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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第68號 上　訴　人即 附帶被上訴人　盛品工程股份有限公司 法定代理人　　翁啟瑞 訴訟代理人　　陳清進律師 複代理人　　　吳旻靜律師 　　　　　　　范雅涵律師 被上訴人即 附帶上訴人　　互助營造股份有限公司 法定代理人　　林志聖 被上訴人即 附帶上訴人　　日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司 　　　　　　　(KAJIMA CORPORATION) 法定代理人　　中島健一 共　　　同 訴訟代理人　　黃鈺華律師 複代理人　　　王宇承 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年3 月21日臺灣臺北地方法院97年度建字第2號第一審判決，提起上 訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於103年3月25 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於反訴命上訴人給付被上訴人互助營造股份有限公司超 過新台幣壹萬叁仟伍佰零柒元本息部分、給付被上訴人日商鹿島 營造股份有限公司台灣分公司超過新台幣叁萬壹仟伍佰壹拾陸元 本息部分，及各該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔反訴訴訟 費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回 。 上訴人其餘上訴駁回。 被上訴人之附帶上訴及追加之訴均駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔反訴訴訟費用部分，及第二審 訴訟費用關於上訴人反訴之上訴部分，由互助營造股份有限公司 負擔百分之三十、由日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司負擔 百分之六十九，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴人之 本訴上訴部分，由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於被上訴人之 反訴附帶上訴及追加之訴部分，由互助營造股份有限公司負擔十 分之三、由日商鹿島營造股份有限公司台灣分公司負擔十分之七 。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人即附帶上訴人日商鹿島營造股份有限公司台灣分公 司(下稱鹿島公司)之法定代理人原為石建憲章，嗣變更為中 島健一，有經濟部民國100年12月29日函及外國公司認許事 項變更表在卷可憑（本院卷一第178-179頁)，其聲明承受訴 訟（本院卷一第176頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符 ，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定自明 。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但 第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張 之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原 請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範 圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用 ，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一 程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。經 查： (一)被上訴人即附帶上訴人互助營造股份有限公司(下稱互助公 司)及鹿島公司(為敘述方便，以下涉及二家公司共同事項時 合稱為被上訴人，單獨事項則以互助公司、鹿島公司稱之) 於原審主張依兩造簽訂之承攬書第9條第(b)項第4款及民法 第231條之規定，反訴請求上訴人賠償其代為支出之各項費 用(下稱原起訴部分)，嗣於本院審理時追加民法第497條、 第216條為請求權基礎（下稱追加之訴部分），核屬訴之追 加，惟主張之事實仍與原起訴部分相同，是以原起訴部分之 證據資料，於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟 程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於 上訴人程序權之保障，亦無不利影響，應准許其追加。 (二)被上訴人提起本件附帶上訴時，其上訴聲明第二項原請求上 訴人即附帶被上訴人盛品工程股份有限公司(下稱盛品公司) 應再給付互助公司新台幣（下同）1,600,374元、應再給付 鹿島公司3,734,206元，嗣於訴訟中減縮請求金額為：盛品 公司應再給付互助公司1,376,840元、再給付鹿島公司3,212 ,626元，及均自97年5月20日起算法定利息；嗣又擴張請求 金額為：盛品公司應再給付互助公司1,600,374元、再給付 鹿島公司3,734,206元，及均自97年5月20日起算之法定利息 ，核屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予 准許。 貳、實體方面： 一、上訴人盛品公司： (一)本訴起訴主張：被上訴人向交通部承攬「國道6號南投段第 C606A標國姓高架橋工程」後，於95年5月間與伊簽訂承攬書 (下稱系爭合約)，將其中「橋樑墩柱滑模工程」(下稱系爭 工程)委由伊承攬，工程總價原為35,509,499元，於95年8月 8日追加工程款11,000,000元。嗣因被上訴人未依約提供外 籍勞工(下稱外勞)致伊施作成本遽增，雙方於96年3月7日協 商追減系爭工程中P5至P10等6座墩柱之鋼筋及混凝土工程項 目計13,572,162元，工程總金額為32,937,337元(35,509,49 9+11,000,000-13,572,162)。施工中被上訴人竟違約遲延給 付附表一之款項：㈠滑模設備尾款9,684,777元(含稅)：伊 已將滑模設備全部進場，並組裝完成試運轉正常，依系爭合 約第6條第(a)、(b)項之規定，被上訴人應支付全部之滑模 設備款，僅支付50%之滑模設備費用9,941,633元，尾款9,94 1,633元則未給付。又伊於工程中將滑模設備中之千斤頂帶 回保養，未送回工地，扣除千斤頂之價額718,036元後，被 上訴人尚欠伊9,223,597元(未稅)，含稅為9,684,777元。