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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第77號 上　訴　人　工信工程股份有限公司 法定代理人　陳煌銘 訴訟代理人　秦玉坤律師 被 上訴 人　嘉立營造有限公司 法定代理人　賴德意 訴訟代理人　林春榮律師 上列當事人間請求給付保固金事件，上訴人對於中華民國100年3 月31日臺灣臺北地方法院98年度建字第28號第一審判決提起一部 上訴，經本院於101年3月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟捌佰叁 拾叁萬壹仟肆佰貳拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨 除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之六； 餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）89年3月9日將其 向彰化縣政府承攬之彰化市○○○○道新闢工程之道路工程 及照明工程部分（下稱系爭工程），委由伊承攬施作，兩造 並簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），約定總價為新臺幣 （下同）4億7,422萬4,626元，嗣兩造合意追加部分工程， 總價增加為5億2,955萬8,695元。依系爭工程合約第4條第2 項及第23條約定，保固保證金為工程結算總價5%，上訴人應 於保固期滿就系爭工程查驗合格後，無息退還剩餘保固保證 金，而該剩餘保固保證金之數額，業經本院96年度建上更㈠ 字第15號判決認定為2,081萬7,475元，並經最高法院以97年 度台上字第1245號裁定駁回上訴確定。又上訴人與彰化縣政 府間於97年3月3日完成保固驗收程序，是上訴人應於同日將 保固保證金2,081萬7,475元發還予伊，惟上訴人卻拒絕給付 ，經伊於97年3月19日以員林三橋郵局第74號存證信函催告 ，仍未獲置理等情。爰依系爭工程合約第23條之約定，求為 判命上訴人給付2,081萬7,475元並加付自97年3月4日起算法 定遲延利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人1,958 萬9,323元及自97年3月4日起，至清償日止，按年息5%計算 之利息；而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分 未據其聲明不服，已告確定。上訴人僅就其敗訴之其中超過 517萬0,595元本息部分聲明不服，提起上訴）。答辯聲明求 為判決：上訴駁回。 上訴人則以：被上訴人承攬之系爭工程有如附表所列19項瑕 疵，卻未於保固期間盡修繕之責，經伊僱請訴外人春潤企業 社、彰泰工程企業有限公司（下稱彰泰公司）、富詮水電工 程行、瑞碁工程有限公司（下稱瑞碁公司）、曉揚水電工程 行、肇益營造工程有限公司（下稱肇益公司）代為修補，因 而支出修繕費用共1,564萬6,880元，自得以系爭保固保證金 扣抵，經扣抵後，被上訴人僅得請求退還保固保證金517萬 0,595元（其計算式為：20,817,475元-15,646,880元=5,170 ,595元）。又系爭保固保證金之數額，及至97年6月12日最 高法院97年度台上字第1245號裁定時，始確定為2,081萬7,4 75元，是被上訴人於該數額尚未確定前，即於97年3月19日 以員林三橋郵局第74號存證信函通知伊給付保固保證金，與 民法第229條第2項、第316條之規定不符，不生催告之效力 ，是被上訴人請求自97年3月4日起算之遲延利息，為無理由 等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴 人給付超過517萬0,595元及自97年10月15日起，至清償日止 ，按年息5%計算之利息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 二、經查被上訴人主張上訴人將其向彰化縣政府承攬之「彰化市 ○○○○道新闢工程」之其中系爭道路、照明工程部分，交 由其承攬施作，兩造於89年3月9日簽訂系爭工程合約，約定 總價為4億7,422萬4,626元，嗣兩造合意追加部分工程，總 價增加為5億2,955萬8,695元。