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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第55號 上　訴　人　　小太陽公寓大廈管理委員會 兼法定代理人　洪含笑 上　訴　人　　謝建英 共　　　同 訴訟代理人　　吳慶隆律師 被上訴人　　　銳力建設企業有限公司 法定代理人　　游豐謙 訴訟代理人　　陳生全律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年1月 28日臺灣板橋地方法院99年度建字第62號第一審判決提起上訴， 並於本院為訴之追加，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 一、關於程序方面： ㈠按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第40條第3項所 定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體 起訴或被訴；訴訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其 他當事人脫離訴訟，民事訴訟法第41條第1項、第2項定有明 文。查如附件二所示小太陽公寓大廈區分所有權人主張坐落 新北市○○區○○路○○號至105號之小太陽社區（下稱系爭 社區）係由被上訴人銳力建設企業有限公司（下稱銳力公司 ）起造，由原審共同被告鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基 公司）承攬，因系爭社區中庭（下稱系爭中庭）樓版龜裂導 致地下室（下稱系爭地下室）樓版及牆面滲漏水，經上訴人 小太陽公寓大廈管理委員會（下稱小太陽管委會）委請臺灣 省土木技師公會鑑定，認該瑕疵係鴻基公司施工不當所致， 爰出具同意書選定上訴人洪含笑及謝建英為其全體遂行本件 訴訟等情，有同意書可證（見原審卷㈠第224至237頁）。經 核如附件二所示區分所有權人非屬非法人團體，依其上開主 張，就本件訴訟具有共同利益，是彼等選定洪含笑及謝建英 為被選定人而為本件訴訟，合於前揭規定，應予准許。 ㈡小太陽管委會之法定代理人原為洪含笑，於民國（下同） 100年3月間變更為吳金殿，又於101年3月間變更為洪含笑， 有新北市新莊區公所100年3月25日新北莊工字第1000013336 號函及101年3月22日新北莊工字第1012062059號函可憑（見 本院卷第163、234頁），其分別具狀聲明承受訴訟（見本院 卷第220、233頁），於法尚無不合，應予准許。 ㈢按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查小太陽管委 會、洪含笑及謝建英（以下合稱為小太陽管委會等3人）在 原審對於銳力公司之請求部分係聲明：銳力公司應將系爭地 下室樓版及牆面滲水之損害，依台灣省土木技師公會98年5 月11日95省土技字第2404號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告 ）第8頁關於「結論與建議」第㈡、㈢及㈣項所載之補強建 議修復，修復項目及補強費用如附件一所示（見原審卷㈠第 377頁、卷㈡第4頁倒數第1列）。嗣於本院審理中追加備位 之訴，聲明：⑴先位聲明：銳力公司應給付小太陽管委會新 台幣（下同）1,628,538元，及自原審起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵備位聲明：銳力公 司應給付如附件二所示區分所有權人各如「賠償金額」欄所 示金額，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息（見本院卷第199頁）。經核小太陽管委會 等3人追加請求之基礎事實與其起訴請求之基礎事實同一， 依前揭規定，應予准許。 二、小太陽管委會等3人主張：系爭社區建物係由銳力公司起造 ，由鴻基公司承攬興建，於85年7月18日取得使用執照。因 系爭中庭樓版有滲漏水之瑕疵，經小太陽管委會委請台灣省 土木技師公會進行鑑定結果，認該瑕疵係興建時施工不當所 致。而銳力公司係專業之建設公司，本有適當監督管理指示 承攬事項令其具有相當水準之義務，詎銳力公司竟疏於注意 監督指示鴻基公司之施工，致所交付之公共設施即系爭中庭 有漏水之瑕疵，具有可歸責性。小太陽管委會於99年3月6日 經小太陽公寓大廈區分所有人會議授權就系爭中庭滲漏水之 瑕疵對銳力公司進行本件訴訟，且小太陽管委會基於就系爭 社區共有及共用部分之維護、修繕等職責，就系爭中庭漏水 之瑕疵，本有管理維護之權利，爰依公寓大廈管理條例第3 條第9款、第10條第2項但書及第38條第1項之規定，先位之 訴請求銳力公司就系爭中庭之漏水瑕疵予以修繕，以回復原 狀。