㈡ 已施作完成之P4及P11墩柱估驗款8,370,465元(含稅)：伊已 完成P4及P11墩柱工程，被上訴人自應給付7,971,871元(未 稅)，含稅為8,370,465元。㈢被上訴人未如期提供基礎沈箱 所生1,311,821元之費用損失(下稱待工損失)：工程進行中 因被上訴人未如期提供P4墩柱之基礎沉箱，致伊之人員無法 施作工程，自95年9月至12月待命期間已生1,311,821元之損 失(拋棄稅金利益)，被上訴人已於95年12月18日、20日之會 議中承諾補貼卻未撥款。上開欠款經伊多次向被上訴人催討 而未獲置理，遂於96年3月16日以存證信函向被上訴人解除 系爭合約，此因可歸責於被上訴人而解約，致伊另㈣受有預 期利益之損失559,042元(拋棄稅金利益)。總計被上訴人積 欠伊之款項為19,926,104元(9,684,777+8,370,465+1,311,8 21+559,042)，依系爭合約第4條第(e)項付款比例30%、70% 計，互助公司應給付伊5,977,831元，鹿島公司應給付13,94 8,273元。爰依民法第259條第1款、第6款、第260條之規定 ，聲明請求：互助公司應給付伊5,977,831元、鹿島公司應 給付13,948,273元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起計之法定 利息，願供擔保聲請宣告假執行。若系爭合約解除不合法， 被上訴人亦應依系爭合約之約定給付伊上開金額。(就本訴 部分，原審雖准上訴人有關滑模設備尾款9,684,777元、P4 及P11墩柱估驗款8,370,465元及待工損失1,171,841元等之 請求，惟與被上訴人反訴請求之金額抵銷後，並無餘額可供 請求，而駁回上訴人之請求，上訴人不服上訴；被上訴人就 准許部分中滑模設備之200萬元及待工損失之393,083元提起 附帶上訴，詳如附表一)。 (二)對反訴部分則以：㈠被上訴人主張新購滑模設備費用部分： 伊本訴主張之千斤頂費用僅有753,938元，惟被上訴人請求 之賠償竟高達3,131,585元，顯有虛報灌水之嫌。又伊已施 作完成P4及P11，自無雷射定位儀及爬升鋼棒設備不足之問 題，且被上訴人亦未舉證證明伊於施工後將雷射定位儀及爬 升鋼棒取回。又系爭合約既由伊於96年3月16日解除，被上 訴人上開請求乃系爭合約解除後新生之費用，依民法第260 條及最高法院55年台上字第2727號判例要旨，不得向伊請求 。㈡支援P4及P11工程之施作及吊車費部分：被上訴人依約 有無償提供2台履帶吊車之義務，自不得再向伊請求支援吊 車之費用；伊並未要求或同意被上訴人支援P4及P11工程之 施作，被上訴人並未提出任何單據為證，所提出被證14之點 工及材料費非用於P4及P11工程。㈢支援P5至P10工程之施作 及吊車費部分：此為被上訴人於伊解除合約後所生費用，不 得向伊請求。㈣代繳罰款部分：行政院勞工委員會(下稱勞 委會)罰鍰處分書處罰者為95年9月間之違規情事，該期間伊 尚在待工中並未進場施作，自無罰鍰處分書所提違規不改善 之情，該12萬元罰款與伊無關。其餘13,000元罰款僅由被上 訴人自行出具「協力廠商違反安全衛生管理歸責罰款」之文 件，惟其中並無兩造人員簽名，否認其真正，與伊無關等語 置辯。 (三)並於本院就本訴之上訴聲明： １、原判決廢棄。 ２、上開廢棄部分，被上訴人互助公司應給付上訴人5,977, 831元，鹿島公司應給付上訴人13,948,273元，暨均自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。 ３、願供擔保，請准為假執行之宣告。 就反訴之上訴聲明： １、原判決廢棄。 ２、上開廢棄部分，被上訴人互助公司、鹿島公司在第一審 之反訴及假執行之聲請均駁回。 就附帶上訴答辯聲明： １、附帶上訴駁回。 ２、如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告 。 二、被上訴人互助公司、鹿島公司： (一)對本訴部分則以：㈠滑模設備尾款部分：系爭合約重在工程 完成之承攬契約，上訴人承包施工範圍為P4至P11共8座橋墩 17根墩柱，其未全部完成8座橋墩，無請求尾款之權利；縱 有權請求，業經伊以新購滑模費用及支援吊車費用扣抵而無 餘。㈡P4及P11墩柱工程估驗款部分：業經伊以支援費用扣 抵無餘。㈢待工費用部分：僅778,758元有理由，且經伊主 張之金額抵銷後已無剩餘。㈣所失利益部分：上訴人之解除 合約不合法，自無所失利益之損害；縱解除契約有理由，伊 以前揭支援費用抵銷，上訴人亦無剩餘工程款可為請求等語 置辯。 (二)於原審反訴主張：系爭工作物的混凝土及鋼筋材料皆是伊無 償提供，非上訴人所提供，是工作物完成後毋庸再就工作物 之所有權為移轉，且依系爭合約第4條第(c)項、第2條第(b) 項、承攬確認單第2點之記載，系爭工程之機具(含滑模設備 )價額已計入承攬報酬內，故系爭合約係上訴人以滑模設備 施作橋墩並完成工程為目的之承攬契約，有繼續性，應以終 止為合約之解消，上訴人主張系爭合約為買賣與承攬之混合 ，並以解除合約為合約之解消自不合法。而上訴人於工程進 行中有下列違約行為，經伊於96年7月2日以存證信函終止系 爭合約，依系爭合約第9條第(b項)第4款約定或民法第231條 之規定，請求上訴人賠償合約終止前、後所生如附表二之損 害：㈠新購滑模設備4,321,734元(含稅)：上訴人於施工中 逕自取走滑模設備之重要機具千斤頂及雷射定位儀，所提供 之爬昇鋼棒品質不佳及數量不足，伊為繼續施工自行新購上 述設備，支出4,321,734元(詳原審卷三第72頁)。㈡增加墩 柱帽樑模板設備費315萬元(含稅)：上訴人無故停工延宕工 程，伊為追緊業主核定之工作進度，因而增加墩柱帽樑模板 設備費315萬元(詳原審卷三第73頁)。㈢支援P4及P11墩柱工 程之施作及吊車費14,307,014元(含稅)：上訴人於P4及P11 工程中因人力不足而遲延工程進度，伊為避免延宕後續工程 ，自行雇工支援P4及P11工程之施作及支援吊車，分別支出 13,721,341元、585,673元，合計支援費用為14,307,014元( 詳原審卷三第71頁)。㈣P5至P10墩柱工程施工費47,135,950 元(含稅)：上訴人僅施作完成P4及P11墩柱工程，其餘P5至 P10滑模工程於合約終止後，由伊自行雇工施作，共支出47, 135,950元(含稅)。㈤支援P5至P10之吊車費用4,948,405元( 含稅)：上訴人提供滑模設備中有4台迷你吊車為墩柱工程之 重要機具，因設計高度不足無法使用，伊僅能以吊車支援P5 至P10座墩柱之施作，所支出之支援吊車費用扣除4台吊車費 用200萬元後，增加4,948,405元(原審卷三第73頁)。㈥便道 修復費用2,911,035元(含稅)：P4至P10橋墩本應於96年8月 完工，因上訴人違約遲延工程至96年10月底始完成工程，期 間遭逢颱風洪水衝壞河川內之施工便道，而支出修復費用2, 911,035元。㈦代繳罰款133,000元：上訴人未能遵守勞工安 全衛生法規而遭主管機關罰款由伊代墊133,000元。