又系爭工程合約剩餘保固保 證金之數額，業經本院96年度建上更㈠字第15號確定判決認 定為2,081萬7,475元。上訴人與彰化縣政府間於97年3月3日 完成保固驗收程序，被上訴人於97年3月19日以員林三橋郵 局第74號存證信函催告上訴人於3日內返還保固保證金，上 訴人於97年3月20日收受後，仍拒絕返還之事實，業據其提 出系爭工程合約、本院96年度建上更㈠字第15號判決、最高 法院97年度台上字第1245號裁定、員林三橋郵局第74號存證 信函及掛號郵件收件回執、上訴人97年4月8日工信彰化字第 590號函為證（見原審卷㈠5至34、57頁），且為上訴人所不 爭執，自堪信為真實。 三、按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期 給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付 者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘 其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發 生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該 保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生 ，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無 待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年度台上字第13 04號判決參照）。經查： ㈠兩造間系爭工程合約第23條約定：「本工程自甲方（指上訴 人）主辦工程全部完成並經業主正式驗收合格之日起，由乙 方（指被上訴人）保固，保固期限 3年（自驗收合格翌日起 算）。保固期滿前，本工程如有毀損滅失，經查明係可歸責 於乙方之事由所致者。乙方不於甲方所定期限內修復、或期 限經過後而仍未完成修復者，甲方得動用未領之保留款或保 固保證金予以修復，如有不足，乙方應即償還之。保固期滿 經甲方查驗合格後，無息退還所餘保固保證金」（見原審卷 ㈠11頁）。準此，被上訴人於保固期間內如有應負保固責任 之情形發生，經上訴人定期催告修復而未修復者，上訴人得 動用保固保證金予以修復，而就該修復費用部分，被上訴人 之保固保證金債權即因解除條件成就而消滅，故上訴人得扣 除該修復費用金額後，將所餘保固保證金返還予被上訴人。 ㈡保固期間雖係瑕疵發見期間之延長，惟當事人就承攬人於保 固期間應負如何之保固責任，本得自行約定，若其約定與民 法所定瑕疵擔保責任未盡相同者，仍應從其約定。本件被上 訴人保固責任之發生，既經兩造間上開條款明白約定係以「 可歸責於被上訴人之事由所致工程毀損滅失」為限，自應從 其約定。上訴人援引承攬人瑕疵擔保責任之規定，抗辯被上 訴人應負無過失之保固責任云云，自不足取。又依上開約定 ，上訴人得動用保固保證金修復者，係以被上訴人未於上訴 人所定期限內修復，或拒絕修復為其要件，此應係考量被上 訴人就其承攬之工作，具有較強之修繕能力，並能以較低廉 之成本完成修復，因而有此約定。準此，上訴人倘未先經定 期催告被上訴人修復，自不容其逕行決定僱工修復而以保固 保證金扣抵。 四、本件上訴人抗辯：被上訴人承攬之系爭工程有如附表所列19 項瑕疵，未於保固期間盡修繕之責，經伊僱請訴外人春潤企 業社、彰泰公司、富詮水電工程行、瑞碁公司、曉揚水電工 程行、肇益公司代為修補，支出修繕費用共1,564萬6,880元 ，得以系爭保固保證金扣抵等情。惟被上訴人否認其就上開 事項應負保固責任。