又如附件二所示小太陽公寓大廈區分所有權人，係直接 或輾轉自銳力公司買受其區分所有建物（詳如附件二所載） ，因銳力公司所交付之系爭中庭具有上述瑕疵，而有不完全 給付之情事，爰選定洪含笑及謝建英為被選定人，先位之訴 依民法第227條第1項及第213條第1項之規定（直接向銳力公 司買受區分所有建物者所主張），或依民法第242條、第227 條第1項及第213條第1項之規定（輾轉自銳力公司買受區分 所有建物者所主張），請求銳力公司就系爭中庭之漏水瑕疵 予以修繕，以回復原狀。如不能回復原狀，則小太陽管委會 得依公寓大廈管理條例第10條第2項但書、民法第213條第3 項及第214條之規定，請求銳力公司給付修繕費用，爰備位 之訴請求銳力公司給付小太陽管委會1,628,538元，並加付 法定遲延利息。如認小太陽管委會之上開請求無理由，則銳 力公司對如附表二所示區分所有權人應負不完全給付之債務 不履行責任，洪含笑及謝建英自得依民法第227條第1項規定 （直接向銳力公司買受區分所有建物者所主張），或依民法 第242條、第227條第1項之規定（輾轉自銳力公司買受區分 所有建物者所主張），請求銳力公司分別給付如附表二所示 區分所有權人各如「賠償金額」欄所示金額，並加付法定遲 延利息等語。原審就小太陽管委會等3人先位之訴部分為小 太陽管委會等3人敗訴之判決，小太陽管委會等3人不服，提 起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠先位聲明：⑴原判決關於 駁回小太陽管委會等3人後開第⑵項之訴部分廢棄。⑵銳力 公司應將系爭中庭滲水之損害部分，依系爭鑑定報告第8頁 關於「結論與建議」第㈡項所載之補強建議修復，修復項目 及補強費用如附件一項次二、六、八、十所載。㈡備位聲明 ：⑴先位聲明：銳力公司應給付小太陽管委會1,628,538元 ，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。⑵備位聲明：銳力公司應給付如附件二所示區分 所有權人各如「賠償金額」欄所示金額，及自原審起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔 保請准宣告假執行。（小太陽管委會等3人在原審另對鴻基 公司請求部分，經原審為小太陽管委會等3人敗訴之判決後 ，未據小太陽管委會等3人就此部分聲明不服，爰就此部分 之主張及陳述，不予贅述，附此敘明。） 三、銳力公司則以：依銳力公司出售系爭社區房地之買賣契約及 交屋證明書所載，銳力公司僅就房屋結構自交屋日起1年內 負保固責任，於保固期限屆滿後，即由買受人自行負責。銳 力公司於交屋時已交付通往系爭中庭之鑰匙，自交屋迄今已 近15年，早逾保固期限，銳力公司自不負保固責任。又系爭 中庭於交屋時除花台外，原僅設置兒童遊戲器材溜滑梯1組 及羽毛球場，嗣住戶重新施工將之改為FRP材質之溜滑梯及 籃球場，並設置數種運動器材，且自交屋後近15年來，歷經 數次地震、水災，是小太陽管委會等3人所指系爭中庭漏水 之瑕疵，不能證明於交屋時即已存在。至系爭鑑定報告所稱 「施工機具造成之局部載重大於750kg/㎡，或混凝土未達設 計強度施工機具即進場作業」而導致下雨漏水狀況，純為推 測之詞，不足採信，故小太陽管委會等3人請求銳力公司就 系爭中庭之漏水瑕疵予以修復，及請求銳力公司給付修繕費 用，均無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決 ，被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴聲明：上訴及追加 之訴均駁回。 四、經查系爭社區建物係由銳力公司擔任起造人，由鴻基公司承 攬興建，於85年7月18日取得使用執照。系爭地下室為銳力 公司所有，如附件二所示區分所有權人則為系爭社區建物之 所有人。又系爭社區之區分所有權人於94年間成立小太陽管 委會，經新北市新莊區公所於94年4月12日審查同意備查等 情，有公寓大廈管理組織報備證明、使用執照、使用執照存 根、系爭社區住戶規約、建物登記謄本、房屋預定買賣契約 書及交屋證明書可稽（見原審卷㈠第11、104、114、139至 152、240至341頁，卷㈡第8至155、15 9至161頁，本院卷第 58至162頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。 