總計上 訴人應賠償伊76,907,138元之損害，扣除上訴人得向伊請求 之設備尾款7,941,633元(上訴人請求之9,941,633元，應扣 除4台無法使用之吊車設備200萬元)、P4及P11工程估驗款7, 971,871元、待工損失778,758元，伊終止契約後毋須給付P5 至P10墩柱施工費18,654,362元(以上均未稅)，上訴人尚應 給付伊41,560,514元。依互助公司、鹿島公司承攬價額各占 30%、70%之比例計，上訴人應給付互助公司12,468,154元、 給付鹿島公司29,092,360元。爰依系爭合約第9條第(b)項第 4款約定或民法第231條規定，聲明請求：上訴人應給付互助 公司12,468,154元、給付鹿島公司29,092,360元，暨均自反 訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按法定利率計算之利 息，願供擔保聲請宣告假執行。(原審判決上訴人應給付被 上訴人新購滑模設備費用4,321,734元、支援P4及P11施作費 用14,307,014及支援吊車費用21,833元，計14,328,847元、 P5至P10之施工費用27,548,870元、支援P5至P10之吊車費用 3,315,862元、代墊罰款133,000元，合計為49,648,313元， 與上訴人主張之設備尾款9,684,777元、P4及P11估驗款8,37 0,465元、待工費用1,171,841元抵銷後為30,421,230元，依 比例計，上訴人尚須給付互助公司9,126,369元、鹿島公司2 1,294,861元本息，並駁回其餘請求，上訴人就其敗訴部分 上訴；被上訴人就其敗訴中之支援P4及P11中吊車費用563,8 50元、P5至P10施工費用之656,662元、支援P5至P10吊車之1 ,632,543元提起附帶上訴，未上訴部分已確定，非本院審理 範圍，詳如附表二)。 (三)並於本院就本訴部分答辯聲明： １、上訴駁回。 ２、如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。 於本院就反訴部分附帶上訴聲明： １、原判決不利於被上訴人部分廢棄。 ２、前揭廢棄部分，上訴人應再給付互助公司1,600,374元 、再給付鹿島公司3,734,206元，及均自97年5月20日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ３、願供擔保，請准假執行之宣告。 三、兩造不爭執事項： (一)系爭合約上訴人之訂約主體是盛品工程股份有限公司，兩造 均不爭執。 (二)被上訴人向交通部承攬「國道6號南投段第C606A標國姓高架 橋工程」，並將其中之「橋樑墩柱滑模工程」發包予上訴人 ，雙方於民國95年5月簽定承攬書，後又於95年8月8日追加 工程11,000,000元(未稅)，工程總價為46,509,499元(未稅) 。 (三)上訴人之滑模設備進場後，被上訴人於95年9月22日第1次估 驗計價時，支付50%之滑模設備費用9,941,633元(未稅)予上 訴人。 (四)上訴人於96年2月5日完成P4墩柱工程，同年3月6日完成P11 墩柱工程。 (五)原契約P5至P10墩柱施工費用18,654,362元(未稅)，含稅為 19,587,080元。 (六)兩造對卷內所附往來公文、會議紀錄之形式真正均不爭執。 四、兩造爭執事項： 上訴人主張，被上訴人違約遲延給付工程款，伊於96年3月 16日合法解除系爭合約，依民法第259條第1、6款之規定或 依系爭合約相關約定，請求被上訴人給付如附表一之款項等 語；被上訴人則以，上訴人提供之設備與施作均有嚴重瑕疵 ，伊限期通知上訴人改善未果，已依系爭合約第3條第(i)項 之約定暫停付款，並代為投入人員施作，所支出之費用得扣 除應給付之工程款，上訴人解除合約不合法亦無理由；而上 訴人自96年3月擅自退場，伊於96年7月3日終止系爭合約， 依系爭合約第9條第(b)項第4款、民法第231條、第497條、 第216條得請求上訴人賠償附表二之金額等語置辯。是本院 所應審酌者為：㈠上訴人於96年3月16日解除系爭合約，有 無理由？㈡若無理由，其依系爭合約之相關約定請求被上訴 人給付附表一之金額有無理由？㈢被上訴人終止系爭合約有 無理由？㈣若有理由，其反訴請求上訴人賠償附表二之金額 ，有無理由？㈤最後之金額為何？以下分述之： (一)上訴人於96年3月16日解除系爭合約，有無理由？ １、上訴人主張，伊之滑模設備已於95年9月間全部進場，並於 96年2月4日施作完成P4墩柱，已符合系爭合約第6條「試運 轉正常」之要件，被上訴人卻未依約支付滑模設備尾款；而 伊亦於96年3月6日完成P11墩柱之施作，經向被上訴人請求 辦理P4及P11墩柱之估驗及付款，未蒙置理，經多次定期催 告被上訴人給付未果，不得已以被上訴人遲延給付工程款為 由，於96年3月16日以存證信函解除系爭合約，其解除合約 合法並有理由等語；被上訴人則以，上訴人所提供之滑模設 備有嚴重瑕疵、於施作P4及P11墩柱時，發生配置人員不足 ，致施工品質不良、進度落後等瑕疵，伊因新購滑模設備及 支援P4及P11墩柱之施工而支出之費用，依系爭合約第3條第 (i)項之約定，得與上訴人之工程款扣抵，伊亦函請上訴人 派員結算，則置之不理，伊並未遲延付款，上訴人之解約無 理由等語。 ２、系爭合約第3條第(d)項、第(i)項約定：貴公司(被上訴人) 如發現承攬人(上訴人)所派工人技能低劣、工作怠忽，得隨 時通知更換之。倘所作工程草率、材料窳劣及不合規定，並 得通知承攬人限期改善或拆除重做，其損失概由承攬人負擔 ；承攬人如有下列之一情事者，貴公司得暫停付款，承攬人 並應於指定期限內改善完成。倘若未能於指定期限內改善完 成時，貴公司得自行僱工處理並由工程款中扣抵，及依其他 規定之罰則辦理等語（臺灣士林地方法院民事卷第17-18頁 ，下稱士院卷）。是以，若上訴人提供之設備材料與施作有 不合規定時，被上訴人依約得暫停付款並限期改善，逾期未 改善得自行僱工處理並自工程款中扣抵。經查，上訴人提供 之滑模設備確有設計不良及數量不足之瑕疵；於施作P4及 P11墩柱時，亦發生人員配置不足，施工品質不良、進度落 後等瑕疵，經被上訴人於96年1月26日、31日之會議、96年1 月30日、2月9日之函要求改善未果(原審卷一第154-156、45 9-462頁)，致被上訴人須新購滑模設備及支援P4及P11墩柱 之施工而支出相當之費用(均詳後)，依上開約定，被上訴人 得暫停付款，且其亦於96年3月15日、3月19日函請上訴人派 員核對估驗款金額事宜(原審卷一第65、191頁)，上訴人未 予置理，反於3月16日以台北古亭郵局之存證信函解除系爭 合約(原審卷一第394頁)，則被上訴人暫停估驗及付款洵屬 有據，並無可歸責之原因，上訴人主張被上訴人遲延給付工 程款而於3月16日解除系爭合約，並無理由，其依民法第259 條第6款之規定請求附表一之金額，亦無理由。 (二)上訴人依系爭合約之相關約定，請求被上訴人給付附表一之 金額，有無理由？ 系爭合約第6條第(a)、(b)、(c)、(d)項已約定「(a)滑模設 備全部進場後，經貴公司(被上訴人)現場工程師核對設備清 單無誤後，可先估驗設備費用之50%，其餘50%需待全部滑模 設備組裝完成，並試運轉正常時估驗。(b)部分款：每月25 日按實際完成工作數量申請支付95%。(c)尾款：全部工程完 成後可申請支付總價5%，待貴公司驗收合格，並提供貴公司 認可之保固保證書後，申請分次或一次支付。