茲就上訴人抗辯應扣抵之項目及金額是 否有據，逐項審究如下： ㈠關於如附表所示項次1、6部分： 上訴人抗辯被上訴人承攬施作之系爭道路，於保固期間內之 94年4月及同年9月間，發現道路邊坡滑動、崩塌及道路沈陷 致路面瀝青混凝土損壞等情形，經其僱請訴外人春潤企業社 修復，因而支付費用262萬5,000元、27萬6,880元等情，固 據其提出估價單、統一發票、上訴人彰化施工所備忘錄、工 程照片為證（見原審卷㈠63、64、75至78頁）。惟姑不論被 上訴人否認上開工作係屬其承攬施作之範圍（見原審卷㈡15 、17頁）；又縱然係屬被上訴人承攬工程之毀損，惟上訴人 自認其就上開部分並未定期催告被上訴人修復屬實（見原審 卷㈠176頁背面），則其逕行僱工修復，亦與系爭合約第23 條之約定不合，自不得主張動用系爭保固保證金扣抵上開修 復費用。 ㈡關於如附表所示項次8、9、10部分： 上訴人抗辯被上訴人承攬施作之系爭道路，於保固期間內之 94年10月間，發現多數損壞，經其催告被上訴人修繕未果， 乃使訴外人春潤企業社、瑞碁公司進行修繕，因而支付費用 237萬3,105元、375萬2,592元、92萬3,061元等情， 固據其 提出上訴人94年10月26日工信彰化字第534號函、統一發票 為證（見原審卷㈠84、86至88頁）。惟查，上訴人於94年10 月26日致函被上訴人內載：「主旨：有關貴公司（指被上訴 人）承攬本公司『東側外環道新闢工程』道路工程部分，完 工至今已1年多，已有多處損壞，惠請貴公司派員進場修復 乙案附如說明，請查照。說明：…本次修繕範圍包括貴公 司承攬範圍內之邊坡、人行道之界石、彩透瀝青混凝土以及 邊坡位移產生其它構造物損壞（例如水溝等）。…請貴公 司於(94年)11月1日進場修繕，12月10日完成，如未於11月1 日進場施作，本公司將依合約規定代為施作並由貴公司之末 期計價款或保留款扣減」；而被上訴人旋即於94年10月31日 復函表示：「說明：…係因本公司於94年10月31日接到貴 公司公文告知修繕乙事，未及於貴公司（指上訴人）訂定之 94年11月1日進場修繕，本公司將於近日安排修繕事宜，並 預定94年11月4日進場修繕」，此有上訴人94年10月26日工 信彰化字第534號函、及被上訴人94年10月31日(94)嘉字第0 19號函可稽（見原審卷㈠84、85頁）。參諸上訴人嗣於94年 12月16日再致函被上訴人表示：「主旨：貴公司（指被上訴 人）承攬『彰化市○○○○道新闢工程』有關道路損壞缺失 修繕乙案，請於文到3日內完成彩透瀝青混凝土之修復施工 ，否則本公司將依合約規定辦理違約，請查照。說明：旨揭 道路損壞缺失修繕案，依貴公司94年10月31日(91)嘉字第01 9號函承諾：預定於94年11月4日進場施工，並約定工作過程 計算應於94年12月13日完成，惟至今有關彩透瀝青混凝土部 分迄未見進場施作，請速施工，屆時如未完成本公司將以違 約辦理」，業據被上訴人提出上訴人94年12月16日工信彰化 字第537號函為證（見原審卷㈠153頁）。足見就上訴人上述 催告修復之項目，除彩透瀝青混凝土外，其餘業經被上訴人 於94年12月16日前修繕完畢。此後未見上訴人通知該修繕工 程仍有瑕疵，應認被上訴人就其已進場施作部分（即除彩透 瀝青混凝土外），均已修復。茲上訴人提出上開統一發票3 紙，日期依序為94年11月7日、同年月16日及95年1月2日； 而其中前2紙統一發票之修繕工程，分別進行3個多月及2個 月等情，業經證人即春潤企業社負責人李松在原審到場證述 屬實（見原審卷㈠205頁背面），足見該修繕工程係始自94 年8、9月間，自難認與上訴人前述催告被上訴人修復之項目 有關，是上訴人抗辯該部分修復費用應自系爭保固保證金內 扣抵云云，亦不足取。 ㈢關於如附表所示項次13部分： 上訴人抗辯被上訴人承攬施作之系爭道路，於保固期間內之 96年2月間，在8A1進橋版處發生路面不平及多處路基下陷等 損壞，係因被上訴人施作路床級配回填不實所造成，經其催 告被上訴人修繕未果，乃使訴外人春潤企業社進行修繕，因 而支出費用125萬7,900元等情，業據其提出上訴人96年3月1 日工信彰化字第551號函、被上訴人96年3月12日(96)嘉字第 006號函、上訴人96年3月26日工信彰化字第554號函、被上 訴人96年4月2日(96)嘉字第008號函、上訴人96年4月16日工 信彰化字第556號函、96年9月19日工信彰化字第570號函、 照片及統一發票為證（見原審卷㈠97至114頁）。