請款資料，加以核對 之後記載的，有一些不合理的我有把它砍掉」、「關於帳款 明細表上原告銘海公司工程如列的金額跟原告(指上訴人)提 出的起訴狀原證八上列出的金額相同。當時有經過劉承莘跟 吳育濬的簽名，當時我看到的簽名分別是97年12月21日及98 年1月6日，這樣讓我容易判斷這些數字的正確，我是依據當 時的資料來製作這個帳款明細表，這些金額在97年12月20日 (原審卷原證七)由更新會與原告銘海公司曾經討論過，並由 劉承莘來簽認，這些工程款都是經過更新會跟廠商討價還價 過。……(原告潤進公司、原告上進公司的請款資料是否也 是如上所述的情況？）是按照98年1月9日開會時廠商提出的 出工資料及實際的工程進度來列出。（這些工項、工進是否 的確是在97年3月以後發生的？)是的。除了原證八第一項原 告銘海公司有一筆錢新台幣5,250元是在二月，其餘都是在 97年3月7日以後發生。……原告潤進公司跟原告上見公司當 時給我的請款資料是出工進度及工進、工項記錄，原則上這 些都要有工地經理或工地主任的簽名，當天晚上是有這些資 料呈現，這些資料我當天晚上並沒有留存」等語(見原審卷 第84頁反面、第85頁反面、第195頁、第196頁反面)。復於 本院證稱：「我在98年1月時，我為確保上手小包權益，緊 急請大家來開會，辦理中途結算，但後來東星大樓都更會沒 有作中途結算。我有把第23次（97年3月7日）之後直到26（ 97年5月27日）期的小包工程款作成表（詳如原審卷第99頁 ），98年1月9日營建署、臺北市政府簡裕榮（先離開）、東 星大樓都更會的管理委員會總幹事、東星會廖汶錡理事長、 監造建築師吳聖洪、所有小包廠商一起算出97年9月22日東 星大樓重建工程查估核撥經費表（詳如原審98建字第175號 卷第99頁），當時有部分小包錢沒有拿足，因為當時東星大 樓都更會沒有確實履行辦理監督付款，此情況於豐椿公司也 有發生。97年4月、5月、6月請款流程為會同營建署、臺北 市政府都更處、東星大樓都更會、工地小包全部一起查核， 查核之後，豐椿營造把發票、收據作成一冊，我們會同臺北 市政府、東星大樓都更會，晚上開會，確認金額後隔天撥款 。第24次、第25次、第26次已經是監督付款，我們把錢撥給 東星大樓都更會，當天開傳票直接給下游小包，豐椿公司挪 用款項的狀況是23次之前。第24次、第25次、第26次監督付 款，由工地主任製作請款單據，由豐椿公司蓋章，由東星大 樓都更會直接撥款給小包。……第26次撥款(97年5月27日) 之後長達半年期間，工地還是繼續施用、驗收、請款，但是 東星大樓都更會一直不來請款……25、26次都有發生請款不 足，或是我們錢到位時，東星大樓都更會沒有確實完成監督 付款，26次情況最嚴重，26次款項有兩部分，當天我們去現 場看，例如確認可以請500萬元，雖然他們要求800萬元，因 為我們認為有些缺點、尚未完工，所以當期我們只撥500萬 元，但東星大樓都更會又擅自作調整，沒有給足500萬元， 業主沒有確實履行監督付款。有些部分工程一直在施作，歷 次請款都沒有請足，96年10月解約前應該要給的材料款都算 在第26次請款」等語(見本院卷㈠第155頁反面、第156頁， 相同陳證，見本院卷㈡第202頁反面)。而配合製作該帳款明 細表【彭學禮作】之證人鄔政瑋亦證稱：「這張是98年1月 製作，製作該資料是因為26期2800萬元的款項，應該發給指 定的廠商，東星大樓都更會只有給壹仟多萬元，約有壹仟多 萬元挪到其他工程款，所以才會製作該資料，後來27期我要 請款，東星大樓都更會理事不合，沒有人要簽，所以我沒有 請到款。