(d)請款計價 方式為每月25日由工地辦理估驗，次月10日依核准數量開立 估驗當月發票，次月20日支付估驗票款，票款全額即期票」 等語（士院卷第19頁），乃有關滑模設備、墩柱施作估驗款 之約定。而所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度 付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價 ，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額， 其餘則為保留款。乃就承攬人已施作未經正式驗收之工作先 為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。 估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程 之數量與價值(最高法院97年台上字第60號判決參照)。準此 以解，估驗款之設計，乃承攬人依工程完成之數量、進度向 定作人請求付款之約定，不涉及工程驗收交付，僅在確認估 驗期內已完成工程之數量與價值而已。查，上訴人已將滑模 設備全部進場，並施作完成P4及P11墩柱，為兩造所不爭執 ，自得依前揭系爭合約第6條之約定請求被上訴人估驗、付 款，至其設備雖有瑕疵及施作有人力不足應扣款情形，係驗 收結算之問題，非估驗時所應考量。以下即分述上訴人各項 請求之金額有無理由。 １、設備尾款9,684,777元： 系爭合約第6條第(a)項已約定，滑模設備全部進場後，經核 對設備清單無誤後，先估驗設備費用之50%，其餘50%需待全 部滑模設備組裝完成，並試運轉正常時估驗等語。所謂試運 轉正常，證人林旭濱即系爭工程之監造人證稱：本件是在實 際的墩柱上施作4米，如果沒問題就直接滑升上去…所以做 了4公尺，如果沒問題就算試運轉正常等語(原審卷二第132 頁)。而上訴人已利用滑模設備施作P4及P11墩柱，自屬做了 4公尺以上，而符合前揭「試運轉正常」之要件，自得向被 上訴人請求設備尾款。被上訴人雖辯稱需完成全部8座橋墩 始達試運轉正常而估驗之條件云云，尚非可採。又依合約標 單、承攬確認單、追加工程承攬確認單及第1次估驗計價請 款單列載之設備費用有「橋墩模板設施費」及「迷你吊具50 0kg型4台」等2項，契約金額分別為17,299,320元及2,000,0 00元，合計19,299,320元(士院卷第19、23-24、28-29頁)， 扣減已估驗支領之50%設備費9,649,660元，可支領之設備尾 款為9,649,660元，另加計3%管理費291,973元(士院卷29頁) ，上訴人可請求之設備尾款金額為9,941,633元，再扣減上 訴人已取回滑模設備中之千斤頂價額718,036元(21,888美元 ×32.805匯率，有進口報單所附設備清單為憑，原審卷一第 400、402頁)後為9,223,597元，含稅為9,684,777元。被上 訴人抗辯應扣除千斤頂之金額為116,595美元云云，係整套 液壓設備清單，非千斤頂之價格，並不足採。另抗辯應扣除 設計、操作有瑕疵而毀損之4台迷你吊具200萬元云云，惟估 驗付款僅就數量、價值為之，瑕疵扣款屬結算問題，已如前 述，自不得在此予以扣除。 ２、P4及P11墩柱估驗款： 經查，上訴人已施作完成P4及P11墩柱，依系爭合約第4條第 (c)項「所有項目均以實做數量結算」及第6條第(b)、(d)項 之約定，自得向被上訴人請求已施作部分之估驗款。依其於 96年3月7日製作之第6次估驗計價請款單記載：「橋墩模板( 施工費)」、「澆置混凝土(施工費)，350kg/cm2」、「竹節 鋼筋SD420W、D43(施工費)」及「竹節鋼筋SD420W(施工費) 」等各項已完成金額為7,381,363元(2,538,140+1,155,367+ 2,764,146+923,710)(士院卷第102頁)，另計一定比率之管 理費590,508元，其可請求估驗款為7,971,871元，被上訴人 亦不爭執(原審卷二第171頁反面)，含稅為8,370,465元(7,9 71,871×1.05)，應准許之。 ３、待工損失： 上訴人主張，其於95年8月中旬已依既定期程提供人員、機 組設備並完成待命準備工作，直至95年12月均未能進場施作 ，造成成本之耗費，被上訴人已於會議中承諾補貼，自得請 求95年9月至12月之待工損失等語；被上訴人對上訴人於95 年8月中即進駐工地，迄95年12月間才開始施工，及其主張 之補償金額均不爭執(原審卷三第268頁)，惟辯稱動工前1個 月為進場準備期間，故需刪減12月之費用云云。經查，系爭 合約第2條第(b)項及合約標單均約定各項費用包括管理費( 士院卷第17、23頁)，是以工程管理費確屬工程承攬之報酬 。另依兩造於95年12月20日之會議已載明「JV(被上訴人)立 場儘快進場施工，JV每天記錄出工數考量進行狀況做合理補 貼」等語(士院卷第37頁)，足見被上訴人已承諾補貼上訴人 待工之損失。又上訴人自95年8月中旬即進場準備完成，迄 至12月7日前未能正式施工，有上訴人所發之備忘錄可證(士 院卷第31-35頁)，被上訴人亦不爭執，則上訴人請求自95年 9月至12月之待工損失洵屬有據。被上訴人雖抗辯12月為準 備期，應扣除之，然上訴人於95年8月已準備完成，自不得 再扣除，所辯不足採信。而審查上訴人提出之補貼請款明細 、房屋租賃契約書、員工薪資表、油資及通行費、水、電、 電話費、餐費等單據(士院卷第39-95頁)，上訴人請求 1,311,821元(拋棄稅捐請求)，尚為合理，應准許之。 ４、解約後所失利益： 按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條固 有明文。惟上訴人解除系爭合約並無理由，已如前述，其據 此請求所失利益之賠償，亦無理由，不應准許。而估驗款之 請求並未包括解約後所失利益金額，則上訴人依系爭合約請 求解約後所失利益，亦無理由。 ５、據上，上訴人得請求之估驗款含稅計為19,367,063元(9,684 ,777+8,370,465+1,311,821)。 (三)被上訴人終止系爭合約有無理由？ １、系爭合約第9條第(a)項第2款約定：承攬人(上訴人)有承攬 業務過分延緩，或作輟無常，被貴公司(被上訴人)認為無法 在限期內完成並已累計逾期罰款達第7條之上限規定而影響 其他工作時，貴公司得通知承攬人後逕行解消其承攬權；第 7條第(b)項約定：逾期達5天得解除承攬權等語(士院卷第20 頁)，依此約定，上訴人如延緩作業或作輟無常達5天以上時 ，被上訴人得依約終止合約。經查，上訴人於96年3月6日完 成P11墩柱之施作後，即未派人進場，經被上訴人於3月14日 、15日、19日以函，17日以電話通知上訴人進場未果，而於 96年3月20日以函通知上訴人終止系爭合約，並於同日以國 姓郵局第5號存證信函對上訴人終止合約，再於96年7月2日 以台北雙連郵局第978號存證信函複通知終止合約等情，有 各該函及存證信函等為證(原審卷一第55-59、557-560、564 頁)，上訴人對其未進場一事亦不爭執，可見其已延緩作業 達5天以上，則被上訴人依上開約定終止系爭合約，尚有理 由。