被上訴人 亦自認進橋版下方土方回填及碎石級配部分，係由其承攬施 作屬實（見本院卷104頁背面），並提出圖面足佐（見本院 卷101、102頁）。參諸證人李松證述：「（被證8統一發票 ）是我開立的，因為路面跟橋面有下陷，是作地質改良，我 所作的修繕工作有包括地質改良及AC修補」、「進橋版低壓 灌漿就是地質改良」、「在進橋版上方打洞灌漿下去，所發 生問題的地方就是進橋版下方」等語（見原審卷㈠204頁背 面、206頁），足見其係對於進橋版下方之土方及碎石級配 進行地質改良等修繕，該部分既屬被上訴人承攬工作之範圍 ，自應認係可歸責於被上訴人之事由而造成上開損壞。被上 訴人抗辯係因上部結構（即進橋版）或下部結構（開挖工程 ）之瑕疵所造成云云，尚難憑取。是上訴人抗辯其得依系爭 工程合約第23條之約定，自系爭保固保證金內扣抵該部分修 繕費用125萬7,900元，應屬可取。 ㈣關於如附表所示項次 2、3、4、5、7、12、14、15、16部分 ： ⒈上訴人抗辯其於94年5月間發現照明路燈安定器損壞而不 亮；於94年9月間發現照明路燈之納氣燈泡、斷路器、安 定器損壞而不亮；於95年7月間發現照明路燈不亮；於96 年6月間發現照明路燈不亮；於96年8月1日發現路燈損壞 ，均經通知被上訴人修繕未果，乃使訴外人彰泰公司、富 詮水電工程行、曉揚水電工程行進行修繕，分別支出費用 6萬6,005元、1萬7,995元、3萬0,920元、5萬3,235元、15 萬8,844元、39萬7,215元、19萬2,087元、19萬4,534元、 5萬8,783元等情，固據其提出上訴人94年7月6日工信彰化 字第526號函、被上訴人94年7月12日嘉環94字第010號函 、估價單、統一發票、上訴人彰化施工所備忘錄、被上訴 人94年9月15日(94)嘉字第018號函、上訴人94年10月25日 工信彰化字第533號函、上訴人95年7月17日工信彰化字第 542號函、照片、被上訴人95年7月29日(95)嘉字第001號 函、上訴人96年6月8日工信彰化字第561號函、被上訴人 96年6月18日(96)嘉字第011號函、上訴人96年7月10日工 信彰化字第562號函、上訴人96年9月14日工信彰化字第56 8號函、請款單為證（見原審卷㈠65至74、79至83、95、 96、115至117、122至126、135至138頁）。 ⒉惟依上訴人送交被上訴人之照明設施圖例說明第25點已明 白約定：「承裝商與燈具製造商應共同立切結書保證本工 程所用燈具之各部零件耐用2年。燈泡、安定器、起動器 、電容器，屬消耗性材料除外」（見原審卷㈠151頁）， 且依系爭工程合約第7條約定，上開圖說應屬系爭工程合 約之一部，是被上訴人就燈具部分之保固責任，應以上開 圖例說明第25點之約定為準。亦即被上訴人就燈具之各部 零件，應保固2年；惟就燈泡、安定器、起動器、電容器 等消耗性材料，則不負保固責任。至燈具以外其餘照明工 程之保固期限，仍依系爭工程合約第23條約定，自業主驗 收合格翌日起算3年。雖上訴人提出業主彰化縣政府檢送 之照明設施說明（見原審卷㈠117、120頁），抗辯原圖例 說明第25點之約定嗣經業主修正廢止云云。惟該修正後之 圖例說明未經被上訴人簽認，上訴人亦不能證明其已將該 修正後之圖例說明送交被上訴人，自不足為兩造間關於系 爭工程合約權利義務之依據。茲查彰化市○○○○道新闢 工程於92年12月12日竣工，經業主彰化縣政府於93年12月 10日驗收完畢並驗收合格，業據被上訴人提出工程結算驗 收證明書為證（見原審卷㈠194頁）。惟該道路於工程驗 收完畢前，即於93年1月12日先行通車，亦據被上訴人提 出媒體報導為證（見原審卷㈠195頁），足見被上訴人承 攬施作該道路之照明路燈，至遲已於93年1月12日交付上 訴人並開始使用，則依前揭說明，被上訴人就燈具各部零 件（燈泡等消耗性材料除外）之保固期限，應自93年1月 12日起，依上開約定耐用年限起算2年即為95年1月11日； 而就其餘照明工程之保固期限，則應自業主驗收合格即93 年12月10日起算3年而為96年12月9日。惟依系爭工程合約 第23條之約定，被上訴人就上開燈具及其餘照明工程應負 保固責任者，仍以「可歸責於被上訴人之事由所致工程毀 損滅失」為要件。 ⒊就附表項次2、16部分，其修繕品名均為安定器、燈泡、 起動器、電容器等消耗性材料，有估價單及請款單可按（ 見原審卷㈠67、137頁）。上訴人不能證明被上訴人完工 交付工作時，即已存有上開材料損壞之瑕疵，而依前說明 ，被上訴人就該等消耗性材料亦不負保固責任，是上訴人 抗辯該部分修繕費用應自系爭保固保證金扣抵云云，即非 可取。 ⒋就附表項次3、4、5、7、12、14、15部分，除消耗性材料 外，雖另有燈具及其餘照明工程之修繕，且其中部分尚未 逾前述95年1月11日（燈具零件部分）或96年12月9日（其 餘照明工程部分）之保固期限。惟被上訴人就其承攬施作 之照明工程，已於93年1月12日交付上訴人保管使用，既 如前述，足見該等工程於完成交付之時並無瑕疵，上訴人 受領工程至少1年之後，始陸續發生燈具不亮等情形，殊 難認係可歸責於被上訴人之事由所致；而其中項次7部分 之損壞，係因泰利颱風來襲所造成，亦有上訴人彰化施工 所94年9月12日備忘錄可按（見原審卷㈠79頁），此一不 可抗力原因所造成之損壞，尤非可歸責於被上訴人。是上 訴人抗辯上開損壞應由被上訴人負保固責任，並得自系爭 保固保證金內扣抵修繕費用云云，亦不足取。 ㈤關於如附表所示項次11部分： 上訴人抗辯系爭工程於95年4月間發現道路7K+900人行道（ 彩色瀝青）損壞，經其催告被上訴人修繕未果，乃使訴外人 春潤企業社進行修繕，因而支付費用4,725元等情，固據其 提出上訴人95年4月19日工信彰化字第538號函及統一發票為 證（見原審卷㈠89至91頁）。惟查，上訴人所提出金額4,7 25元之統一發票，並非施作透彩瀝青工程，此業經證人李松 在原審證述明確（見原審卷㈠206頁），即與上訴人所辯上 開事實不符。上訴人既未證明其係就被上訴人應負保固責任 之工程損壞進行修繕而支付上開費用，其抗辯該部分費用應 以系爭保固保證金扣抵云云，自不足取。 ㈥關於如附表所示項次17部分： 上訴人抗辯其於96年8月1日與公路總局辦理彰化市○○○○ 道新闢工程移交接管會勘後，就系爭道路工程損壞部分催告 被上訴人修繕未果，乃使訴外人肇益公司進行修繕，支付費 用138萬3,764元等情，固據其提出上訴人96年9月14日工信 彰化字第568號函、被上訴人96年11月21日(96)嘉字第017號 函、統一發票為證（見原審卷㈠123至126、129、139頁）。 惟查，系爭道路工程之其中「透層舖設」、「粘層舖設」、 「密級配瀝青混凝土」及「粗級配瀝青混凝土」等4項工程 ，嗣經上訴人交由訴外人肇益公司承攬施作，業經上訴人自 認屬實（見本院卷62頁背面、53、54頁）。而依上開統一發 票所載為「瀝青混凝土刨除鋪設費」（見原審卷㈠139頁） ，自係訴外人肇益公司承攬施作之工程，而與被上訴人承攬 之工作無涉。上訴人未據舉證以實其說，空言抗辯係因被上 訴人施作路基不實所造成云云，尚難憑取，是上訴人抗辯應 以系爭保固保證金扣抵該部分修繕費用，即非可取。 ㈦關於如附表所示項次18部分： 上訴人抗辯其於96年8月1日與公路總局辦理彰化市○○○○ 道新闢工程移交接管會勘後，就系爭道路彩色透水瀝青破損 壞部分催告被上訴人修繕未果，乃使訴外人肇益公司進行修 繕，支付費用58萬3,485元等情，固據其提出上訴人96年9月 14日工信彰化字第568號函、97年1月22日工信彰化字第583 號函及統一發票為證（見原審卷㈠123、132、140頁）。惟 依上訴人97年1月22日工信彰化字第583號函所載，此係就人 行步道於3K+860RT（139縣邊）、3K+900RT（8A2）、5K+420 RT（9A2）及7K+330RT等4處修繕所生費用（見原審卷㈠132 頁）。而參諸上訴人94年10月26日工信彰化字第534號函說 明及其附件彰化縣政府函所載，此係因原設計有欠週延 所致（見原審卷㈡4至7頁），自非可歸責於被上訴人。是上 訴人抗辯該部分修繕費用應自系爭保固保證金內扣抵云云， 亦不足取。 ㈧關於如附表所示項次19部分： 上訴人抗辯被上訴人承攬施作之道路工程，經業主彰化縣政 府於97年1月17日保固期滿複驗缺失及移交接管現場會勘結 果，發現人行道彩色透水瀝青混凝土缺失，經其催告被上訴 人後，由訴外人肇益公司進行修繕，因而支付費用129萬6,7 50元等情，固據其提出上訴人97年2月4日工信彰化字第585 號函、被上訴人97年3月3日(97)嘉字第005號函及統一發票 為證（見原審卷㈠133、134、141頁）。