……銘海公司於97年10月份解約後還有繼續施作的 工程，有列入該單據，工資、材料金額為197, 009元。…… 潤進公司是解約之前做的。……上見公司是解約之前做的。 ……銘海公司與豐樁公司的合約只有水電部分，但是消防、 鷹架、打石、工人出工等工程項目沒有在豐椿、銘海契約之 內。這三家做的表都是跟理事長談好的價格去製作的。…… 當時豐樁公司實際上已經退場，理事長實際上指導工程進行 ，理事長跟廠商說他會監督付款。消防部分，是理事長自己 請銘海公司來做的。……(宏信水電行請款資料屬於哪一期 ？）這是26期該發放、發票是真的。」、「原審卷㈠第二十 六頁確認單編號十有全棟大樓的網路追加款264,285元，我 向林銘海拿的確認單上面有我的簽名，但是原審卷㈠第二十 六頁確認單是劉承莘簽名，因為在我離職之後，由劉承莘接 手工地經理，所以林銘海拿確認單再去找劉承莘簽名，這個 網路追加款是由經過廖汶錡理事長同意才施作的。」、「銘 海水電工程有限公司與豐椿營造有限公司的合約有上限，撤 場時，水電工程款共5,200,125元，扣掉已領4,411,250元， 未請款金額扣掉已請款金額，本合約還差788,875元工程款 未領，詳如銘海水電工程公司台北市東星大樓水電施作工資 明細確認單。庭提台北市東星大樓施作追加工資明細確認單 （是由我製作的，按附本院卷㈢第111頁，與261號卷第26頁 相符）未請款總計金額：2,045,085元，1月製作的表，是依 照這張追加工資明細確認單與水電施作工資明細確認單這兩 張裡面的金額。」、「98年1月9日所製作的欠款明細表，是 依照他們所作的工程金額（資料已丟了，因為在98年1月9日 已經被殺價過了），扣除已領的工程款（當時的對帳資料已 丟了），所得到的金額。」等語(見本院卷㈠第156頁、第15 7頁、本院卷㈢第100頁反面、第107頁反面、本院卷㈣第176 頁反面)。是以前揭帳款明細表【彭學禮作】既係證人彭學 禮因東星都更會已與豐椿公司終止承攬契約，為顧及暨保障 下包廠商工程款之請領，乃於98年1月9日召集東星都更會廖 汶錡、鄔政瑋等，就上訴人、鄔政瑋提出之資料核對後，據 以製作之帳款明細表【彭學禮作】，甚且證人彭學禮於東星 都更會在98年1月5日向營建署申請核撥27、28期工程款時， 並以前揭帳款明細表【彭學禮作】引據為附件二，促請東星 都更會參照明細表儘速結清，有彭學禮提出營建署之簽稿為 證（見原審卷第96頁至第100頁、本院卷㈢第13頁、第14頁) 。是上訴人提出帳款明細表【彭學禮作】既係彭學禮於98年 1月9日會同東星都更會的管理委員會總幹事、廖汶錡理事長 、監造建築師吳聖洪、所有小包廠商等核算後所製作之帳款 明細(證人廖汶錡否認有同意是項帳款)，而該帳款雖未經證 人彭學禮逐一就工程細項查核施作狀況，但證人彭學禮在系 爭工程最後階段一個禮拜即在工地2至3次，對於工地進展已 有瞭解，此復經證人彭學禮陳證甚明（見原審卷第196頁)， 且東星都更會旋即於98年1月11日召開理監事會議時，即提 出前揭帳款明細表【彭學禮作】，並報告：「本為後續工程 能順利進行，欲先將豐椿營造積欠小包工程款已施作未請款 部分先行處理，再向豐椿循法律途要回，但經清算後豐椿營 造積欠小包工程款高達NT38, 348,781元(詳如附件)，理監 事會議向律師詢問，律師表示理監事無須支付不屬於更新會 應負之工程款」等語(見原審卷第220頁)。而前揭附件是否 即為帳款明細表【彭學禮作】，雖據證人廖汶錡證稱：不確 定(見本院卷㈡第201頁反面)，但東星都更會理監事會所報 告欠小包金額3,834萬8,781元，既與帳款明細表【彭學禮作 】之金額相符，且東星都更會適在彭學禮於98年1月9日製作 完成後2日即於前揭理監事會議提出帳款附件，足見應係同 一。