又被上訴人已於96年3月20日以函及存證信函對上訴人 為終止合約之意思表示，雖於96年7月2日再次以存證信函通 知終止合約，然於此函中亦表明「特以此函『複』通知公司 終止契約」(原審卷一第560頁)，應認96年7月2日之存證信 函為3月20日終止合約之補充通知，系爭合約應於96年3月20 日終止，堪以認定。 ２、又系爭合約第9條第(b)項第4款雖約定：貴公司(被上訴人) 所蒙受之損失(包括間接性)概由承攬人(上訴人)賠償等語( 士院卷第20頁)，惟按民法第260條規定解除權之行使，不妨 礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不 過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受 妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條 所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償 而言；又民法第263條固規定同法第260條之規定，於當事人 依法律之規定終止契約者準用之，惟民法第260條規定解除 權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有契約解 除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即 給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權之 行使而失其存在，仍得請求而已。故因契約消滅所發生之損 害，不在民法第260條所定得請求賠償之列(最高法院55年台 上字第2727號判例、84年台上字第1931號判決參照)，是以 ，被上訴人終止系爭合約後得請求之損害賠償範圍，為終止 前因上訴人債務不履行所生之損害，不及於終止後新生之損 害。以下即以此檢視被上訴人在原審反訴請求之金額有無理 由？ (四)被上訴人反訴請求上訴人賠償附表二之金額，有無理由？ １、新購滑模設備費用： ㈠油壓千斤頂 上訴人已自承於施作P11後取走滑模設備所需之千斤頂，被 上訴人為接續施作P5至P10之需要，而向勝閎工程行購買千 斤頂拉伸設備支出1,800,750元，並向日本公司租用千斤頂 ，支出租用費用914,286元及搬運費用416,549元，合計3,13 1,585元(含稅)，有工資估價單、發票、請求書及證人簡宏 達即勝閎工程行之負責人、謝吟姈即被上訴人之會計於原審 之證言可憑(原審卷一第85-89、91-94頁、卷二第280頁反面 、卷三第27頁)，堪認為真，上訴人空言否認，並無可採。 而上訴人係於合約終止前取回油壓千斤，致被上訴人需新購 設備而支出費用，乃屬契約終止前之損害，則被上訴人依系 爭合約第3條第(d)項、第(i)項之約定，請求從應給付之工 程款中扣除，為有理由，惟前揭在計算滑模設備之估驗款時 ，已扣除上訴人取回千斤頂費用753,938元(含稅)，為免重 覆扣款，此部分金額應減除其價額後為2,377,647元(3,131, 585-753,938)，為有理由。 ㈡雷射定位儀、爬昇棒部分： 兩造於95年5月18日簽署之承攬確認單，包含1套滑膜設備（ 含2組橋墩模板與2組迷你吊具)，俟於95年8月8日之追加工 程承攬確認單，追加1套滑膜設備（含3組橋墩模板與2組機 械吊具)，總共5組橋墩模板及4組吊車，每組橋墩模板須2個 雷射定位儀計10個，除有原審卷一第491頁施工作業圖所示 外，亦經證人吳聲源即被上訴人之現場工程師證稱屬實(原 審卷第三第3頁反面)，惟上訴人僅於95年7月進口1套滑膜設 備(原審卷第401-402頁)，提供2組橋墩模板之4個定位儀， 顯不足契約之數量；且證人林旭濱、吳聲源均證稱，上訴人 離開後取走4組雷射定位儀等語(原審卷二第131頁、卷三第3 頁反面)，另證人簡宏達亦證稱：油壓的爬升鋼棒亦不足等 語(原審卷第7-9頁)，則被上訴人向仁浩有限公司新購雷射 定位儀、向勝閎工程有限公司購買爬升棒即有必要。分別支 出377,475元(含稅)、793,800元(含稅)合計1,171,275元， 有物料請購單、發票、報價單、轉帳傳票、華南商業銀行整 批跨行通匯可證(原審卷一第509、512、514、515頁、卷二 第105-106頁、110頁、110頁反面)，堪信為真，上訴人雖否 認其真正，惟未提出其他反證，自不足採。而此為終止契約 前所生之損害，被上訴人主張從工程款扣除，亦有理由。 ㈢總計，被上訴人新購滑模設備之金額為3,548,922元(2,377, 647+1,171,275)(含稅)。 ２、支援P4及P11墩柱施工及吊車部分： ㈠支援P4及P11墩柱施工部分： (1)系爭合約第3條第(f)項、(i)項及橋墩滑動模板工程承攬 補充說明第37點分別約定：工程進行期間被上訴人認為需 增加工人或加班時，上訴人應即時照辦決不推諉、要求加 價或補貼，且須遵守有關法令規定；上訴人如未能按被上 訴人排定之進度配合施作，若未能於指定期限內改善完成 時，被上訴人得自行僱工處理並由工程款中扣抵，及依其 他規定之罰則辦理；工程中所應由上訴人負擔之費用、違 約金、賠償金，上訴人同意被上訴人得自行由應付工程款 中扣抵，不足數仍由上訴人償付等語(士院卷第18、27頁) 。亦即，上訴人於工程進行期間所配置之人員不足，致未 能依進度施工時，被上訴人得要求上訴人增加工人，所增 加之費用由上訴人負擔。經查，被上訴人主張，上訴人於 施作P4及P11墩柱時，因管理人員、作業人員（包括混凝 土作業人員、鋼筋作業人員、P11滑膜組立人員）嚴重不 足，而影響進度，上訴人已請求被上訴人支援鋼筋、混凝 土之施工等情，有兩造於96年1月26日、31日會議記錄： JV所長(被上訴人)：有關P11即將開始滑動，盛品已確定 無法提供足夠之人員，其相關費用開銷要如何處理？SPI 陳總(上訴人)：目前確實鋼筋及混凝土澆置工無法找到、 JV所長：鋼筋、混凝土因盛品人員補充不足要求JV協助支 援之人員進場後，相關施工設備請盛品人員確實完成、 SPI陳總：今日所提資料即是以鋼筋、混凝土請JV收回自 辦的方向提出（盛品基於沒有把握日後能找到足夠的人員 執行合約）等語可參(原審卷一第459-462頁)及被上訴人 於96年1月30日之函亦明確指稱：P4滑模施作開始時，因 混凝土作業人員不足，以致混凝土澆置速度停滯、模板表 面清掃不良、造成結構物品質不良之問題。因鋼筋人員不 足以致鋼筋組立落後，且導致滑昇速度延遲，造成結構物 品質不良之問題。P11滑模雖正組立中，但貴公司之組立 作業人員不足，當初預定P4滑膜開始1週後之1/19左右即 開始滑昇、目前已落後10天以上等語可憑(原審卷一第154 頁)。可見上訴人於施作P4及P11墩柱時確有人員不足，而 請求被上訴人支援之情形無訛，上訴人辯稱從未同意被上 訴人支援施工云云，並不足採。而被上訴人因支援P4及P1 1之施作，另購買材料及請高明營造點工，共支出13,72 1,341元(含稅)，有工料明細、支援工統計表、工資估驗 單可查(原審卷一第161-162頁、174頁、175頁反面、176 頁反面，細項金額參本院卷二第67頁)，堪信為真。