五、關於小太陽管委會對銳力公司之請求部分： ㈠按管理委員會，指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓 大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理 委員所設立之組織；又共用部分、約定共用部分之修繕、管 理、維護，由管理負責人或管理委員會為之；其費用由公共 基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之 ；但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者 ，由該區分所有權人或住戶負擔；其費用若區分所有權人會 議或規約另有規定者，從其規定，公寓大廈管理條例第3條 第9款及第10條第2項分別定有明文。依此規定，公寓大廈共 用部分及約定共用部分之修繕，應由公寓大廈管理委員會為 之；倘該修繕事項係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由 所致者，始由該區分所有權人或住戶負擔修繕費用。準此， 小太陽管委會就系爭中庭之漏水瑕疵，先位之訴請求銳力公 司依系爭鑑定報告第8頁關於「結論與建議」第㈡項所載之 補強建議修復方式予以修復，於法即有未合，不應准許。 ㈡查銳力公司係系爭社區建物之起造人，嗣陸續將系爭社區之 房地出售予各區分所有權人，然其仍為系爭地下室之所有人 ，而為系爭社區之區分所有權人等情，已如前述。惟依小太 陽管委會所主張：銳力公司乃專業之建設公司，本有適當監 督管理指示承攬事項令其具有相當水準之義務，詎該公司竟 疏於注意監督指示鴻基公司之施工行為，致系爭中庭有漏水 瑕疵等情，縱屬實在，乃屬銳力公司基於系爭社區建物起造 人或出賣人地位所應負之責任，非屬銳力公司基於區分所有 權人之地位所應負之責任。此外，小太陽管委會並未舉證證 明銳力公司基於區分所有權人之地位，有何可歸責之事由致 系爭中庭發生龜裂、漏水之瑕疵，是小太陽管委會備位之訴 依公寓大廈管理條例第10條第2項但書規定，請求銳力公司 給付修繕費用，亦屬無據，不應准許。 六、關於洪含笑及謝建英對銳力公司之請求部分： 洪含笑及謝建英主張系爭中庭具有漏水之瑕疵，係因系爭社 區建物興建時施工不當所致，故銳力公司所出售並交付之買 賣標的具有瑕疵，銳力公司對如附表二所示區分所有權人應 負不完全給付之債務不履行責任等語，並提出系爭鑑定報告 為證；惟為銳力公司所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠小太陽管委會於起訴前之98年3月18日委由台灣省土木技師 公會就系爭中庭及系爭地下室進行安全、修復補強及責任歸 屬之鑑定，經台灣省土木技師公會於98年4月22日派員進行 會勘，發現：系爭中庭與系爭地下室之樓版有多處裂縫（較 大裂縫有修補痕跡），且多為同一方向，有一支小樑發生穿 透性裂縫；當天正巧為雨天，地下室樓版下方裂縫多處確實 發生漏水，發生在中庭下方靠牆部分較嚴重，地下室部分牆 面亦發生滲漏水。經鑑定結果認為：「㈠混凝土鑽心抗壓強 度試驗…依申請單位（即小太陽管委會）提供資料，設計使 用混凝土強度fc＝210kgf/c㎡，按結構混凝土施工規範第18 .4.5節：『同組鑽心試體之平均強度不低於規定強度fc之85 %，且任一試體之強度不低於fc之75%時，則其所代表之混凝 土認為可適用』，本案單顆或平均混凝土強度均符合規定。 ㈡混凝土中性化試驗…最大中性化深度為1.2公分，平均中 性化深度為0.84公分，顯示混凝土無中性化現象，表示鋼 筋仍能受到混凝土保護。㈢混凝土氯離子含量試驗…依CN S309 0A2042規定，混凝土中水溶性氯離子含量必須小於0 .3kg/m3，目前雖未針對硬固混凝土規範氯含量，故仍以 該規範值作為評估依據。本案雖低於CNS3090A2042規定， 但其最大值0. 243已屬稍高，須注意防止水分進入混凝土 中，惟該部分係在牆面，已有裂紋、地下水滲漏，並伴隨 鋼筋鐵銹析出情形，不利牆結構之耐久性。㈣混凝土裂縫 探測…由結構尺寸研判裂縫並未完全穿透，惟樓版裂縫探 測最大深度幾乎已達版厚之半。㈤依申請單位提供資料， 編號S6樓版版厚24公分…就版結構而言，編號1、3、10不 符合雙向板配筋原則（短向配筋量應大於長向配筋量）， 而上表標示部分表示鋼筋量不足於設計需求，至於鋼筋號 數之不同，係可能施工上為取整尺（5的倍數）之方便而 調整。就牆結構，鋼筋之配置並非如同連續壁配筋，應有 可能於內側加RC牆結構，非與連續壁共構。㈥經結構分析 計算（版厚24公分），依設計配筋量推算活載重約為750k g/㎡…鑑定經過及內容說明項㈡樓版上下裂縫幾乎均發生 在短向方向，研判除施工之鋼筋組立有瑕疵外（詳上述說 明），中間小樑斷面之勁度或有不足，加上樓版負載於施 工階段恐有不足因素（施工機具造成之局部載重大於750k g/㎡，或混凝土未達設計強度施工機具即進場作業），而 造成樓版、小樑裂縫，經數年的混凝土潛變，裂縫益形擴 大，破壞防水層（部分區塊可能未作防水），進而導致下 雨漏水狀況。…」。