是以東星都更會既不否認前開帳款明細表【彭學禮作】 結算金額，甚且原本欲先行處理該帳款，嗣再向豐椿公司索 還，但因帳款高達3,834萬8,781元，東星都更會理監事乃向 律師詢問後，認前揭帳款不應由東星都更會負擔而作罷。是 以東星都更會原亦是認帳款明細金額，至為顯然。東星都更 會否認帳款明細表內容真正，且證人廖汶錡陳證稱前揭帳款 明細表【彭學禮作】未經其同意、該金額未付款係因未經營 建署審核云云（見原審卷第141頁反面、第144頁、本院卷㈡ 第200頁反面)，均不足為採。 ⒊另東星都更會依97年12月30日召開理監事會議決議，以東星 都更會98年1月5日東都更(九八)字第0101號函請營建署同意 動用東星大樓重建工程第27次及第28次工程費用賸餘款3,18 7萬2,377元及豐椿營造保留款430萬3,617元，共計3,617萬5 ,994元，扣除東星都更會會員第一商業銀行股份有限公司應 負擔費用，向營建署申請核撥工程費用為2,434萬9,772元整 。因本案依東星都更會與委託設計監造建築師簽訂契約書之 施工監造階段第12、13條規定，估驗請款必須由建築師簽認 ，本次請款似屬預付款，理應經東星都更會理監事會議或大 會同意後撥付，且本次請款非屬工程估驗，營建署爰以98年 1月23日營署更字第0000000000號函，請臺北市政府就本案 工程進度查估提供意見，以利辦理經費核撥事宜；臺北市都 市更新處復以98年2月6日北市都新事字第00000000000號函 ，請東星都更會提供本案目前工程進度，以利營建署辦理工 程款項核撥，惟未見東星都更會回復，有營建署101年2月14 日營署更字第0000000000號函附東星都更會98年1月5日函在 卷可參（見本院卷㈢第3頁）。參酌東星都更會於98年1月5 日向營建署申請動支27、28期工程款時，曾敘明：「目前豐 椿營造尚有小包部分款項未請領，已委請『恆合營造有限公 司』協助清點數量價格後予以結清；另本會與豐椿營造解約 後，由本會發包工項部分，由本會買賣價金專戶內墊付之金 額，亦需轉帳撥墊；……」，且東星都更會97年12月30日理 監事會議討論事項三，亦載明：目前豐椿營小包部分款項未 請領，已委請恆合營造協助清點數量價格……(見本院卷㈢ 第5頁、第8頁)，足見東星都更會確有積欠屬於與豐椿公司 承攬契約期限之27、28期工程款情事，而該27、28期款並未 獲營建署撥付，此觀前揭營建署函說明五記載：「東星大樓 都市更新會於98年3月30日委由恆合營造有限公司施作後續 工程，並由臺北市政府捷運工程局中區工程處協助辦理工程 查核，依工程進度辦理估驗計價，經東星大樓都市更新會召 開理監事會議確認及經臺北市政府通知核撥工程費後，本署 爰據以函請本案專戶銀行撥付相關費用在案，各期核撥經費 均依土開會議結論辦理，非依東星大樓都市更新會與第1家 營造公司原簽訂合約規定之第27次工程進度撥款」至明（見 本院卷㈢第3頁反面)。是東星都更會自97年5月27日請領26 期工程款並撥付後，而下包既仍繼續施作後續工程，其自有 積欠上訴人工程款情事，因此證人彭學禮會同鄔政瑋等製作 帳款明細表【彭學禮作】，堪信為真。至東星都更會雖舉證 人廖汶錡、陳俊亨另在原法院99年度訴字第34號事件證述前 揭帳款明細表之金額並未經東星都更會確認云云(見本院卷 ㈣第94頁至第95頁)。惟東星都更會既有積欠小包之工程款 ，而該款項係由彭學禮依小包提出之資料會同鄔政瑋查核後 所製作，應可做為東星都更會積欠工程款之依據，是斯時在 場之廖汶錡、陳俊亨縱未同意該金額，亦不影響東星都更會 確有欠上訴人工程款之認定，東星都更會所舉前揭證據，不 能為東星都更會有利之認定。 ⒋又銘海公司提出前揭請款表中，金額352萬4,650元、78萬8, 875元、204萬5,085元、工資部分(見261號卷第24頁至第27 頁)，依證人劉承莘證稱：「第24頁至第27頁是我簽名的， ……後來我在97年10月底進去都更會擔任現場經理時，都更 會請我核對銘海公司所作的數量及金額，核對後我就在上面 簽名，我簽名的就是還未支付的工程款。……就點工的部分 ，是他們當時施作時我簽名的，是我還在職約97年10月時簽 名的，遷移臨時用水的水塔及管線，是因為水塔有妨害到施 工，現場是我叫銘海公司施作的，10月底我進場時，豐椿公 司已經被解約了，所以我請銘海公司施作的部分，應該屬於 更新會，解約之前，豐椿營造就積欠小包很多工程款，97年 3月到97年10月這段時間，小包還是有繼續在施作，……97 年10月份以後還有一些清理的工作及打石工的部分，銘海持 續一直有施作水電工程，後來銘海還有接消防工作，原本作 消防的小包茂企公司（茂企的消防器材是跟萬蕙公司拿）倒 掉了，後續有未完成的部分，就由銘海繼續承接，銘海從豐 椿還在時，就承接消防工程，後來豐椿解約了，銘海還是有 持續在作，97年3月份我離職前，銘海就開始作消防工程， 一開始是豐椿將整個大樓的興建工程發包給陳阿財、陳清淵 ，陳阿財、陳清淵將消防工程分包給茂企公司，後來茂企公 司倒掉了，才由銘海公司繼續承接茂企的消防工程，豐椿有 同意，也有協調過。……(有無清點潤進公司、上見公司施 作未付款工程？)有，金額我忘記了。」等語（見本院卷㈣ 第166頁正、反面)，益見證人彭學禮依據證人劉承莘簽認前 揭請款表據以製作之帳款明細表【彭學禮作】為真。 ⒌又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主 張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之 主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(最高法 院99年度台上字第483號裁判意旨參照)。本件東星都更會申 請營建署於97年3月17日撥付24期工程款、25期工程款於97 年7月7日撥付、第26期工程於97年5月27日撥付，此有彭學 禮提出之說明在卷可參（見原審卷第91頁)，自26期後即未 再撥付(屬豐椿公司承攬契約部分)，惟系爭工程自26期工程 款撥付後，仍有小包繼續施工情事，已如前述，是以上訴人 就其施作而未獲付款之工程部分，業據提出前揭請款表、帳 款明細表【彭學禮作】為證，揆諸前揭說明，已盡其舉證之 責，而有關系爭工程之施工、請款、付款等明細資料，本應 保存於東星都更會，是以各小包施工、請領、給付之工程款 為何，依理應在東星都更會，因此東星都更會抗辯前揭請款 表、帳款明細表【彭學禮作】不實，理應提出系爭工程有關 工程施作、付款之明細以明其實，但東星都更會就其在26期 工程款既未向營建署申請撥款，復未能舉證證明其已清償上 訴人何款項，斷難徒憑東星都更會在24期曾給付銘海公司17 3萬3,750元、上見工公司21萬9,500元，25期給付銘海公司 82萬7,537元、潤進公司20萬元、上見公司35萬元，26期給 付銘海公司244萬1,250元、潤進公司104萬3,062元、上見公 司98萬2,394元（見本院卷㈣第88頁至第90頁)，遽謂其已清 償上訴人所欠工程款，東星都更會據以指陳請款表、帳款明 細表【彭學禮作】不實，殊無足取。 ⒍另東星都更會針對26期工程款有於97年5月29日匯款予上見 公司88萬2,394元、97年5月30日匯款30萬元予潤進公司，固 據東星都更會提出匯款單為證（見本院卷㈣第197頁、第198 頁)，復為上訴人所不爭（見本院卷㈣第203頁反面)，惟第2 6期款係於97年5月29日所請領，已如前述，但系爭工程自97 年5月29日後仍繼續施作至97年10月30日即東星都更會與豐 椿公司終止契約止，甚至終止契約後，仍有繼續施作情事， 已如前述，是以東星都更會提出前揭匯款單，無從認定東星 都更會已清償上訴人工程款完畢，並據以推翻前揭帳款明細 表【彭學禮作】，參酌系爭工程之各項施工、清償工程款單 據理應留存在東星都更會，但東星都更會僅提出前揭部分清 償單據，難窺其全貌。上見公司、潤進公司依帳款明細表【 彭學禮作】請求未付工程款，仍應准許。 ⒎東星都更會雖抗辯稱東星都更會已於第26期工程款部分於96 年5月12日撥入銘海公司120萬元(工資明細確認單，見261號 卷第25頁)，故銘海公司製作請款表不實云云，並舉證人廖 汶錡為證（見本院卷㈡第200頁反面)。惟依系爭工地現場經 理鄔政瑋證稱：「第26期監督付款應該付給銘海水電工程新 臺幣2,441,250元，但是更新會第26期只撥新台幣1,241,250 元給銘海水電工程行，這是水電部分，另銘海水電工程行於 97年7月9日向更新會借支100萬元、於97年9月25日向更新會 借支25萬元，這些支借款項都是之前合約外作消防工程款的 工資。廖汶錡將第26期監督付款的天花板工程款（原來應該 要給第13項虹燁公司）金額為新臺幣4,059,003元，挪付上 開借款。為了先要完成使用執照的工項，策略上要欠某部分 款項，廠商才會繼續施作，所以第26期應該要給銘海水電工 程行的工程款才給約一半，所以更新會還欠銘海水電工程行 第26期工程款新臺幣120萬元，更新會也欠虹燁公司工程款 。第26期監督付款明細是第26期預定要完成的工項跟工程款 ，包括已施作、未施作，最後結清工程款的金額應該是東星 大樓98年1月9日製作之包商帳款明細表（98年度建字第175 號卷第99頁至第100頁），欠款就以該明細表為準……(帳款 明細120萬)那是舊的工資，不是第26期應撥款的部分……第 26期工程款，更新會是在97年5月29日、97年5月30日撥款， 97年5月12日不是撥付第26期款項。東星大樓重建工程98年3 月13日簡報第10頁（98年度審建字第261號卷第33頁）內有 載第26期，營建署於97年5月27日撥款。」、「確認單上已 付款明細表編號四：已付款120萬元，因為是五月十二日付 款，第二十六期給付工程款是五月二十九日付款，所以確認 單的一百二十萬元不是在二十六期付的。」等語（見本院卷 ㈡第4頁反面、第5頁反面、本院卷㈢第100頁反面)。證人彭 學禮亦證稱：「第26期是在97年5月27日撥款，所以97年5月 12日不是撥第26期的工程款。……東星大樓歷程表97年5月1 2日更新會借支銘海水電工程行120萬，以利工程進度，這是 第25期就應該支付的款項。廖汶錡叫銘海水電工程行跟豐椿 公司簽合約，第25期工程款臺北市東星大樓都市更新重建工 程（當庭提出附卷）6.銘海水電工程股份有限公司、水電/ 點工點料，新台幣1,733,750元。第25期核撥日期是97年4月 27日，我97年3月31日請款第25期總金額新臺幣1,733,750元 ，當時只有撥80幾萬元，尚欠90幾萬元，但銘海水電工程行 從97年3月、4月、5月又有施作水電部分，到97年5月16日銘 海水電工程行開始作消防工程，更新會到97年5月29日才撥 款給銘海，中間差了好幾百萬工程款未付，所以120萬元是 前面已經估驗好的，沒有支付的款項，是25期之後的款項。 