上訴 人雖指稱上開資料不足為憑云云，惟證人林旭濱證稱：上 訴人派來的人員不夠，我要求被上訴人增加人力，改善設 備，P4做完就拆模，拆模才發現鋼模內模、外模變形，要 補修，上訴人鋼筋工班不夠，工作無法完成銜接，做出來 的品質墩柱有裂縫，可能是該滑升的時間不對所造成的， 滑升的時間不對是因為工班時間不夠所造成，前述的問題 都是被上訴人去解決的，P4工程進行時我有跟上訴人說明 前開問題，上訴人說他們會改善，結果應該是被上訴人作 得比較多。上訴人施作P11橋墩滑模工程時，也發生P4橋 墩滑模工程相同之問題，也是由被上訴人解決，P4及P11 的支援廠商是高明營造等語(原審卷二第130頁反面、131 頁)。證人李建勳（高明營造專案經理）於原審亦證稱： 一開始墩柱不是我們作，我們作沈箱工程，96年1月底盛 品做P4墩柱滑模，鹿島所長來找我說看我們有沒有多餘工 人支援他們，因為當初規劃一天要做4米高，盛品公司第1 天作不到1米，第2天更慘，只做到60公分，剛開始有5、6 位前往支援。我們支援盛品公司，剛開始是支援澆置混凝 土工作，後來盛品公司鋼筋工打架，要我們支援鋼筋工， 我們就支援他們完成。P4完成以後我們就開始支援P11， 支援的項目是鋼筋綁紮、混凝土澆置，表面修飾，盛品他 們就做模板部分。被證14的金額沒有錯，因為估驗單及發 票是我們提送的，盛品有叫我們支援他，鹿島公司就要我 們直接向盛品請款，我們認為不妥當，把支援停下來，後 來盛品有打電話要我們支援，我們認為款項必須鹿島給付 ，我們才願意，後來鹿島所長有答應，我們才支援等語明 確(原審卷0000-000反面)，足認高明營造確實有支援P4 及P11之施作，其所提出之上開單據信而有徵，上訴人所 辯，不可採信。而上開支出為契約終止前所發生，被上訴 人主張依上開約定應從給付之工程款中扣抵，乃屬有理。 (2)上訴人雖辯稱，人員不足是被上訴人未能提供外勞所致云 云。系爭合約附件橋墩滑動模板工程承攬補充說明第41點 雖約定：若甲方(被上訴人)引進外勞時，可提供20人(日 、夜班)給乙方(上訴人)管理使用及付外勞費用，外勞費 用按照乙方使用人數比例乘以引進總費用計算等語(士院 卷第27頁)，惟「若甲方引進外勞時」者，乃附停止條件 之約定，被上訴人未引進外勞前，其條件未成就，而無提 供外勞供上訴人使用之義務，且上訴人亦未舉證被上訴人 已同意一定會引進外勞，上訴人上開所辯尚難採信。上訴 人又辯稱，其於95年12月19日之函已提及「被上訴人承諾 儘速供給足量外勞給本公司使用」等語，惟被上訴人已否 認收到此函，上訴人並未舉證已送達，且該函是回應兩造 於95年12月18日之會議，然卷內並無此會議紀錄，無從得 知被上訴人在會議中是否同意提供外勞，自不能僅憑上訴 人單方之函即認定被上訴人有提供外勞之義務。 (3)上訴人另辯稱，伊無同時施作P4及P11之義務，因被上訴 人要求同時施作致人員不足云云。惟兩造於96年1月26日 之會議，被上訴人已提及「兩墩同時滑升之作業為上訴人 應依約執行之義務」(原審卷一第460頁)，上訴人於會議 中並無異議。另被上訴人於96年1月30日、2月9日之函， 亦重申此旨：為了縮短工期必須於兩處基礎同時進行滑模 工程之施工，因此與貴公司締結兩造基礎同時施工之追加 合約。但實際上發現貴公司完全沒有兩處同時可施工之人 員準備。本JV(被上訴人)為了2處同時進行施工而追加發 包滑模設備，貴公司亦認為有足夠能力2處同時施作而承 攬此工程，因此讓2處能同時順暢進行作業乃貴公司之義 務等語(原審卷一第155、156頁)，亦未見上訴人以函反駁 之。而系爭工程確於95年8月8日另追加3組橋墩模板及2組 機械吊具合計11,000,000之工程款，有承攬確認單可據( 士院卷第28頁)，足認被上訴人主張追加之目的是為能同 時施作P4及P11墩柱，洵為可信，上訴人辯稱無此義務云 云，並無可採。 ㈡支援P4及P11墩柱吊車部分： (1)經查，合約附件橋墩滑動模板工程承攬補充說明第7點已 約定：「JV（即被上訴人）提供…150噸履帶吊車(不含油 料及司機)」等語(士院卷第25頁)。另於95年8月8日簽訂 柱體滑動模板追加工程時，追加3組橋墩模板，其承攬確 認單說明第2點亦記載：JV針對追加之3組墩柱模板，「另 」無償提供1台履帶吊車給承攬人使用，油料及操作手等 費用同原合約等語(士院卷第28頁)。由此約定可知，被上 訴人於簽約時，已同意提供1台150噸履帶吊車(不含油料 及司機)供上訴人使用，於追加工程亦承諾另提供1部履帶 吊車(不含油料及司機)給上訴人使用，總共2台履帶吊車 應屬無疑。而被上訴人因支援P11滑模，支出150T吊車之 燃料費用為14,605元、支援P4落水管而使用150T吊車支出 操作手費用為7,218元，計21,823元(含稅)，有盛品150T 吊車96年2月份加油記錄表、150T吊車操作手2月簽單可稽 (原審卷一第177頁反面、178頁反面)，其為契約終止前所 支出，被上訴人請求上訴人給付，應有理由。 (2)又被上訴人依約本有提供2部履帶吊車供上訴人使用之義 務，其請求P11滑模用追加吊車費用計563,850元部分，即 無理由，不應准許。被上訴人雖辯稱，伊僅有提供1台履 帶吊車之義務，此從兩造於96年1月9日之切結書「有關盛 品公司向鹿島公司借用150T履帶吊車」，未加註2台之數 量可證云云。惟查，上開切結書第1條載明：本借用係依 據95年6月22日所簽訂之「橋樑墩柱滑模工程」合約中載 明由本承攬體借用之等語(原審卷一第39頁)，係針對原合 約之切結，未敘及追加工程之履帶吊車部分，尚難以此認 被上訴人僅有提供1台履帶吊車之義務而已。又證人李廣 謀雖證稱：被上訴人只有1台150T之履帶吊車，才會追加2 組機械吊具給上訴人等語(原審卷二第232頁)，惟其證言 與承攬確認單說明第2點之記載不合，尚難採信。 ㈢4台迷你吊具瑕疵扣款部分： 被上訴人主張，上訴人提供之滑模設備中之4台迷你吊具設 計有瑕疵，應依系爭合約第3條第(d)、(i)項約定扣款等語 。經查，被上訴人於96年1月26日之會議，已提出上訴人應 就塔吊(即吊具)作業檢討等語(原審卷一第460頁)，另於96 年1月30日函更明確指出：「依照貴公司之說明，滑模施作 時迷你塔吊(即迷你吊具)是預定使用於鋼筋組立，但P4開始 時上訴人因無法配置法令規定之操作人員致無法使用迷你塔 吊，且試驗性嘗試使用迷你塔吊時，才發現諸多問題，實際 上根本無法使用…中興顧問公司提出立即追加配置移動式吊 車，若無法執行將立即停工之警告。貴公司因提出無法調度 移動式吊車之說明，本JV不得不代替貴公司追加配置移動式 吊車…」等語(原審卷一第154頁反面)；另證人林旭濱於原 審證稱：機械吊具應該是設計不良，墩柱鋼筋比內部塔吊高 ，無法作360度的旋轉，吊具甚至垮掉；吊具在第1天就無法 旋轉，就會打到鋼筋，上訴人提供的吊具是固定的，無法再 提高。之後就用被上訴人所提供外架的吊車來吊鋼筋或其他 原料等語（原審卷二第130頁反面、131頁)；證人李廣謀於 原審亦證稱：上訴人追加之兩組機械吊具並未發揮功能，因 沒有合格操作塔吊的人員。