並作成「結論與建議」為：「地下室 樓版及牆面滲漏水主因裂縫造成，渠等裂縫應為施工中即 已造成，經混凝土潛變及未及時治標處理（僅做局部處理 ），致使裂縫擴大，形成滲漏水現況，故施工相關單位及 承商與有損壞修復之責，亦即現況漏水等瑕疵責任，應歸 屬於承攬廠商」，固有系爭鑑定報告可稽（見原審卷㈠第 22至27頁）。 ㈡惟查台灣省土木技師公會係受小太陽管委會片面委託而進行 上開鑑定，且於98年4月22日會勘時並未通知銳力公司到場 表示意見（見系爭鑑定報告第2頁及其附件㈢會勘紀錄表所 載，附於原審卷㈠第21、34頁），故其僅憑小太陽管委會所 提供之資料及陳述進行鑑定，已難認其鑑定程序及鑑定結果 具客觀性及公正性。又系爭鑑定報告所依據之評估資料，其 中「鋼筋非破壞性檢測報告」已載明：「本報告僅就探測點 負責並作詳實分析（含公差值）；供專業技師使用，不得作 為訴訟之證據使用」（見原審卷㈠第22、85頁），則系爭鑑 定報告依據上開檢測報告所載內容，研判施工之鋼筋組立有 瑕疵，並據以推測「中間小樑斷面之勁度『或』有不足，加 上樓版負載於施工階段『恐』有不足因素（施工機具造成之 局部載重大於750kg/㎡，或混凝土未達設計強度施工機具即 進場作業），而造成樓版、小樑裂縫，經數年的混凝土潛變 ，裂縫益形擴大，破壞防水層（部分區塊『可能』未作防水 ），進而導致下雨漏水狀況」，進而認定系爭中庭發生龜裂 、漏水等瑕疵，係因承攬廠商施工不當所致云云，自無足取 。 ㈢小太陽管委會等3人自認銳力公司所出售系爭社區建物係於 85年、86年間交屋（見原審卷㈡第4頁背面），核與被上訴 人所提交屋證明書所載相符（見原審卷㈡第110至155頁）； 小太陽管委會等3人另自認小太陽管委會係於94年間依公寓 大廈管理條例正式成立，於此之前則係成立臨時性之管理組 織（見本院卷第228頁背面）；而銳力公司抗辯其於交屋時 已交付通往系爭中庭之鑰匙予各區分所有建物之買受人，當 時系爭中庭除花台外，僅設置兒童遊戲器材溜滑梯1組及羽 毛球場，嗣經住戶更換為FRP材質之溜滑梯及籃球場，並設 置數種運動器材等語，業據提出小太陽管委會等3人不爭執 其為真正之照片為證（見本院卷第248、249頁），則銳力公 司抗辯其於交屋時已將系爭中庭交付予各區分所有權人管理 、使用一節，堪信為真實。又小太陽管委會等3人主張系爭 中庭及系爭地下室係於98年4月間發現有漏水情形（見原審 卷㈡第4頁背面），距銳力公司上述交屋日期已12年，則倘 系爭中庭發生龜裂、漏水情形，係因建造系爭社區建物時施 工不當所致，依一般經驗法則，當不可能遲至10餘年後始發 現有此瑕疵；況系爭中庭於此期間曾變更設施，已如前述， 復於此期間歷經數次重大天災（如地震、水災等），是尚難 僅因系爭中庭於98年4月間發生龜裂、漏水情形，即認此項 瑕疵於銳力公司交屋時即已存在。此外，洪含笑及謝建英並 不能舉證證明系爭中庭發生龜裂、漏水情形，係因可歸責於 銳力公司之事由，致為不完全給付（上訴人於本院陳明不同 意再進行鑑定，見本院卷第197頁），則洪含笑及謝建英請 求銳力公司負不完全給付之債務不履行責任，其先位之訴請 求銳力公司就系爭中庭之漏水瑕疵依系爭鑑定報告第8頁關 於「結論與建議」第㈡項所載之補強建議修復方式予以修復 ；備位之訴請求銳力公司給付如附件二所示區分所有權人各 如「賠償金額」欄所示金額，並加付法定遲延利息，均屬無 據，不應准許。 七、綜上所述，小太陽管委會等3人先位之訴請求銳力公司就系 爭中庭之漏水瑕疵依系爭鑑定報告第8頁關於「結論與建議 」第㈡項所載之補強建議修復方式予以修復；備位之訴請求 銳力公司給付小太陽管委會1,628,538元，並加付法定遲延 利息；再備位之訴請求銳力公司給付如附件二所示區分所有 權人各如「賠償金額」欄所示金額，並加付法定遲延利息， 均為無理由，不應准許。從而，原審就先位之訴所為上訴人 敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當 ，求予廢棄改判，並追加備位之訴，均無理由，應予駁回。 八、小太陽管委會等3人聲請本院偕同新北市新莊地政事務所人 員及台灣省土木技師公會金信良技師履勘系爭中庭，以資證 明如附件一項次二、六、八、十所示屬系爭中庭之範圍，經 核此項待證事實就本件判決結果不生影響，爰不予調查；另 兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要。均併此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 29 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 陳靜芬 法 官 彭昭芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 5 月 30 日 書記官 丁華平 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。