」(見本院卷㈡第5頁反面、第6頁)。並有證人鄔政瑋提出東 星大樓歷程表在卷可參(見本院卷㈡第24頁)，是以銘海公司 提出工資明細確認單上所載97年5月12日匯入120萬元部分， 顯非東星都更會撥入26期之工程款，而係前欠25期工程款， 東星都更會以其已清償26期款，據以否認請款表、帳款明細 表【彭學禮作】不實，不足為採。至上訴人提出吳育濬簽明 之請款表部分(見261號卷第28頁)，雖未能證明形式真正， 惟該部分請款表與前揭認定，不生影響，東星都更會據以指 陳上訴人請款不實云云，不足為採。 ⒏再者，東星都更會提出銘海公司向東星都更會借款120萬元 借據乙紙(見本院卷㈢第199頁)，惟小包向東星都更會借支 ，均係為工程款之請領，而以借支名義先付，已經證人鄔政 瑋陳證在卷，且銘海公司陳明前揭借支部分已經其於請款明 細表序號4乙欄即詳載「97年5月12日120萬已付款」，是東 星都更會提出前揭證據亦無足證明其已清償銘海公司嗣應付 之工程款。 ⒐綜上，上訴人依請款表、帳款明細表【彭學禮作】請求東星 都更會給付所欠承攬工程款，其中銘海公司部分：水電材料 69萬690元、水電工資78萬8,875元、消防水電點工追加款20 4萬5,085元、工資材料費19萬7,009元，合計372萬1,659元 。潤進公司部分：外磁磚工程款110萬1,597元，保留款24萬 396元，合計134萬1,993元。上見公司部分：泥作工程7萬8, 650元、吊料工程68萬1,527元，合計76萬177元。核銘海公 司請求其中含97年2月(14、16)點工、工資5,250部分(見216 號卷第26頁)，該債權係發生在97年3月前，斯時東星都更會 與豐椿公司間就系爭工程仍存在承攬契約關係，而銘海公司 當時係豐椿公司承攬系爭工程之下包商，是銘海公司所施作 之上述點工、工資，乃係基於其與豐椿公司間之契約關係， 而東星都更會亦係基於契約關係而受領銘海公司之施作內容 ，銘海公司並非因無義務而為事務管理因而支出該等費用， 故銘海公司主張與東星都更會間存在無因管理關係，而請求 東星都更會給付上述5,250元之費用，自屬無據，不應准許 。其餘銘海公司請求371萬6,409元、潤進公司請求134萬1,9 93元、上見公司請求合計76萬177元，均應予准許。 ㈣銘海公司受讓宏信水電行之債權部分： ⒈銘海公司主張其受讓宏信水電行對東星都更會水電材料債權 86萬8,750元，業據提出出貨單、發票、債權讓與同意書為 證（見261號第44頁至第47頁)，惟為東星都更會否認。並舉 證人葉錦昭證稱：「上面簽署「廖」是我簽的，這些都是同 一天簽名的，那天我們開會員大會，當時我是更新會理事， 理事長坐在前面，豐椿營造的人列席報告，我記得是鄔政瑋 報告，當時有人送貨來，我幫豐椿營造簽收，簽收之後，這 些貨物送到地下室倉庫。……貨物是豐椿營造訂的，因為他 們送來的時候是找豐椿營造，剛好豐椿營造在報告，所以我 認為是豐椿訂貨的」等語(見本院卷㈡第202頁)。 ⒉惟依證人彭學禮證稱：「更新會有向宏信水電材料行購買電 纜，是廖理事長要求原告銘海公司代為叫貨，由原告銘海公 司向廠商叫貨，當時簽收的人是更新會的理事廖錦昭。」、 「我們在簽約當時就約定原告銘海公司的部分是要工料分離 ，電線當時是要施作室內線，這個室內線工是原告銘海公司 要做的，簽收當天我在場，叫料當天是更新會理事長叫原告 銘海公司叫料。……(關於宏信水電材料行的出貨單，當時 要負責供料的廠商是誰?)是更新會。