另塔吊高度設計不足，無法發揮 其功能，原合約中之2台迷你機械塔吊，也一樣沒有發揮功 能，原因也是一樣，因為盛品操作不當，在P4墩柱10公尺處 塔吊就折斷了；被上訴人就P4除提供自有150T之吊車外，另 提供1台吊車，P11除自有150T之吊車外，另提供2台吊車等 語（原審卷二第230-231頁）；證人李建勳亦證稱，塔吊只 能吊一些輕的小鋼筋，在30米高度以下可以用，以上要用大 吊車，現場吊車由被上訴人提供，共支援3台等語(原審卷一 第284頁)。據此可知，系爭合約中約定由上訴人準備之2台 迷你吊具500KG型及2台機械吊具(士院卷第24-25頁)，於施 作P4墩柱時，因無合格之操作人員及高度設計不足而未能發 揮吊具之功能，甚至折斷，經被上訴人通知上訴人準備移動 式吊車未果，須由被上訴人自行提供移動式吊車及約定外之 第3台吊車來協助施工等情，堪以認定。而系爭合約第3條第 (d)、(i)項約定：貴公司如發現承攬人之材料窳劣及不合規 定，得通知承攬人限期改善，其損失概由承攬人負擔；若未 能於指定期限內改善完成，貴公司得自行僱工處理並由工程 款中扣抵等語(士院卷第18頁)，上訴人既得請領滑模設備中 含2台迷你吊具500KG型及2台機械吊具之估驗款200萬元，已 如前述，惟吊具於施工初期即已折損，致被上訴人須以其他 吊車協助施工，則被上訴人主張依上開約定從應給付之估驗 款中扣除吊具金額200萬元，尚有理由。上訴人雖指稱是被 上訴人擅自將鋼筋長度從6M改為8M，致無法吊入；吊具折斷 是人為疏失，非吊具設計不良云云，惟均未舉證以明之，所 指云云，並無可信。 ㈣據上所述，被上訴人因支援P4及P11所支出之費用計為15,743 ,164元(13,721,341+21,823+2,000,000)(含稅)。 ３、支援P5至及P10墩柱施作及吊車部分： 經查，被上訴人因上訴人完成P11之施工後即未進場，而於 96年3月20日終止系爭合約，並另行點工施作P5至及P10墩柱 ，已如上述。而終止系爭合約後得請求之損害賠償範圍，為 終止前因上訴人債務不履行所生之損害，不及於終止後新生 之損害，亦有前揭實務見解可參。查，被上訴人因施作P5至 及P10墩柱所支出之費用，係發生於00年0月至10月間，有被 證9之單據可憑(原審卷一第66-152頁)，均為96年3月20日終 止契約後新生之損害，揆諸前揭說明，自不得向上訴人主張 ，則被上訴人請求上訴人賠償支援施工費用47,135,950元、 支援吊車費用4,948,405元合計52,084,355元，即無理由， 不應准許。被上訴人雖主張依民法第497條之規定，不限於 已生之費用，將來須支付之費用亦包含之云云。惟按工作進 行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反 契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工 作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者 ，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均 由承攬人負擔，民法第497條固有明文。然該條文係指工作 進行中之瑕疵預防請求權，與本件係工作終止後所生之損害 賠償請求權者不同，自無該條文之適用。被上訴人又稱，其 終止契約後支援P5至P10施作所生之費用，大於原合約金額 之差額，屬民法第216條第1項之所生損害，得向上訴人請求 ，有最高法院48年台上字第1934號判例可據云云。惟查，前 開判例固認為承攬人違約致定作人另行標建而多支出酬金， 屬民法第216條第1項之所受損害，然判例所舉之所受損害係 解除契約前所發生(本院卷二第138頁)，與本件是契約終止 後新生損害之情形仍有不同，不得比附援引。 ４、代墊罰款部分： 系爭合約第3條第(h)項約定：承攬人願就承攬部分，依據勞 工安全衛生法第16條之規定，負勞工安全衛生法所定雇主之 責任，並依勞工安全衛生法第5條第1、2項有關設施及貴公 司之「丁類危險性評估」審查核可之作業計畫內容所規定之 標準設施辦理之；另合約附件橋墩滑動模板工程承攬補充說 明第23點、38點亦約定：噪音、路面汙染罰款或其他施工時 所造成之罰款，由承攬人自行負責、承攬人對有關勞工安全 衛生法令所規定事項均由承攬人負全責等語(士院卷第18、 26頁)，即上訴人如有違反勞工安全衛生法之規定，造成罰 款時，應由上訴人負責。經查，行政院勞工委員會中區勞動 檢查所(下稱勞檢所)於96年1月11日至系爭工地現場檢查， 發現違反規定事項計4項，其中在P11墩柱之處，其違法事實 為「分電盤臨時用電設備未經漏電斷路器，鋼筋彎折機未著 地」，與95年9月22日檢查之違規事實相同，逕依勞工安全 衛生法第33條第1款，處罰鍰12萬元，被上訴人已於96年2月 13日繳納完畢等情，有勞檢所96年1月25日函、檢查結果通 知書、勞委會勞工安全衛生法罰鍰處分書、勞委會罰鍰繳款 單等附卷可查(原審卷一第529-532、534-535、543頁)，上 訴人依約負勞工安全衛生法之責任，卻違反規定而受罰，被 上訴人已代墊罰鍰，則其請求上訴人返還代墊罰鍰12萬元， 即有理由。上訴人雖稱此乃95年9月22日其未進場之違規事 實，與之無關云云，惟勞檢所係於96年1月11日在P11墩柱處 檢查有上開違規事實，而該時間、該地點為上訴人施工之時 處，自與上訴人有關，所辯云云，並無可採。至96年1月8日 、9日由被上訴人自主檢查發現上訴人有3項違規情事，而分 別處罰鍰3,000元、5,000元、5,000元，計13,000元部分， 雖有違規照片3張及協力廠商違反安全衛生規則罰款3張等為 憑(原審卷一第517-519頁)，惟其上並無相關人員簽名確認 ，亦未見被上訴人代繳之繳款單，被上訴人主張其代墊，請 求上訴人返還13,000元，即屬無據，不應准許。 ５、據上所述，被上訴人得請求上訴人返還之金額計為19,412,0 86元(3,548,922+15,743,164+120,000)(含稅)。 (五)抵銷後得請求之金額為何？ 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。經查，上訴人對被上訴人有19,367,063 元估驗款之請求權，被上訴人對上訴人有19,412,086元之損 害賠償請求權，已如前述，彼二人互負債務，給付種類相同 ，並均屆清償期，則被上訴人主張以其得請求之金額與上訴 人請求之金額，互為抵銷，應屬有理，經抵銷後，上訴人已 無金額可向被上訴人請求(19,367,063-19,412,086＝-45,02 3)，則其本訴請求被上訴人給付19,926,104元本息，即無理 由，應予駁回。反之，抵銷後，被上訴人尚可向上訴人請求 45,023元本息，依系爭合約第4條第(e)項，互助公司、鹿島 公司按30%、70%之結算比例，互助公司得向上訴人請求13,5 07元、鹿島公司得請求31,516元。 五、綜上所述，上訴人依民法第259條第1、6款、第260條規定及 系爭合約約定，本訴請求互助公司給付5,977,831元、請求 鹿島公司給付13,948,273元，及均自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回 ，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。