惟查，被上訴人係 委託上訴人代為採購彩色透水瀝青混凝土65噸，而由上訴人 自行修繕，此有被上訴人97年3月3日(97)嘉字第005號函載 內容足按（見原審卷㈠134頁）。乃上訴人竟提出記載「彰 化東外環彩色透水瀝青修補工程1式」之統一發票（見原審 卷㈠141頁），要求被上訴人負擔連工帶料費用並予扣款， 自非合理。原審參酌彰化縣政府單價分析表所載工、料款比 例（即工款占5.29%，料款占94.71%，見原審卷㈠289頁）， 計算上開統一發票金額中之材料費用應為122萬8,152元（其 計算式為：1,296,750元×94.71%= 1,228,152元），因而認 為上訴人該122萬8,152元應由被上訴人負擔並自保固保證金 內扣抵，應無不合（被上訴人就此扣抵金額未據上訴聲明不 服）；上訴人主張應再扣抵6萬8,598元云云（其計算式為： 1,296,750元-1,228,152元=68,598元），即非可取。 ㈨綜上所述，上訴人依系爭工程合約第23條之約定，得自系爭 保固保證金扣抵修復費用之金額合計為248萬6,052元（其計 算式為：1,257,900元+1,228,152元= 2,486,052元）。又如 前所述，保固期間為瑕疵發見期間之延長，本件上訴人於保 固期間內，依系爭工程合約第23條約定行使權利，不生逾期 發見瑕疵之問題；況被上訴人承攬道路工程，係屬土地上之 工作物，依民法第499條規定，其瑕疵發見期間延長為5年， 亦無民法第498條規定1年期間之適用，是被上訴人主張上訴 人逾期發見瑕疵，不得主張權利云云，自非有據。準此，經 扣抵上開修復費用後，被上訴人得請求上訴人退還之保固保 證金應為1,833萬1,423元（其計算式為：20,817,475元-2,4 86,052元=18,331,423元）。 五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時，負遲延責任 ；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項 前段定有明文。經查，兩造間系爭工程合約第23條約定上訴 人應於保固期滿查驗合格後，無息退還所餘保固保證金予被 上訴人，是系爭保固保證金之退還，即屬定有確定期限之債 務，其給付期限應為保固期滿查驗合格時。而上訴人與彰化 縣政府間於97年3月3日完成保固驗收程序，為兩造所不爭執 ，則上訴人自應於同日將所餘保固保證金1,833萬1,423元退 還予被上訴人，並自翌日即97年3月4日起負遲延責任。雖依 系爭工程合約第4條第2款約定，保固保證金為工程結算總價 之5%（見原審卷㈠第 7頁），而兩造間就系爭工程結算總價 有所爭執，經本院96年度建上更㈠字第15號確定判決認定工 程結算總價為4億1,634萬9,507元後，保固保證金因而確定 為2,081萬7,475元，惟上開判決就工程結算總價僅為確認性 質，並非形成判決，上訴人抗辯其自上開判決經最高法院97 年度台上字第1245號裁定駁回上訴確定時起，始負遲延責任 云云，自非可取。 六、綜上所述，被上訴人本於系爭工程合約第23條約定，請求上 訴人給付1,833萬1,423元及自97年3月4日起，至清償日止， 按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾上開金額（ 除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應 予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨 仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示 。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 林玉珮 法 官 梁玉芬 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 101 年 3 月 27 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。