一開始還是茂企施作時 ，是由豐椿公司叫料，但是後來變更為原告銘海公司，原告 銘海公司是工料分離，是由更新會叫料，至少在原證13的這 筆是更新會叫的料，另外有一些細項的東西是更新會叫原告 銘海公司去代購，例如水電材料及其他耗材新台幣690,690 元的部分。因為當時豐椿公司已經沒有主導權」等語（見原 審卷第84頁反面、第195頁反面、第197頁)。另證人鄔政瑋 證稱：「廖汶錡請銘海公司代為叫料，所以電纜線部分正常 狀況是應該由豐椿公司叫料，交由銘海施作，但是豐椿已經 不在工地施作，所以廖汶錡請銘海公司代為叫料，廖汶錡有 同意要給小包這些錢。此筆電纜線款項我在二十六期後有請 款，但是沒有撥款」、「一般請款都是開立豐椿營造有限公 司的發票來跟豐椿營造有限公司請款，再經過監督付款程序 ，錢下來直接到廠商戶頭。但宏信水電材料行因為是更新會 直接找銘海水電工程有限公司叫料，故當天開立發票給更新 會（原證13），所以就由更新會去點貨，但依正常情形，材 料進場應由我來簽名，不會由更新會去點貨。」（見本院卷 ㈢第100頁反面、第107頁反面)。是東星都更會請銘海公司 代為叫料，而斯時豐椿公司既已退場，已如前述，即銘海公 司既受東星都更會指示代為叫料，而無代豐椿公司叫貨之意 思，則宏信水電行自應向東星都更會請求前揭貨款，東星都 更會抗辯稱銘海公司前揭貨款係豐椿公司所承攬系爭工程所 應叫之料款，銘海公司係代豐椿公司叫料，且已由監督付款 償還云云，不足為採。 ⒊綜上，銘海公司主張其受讓宏信水電行對東星都更會水電材 料債權86萬8,750元，應可採信。 ㈤上訴人依承攬關係及債權讓與請求東星都更會給付前揭工程 款及買賣價款，既有理由，則上訴人另依民法第172條、第 176條第1項請求是否有理由，既與結論不生影響，即無庸論 述。 六、綜上所述，銘海公司依承攬關係請求東星都更會給付銘海公 司371萬6,409元，依債權讓與之法律關係，請求東星都更會 給付買賣價款86萬8,750元，合計458萬5,159元，潤進公司 、上見公司依承攬之法律關係請求東星都更會給付134萬1,9 93元、76萬177元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年9月19 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息， 為有理由，均應予准許。逾此部分請求，不應准許。又，上 訴人勝訴部分，上訴人及東星都更會分別陳明願供擔保為准 、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並駁回其等假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於不應准 許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行聲請 ，部分理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，此 部分上訴，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 23 日 民事第八庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 劉坤典 法 官 蘇芹英 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 4 月 23 日 書記官 陳韋杉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。