被上訴人依系 爭合約之約定，反訴請求上訴人給付互助公司13,507元、給 付鹿島公司31,516元，及自反訴狀繕本送達翌日即97年5月2 0日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，為有理由 ，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回，其敗 訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。就本訴部分 ：原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。就反訴部分：原審就超過上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人 上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理 由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執 行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨，就此部分，仍執陳 詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴 。而原審判決被上訴人敗訴及駁回其假執行之聲請部分，經 核並無不合，被上訴人附帶上訴請求上訴人應再給付互助公 司1,600,374元、給付鹿島公司3,734,206元及法定利息部分 ，為無理由，應駁回其附帶上訴及追加之訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部為無理由 ，被上訴人之附帶上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 15 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 周玫芳 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 16 日 書記官 楊秋鈴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一：上訴人本訴請求之金額及兩造上訴、附帶上訴金額(均 含稅) ┌────┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │項 目│ 上訴人主張 │ 原審判決 │ 上訴金額 │附帶上訴金額│ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │滑模設備│9,684,777元 │雖准上訴人左│9,684,777元 │2,000,000元 │ │尾款 │ │列金額之請求│ │(迷你吊具) │ │ │ │，然與被上訴│ │ │ │ │ │人主張之金額│ │ │ │ │ │抵銷後為0元 │ │ │ │ │ │。 │ │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │P4及P11 │8,370,465元 │雖准上訴人左│8,370,465元 │ 0元 │ │估驗款 │ │列金額之請求│ │ │ │ │ │，然與被上訴│ │ │ │ │ │人主張之金額│ │ │ │ │ │抵銷後為0元 │ │ │ │ │ │。 │ │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │待工損失│1,311,821元 │雖准上訴人 │1,311,821元 │ 393,083元 │ │ │ (無稅) │1,171,841元 │ (無稅) │ (無稅) │ │ │ │(無稅)之請求│ │ │ │ │ │，然與被上訴│ │ │ │ │ │人主張之金額│ │ │ │ │ │抵銷後為0元 │ │ │ │ │ │。 │ │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │所失利益│ 559,042元 │ 0元 │ 559,042元 │ 0元 │ │ │ │ (無稅) │ │ (無稅) │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │合 計│19,926,104元│ │19,926,104元│2,393,083元 │ └────┴──────┴──────┴──────┴──────┘ 附表二：被訴人反訴請求之金額及兩造上訴、附帶上訴金額(均 含稅) ┌────┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │項 目│被上訴人主張│ 原審判決 │附帶上訴金額│ 上訴金額 │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │新購滑模│ 4,321,734元│ 4,321,734元│ 0元 │ 4,321,734元│ │設備費用│ │ │ │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │增加帽樑│ 3,150,000元│ 0元│ 0元 │ 0元│ │設備費用│ │ │(已駁回確定)│(已駁回確定)│ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │支援P4及│13,721,341元│14,307,014元│ 0元 │14,307,014元│ │P11施作 │ │ │ │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │支援P4及│ 585,673元│ 21,823│ 563,850元│ 21,833元 │ │P11吊車 │ │ │ │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │P5至P10 │47,135,950元│27,548,870元│ 656,662元│27,548,870元│ │施工費用│ │ │ │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │支援P5至│ 4,948,405元│ 3,315,862元│ 1,632,543元│ 3,315,862元│ │P10吊車 │ │ │ │ │ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │便道復原│ 2,911,035元│ 0元│ 0元│ 0元│ │費用 │ │ │(已駁回確定)│(已駁回確定)│ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │代墊罰款│ 133,000元│ 133,000元│ 0元│ 133,000元│ ├────┼──────┼──────┼──────┼──────┤ │合 計│ │ │ 2,853,055元│49,648,313元│ └────┴──────┴──────┴──────┴──────┘