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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度建上字第88號 上　訴　人　明祥建設有限公司 法定代理人　陳志祥 　　　　　　梁明謙 上　訴　人　東京營造有限公司 法定代理人　梁明謙 共　　　同 訴訟代理人　陳建勳律師 複代　理人　林靜怡律師 被上　訴人　陳貞猛 　　　　　　陳煥予 　　　　　　陳柏承 　　　　　　陳怡婷 　　　　　　蔡美玲 共　　　同 訴訟代理人　方正儒律師 上列當事人間請求建築損害賠償等事件，上訴人對於中華民國 100年4月20日臺灣板橋地方法院97年度建字第46號第一審判決提 起上訴，被上訴人則對於上訴人明祥建設有限公司追加起訴，本 院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人明祥建設有限公司給付部分，及該部分假執 行之宣告，暨命上訴人明祥建設有限公司負擔訴訟費用之裁判均 廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 上訴人東京營造有限公司之上訴駁回。 被上訴人追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人東京營造有限公司負擔。 事實及理由 新北市政府於民國（下同）99年10月1日核准上訴人明祥建設 有限公司（下稱明祥公司）為解散登記，此有新北市政府99年 10月1日北府經登字第0000000000號函及明祥公司之變更登記 表可稽（本院卷第39、41至44頁）。明祥公司之章程未規定清 算人，其股東亦未決議選任清算人，依公司法第113條準用第 79條規定，以明祥公司之全體股東，即陳志祥、梁明謙，為共 同清算人（本院卷第38、44頁）。明祥公司在原審僅由陳志祥 為法定代理人，嗣梁明謙於第二審補正加入為法定代理人，並 承認陳志祥之前代理明祥公司所為之訴訟行為。 上訴人東京營造有限公司（下稱東京公司）之法定代理人原為 黃翊鳳，於97年11月10日變更為梁明謙，此有東京公司之登記 資料、變更登記表可稽（本院卷第18、19頁）。梁明謙於100 年5月13日聲明承受訴訟（本院卷第17頁），經核合於民事訴 訟法第170條、第173條本文、第175條第1項規定，爰准予由梁 明謙續行訴訟。 被上訴人起訴主張：伊等在共有之新北市○○區○○段000地 號土地（下稱系爭231地號土地）上興建門牌新北市○○區○ ○路○○巷○號為5層建物（下稱系爭7號建物），並各別登記為 其中1層之所有權人後，明祥公司委由東京公司在相鄰之新北 市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭232地號土地）上興建 新北市○○區○○路○○巷○號5層建物（下稱系爭5號建物）時 ，違反建築法第69條規定，於基礎開挖時未施作安全措施，導 致系爭7號建物日益傾斜，水管、牆壁龜裂，爰依民法第184條 第1項前段、第2項、第185條第1項等規定，請求被上訴人連帶 賠償回復系爭7號建物原狀所需費用新臺幣（下同）5,706,564 元（包括大合基礎工程機構工程款420萬元、財團法人成大研 究發展基金會調查試驗費10萬元、台北市結構工程工業技師公 會鑑定費389,500元在內）等語。聲明求為：㈠上訴人應連帶 給付被上訴人5,706,564元，及自起訴狀繕本送達翌日（即97 年5月14日，見原審卷1第22至23頁）起至清償日止按年息5%計 算之利息；㈡願供擔保，請准予宣告假執行。 原審判決上訴人應連帶給付被上訴人2,687,500元（包括大合 基礎工程機構工程款2,587,500元、財團法人成大研究發展基 金會調查試驗費10萬元），及自97年5月14日起至清償日止按 年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回 被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人對於敗訴部分，未 聲明不服。上訴人對於敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為： 上訴駁回。又被上訴人本於其在原訴訟主張請求之基礎事實， 於101年11月8日對於明祥公司追加主張請求權基礎民法191條 第1項本文（本院卷第251頁反面），依民事訴訟法第446條第1 項後段、第255條第1項第2款規定，准予被上訴人為訴之追加 。 上訴人抗辯：系爭5號建物係明祥公司委由建築師設計，及委 由東京公司營造，明祥公司未指示東京公司如何為基礎開挖； 系爭7號建物傾斜，肇因於該建物基礎坐落在回填土層上，而 被上訴人未事先挖除回填土層，置換適宜之土壤，並於興建完 成後違規增建，與系爭5號建物之基礎開挖無關；被上訴人對 於明祥公司主張之民法191條第1項本文請求權已罹於時效等語 。 被上訴人主張：伊等在共有之系爭231地號土地上興建系爭7號 建物，於93年10月12日開工，於94年4月28日竣工，並於94年 11月2日完成第一次登記，1樓（建號3322）為被上訴人陳貞猛 （下稱陳貞猛）所有，2樓（建號3323）為被上訴人陳煥予（ 下稱陳煥予）所有，3樓（建號3324）為被上訴人陳柏承（下 稱陳柏承）所有，4樓（建號3325）為被上訴人陳怡婷（下稱 陳怡婷）所有，5樓（建號3326）為被上訴人蔡美玲（下稱蔡 美玲）所有等語，業據被上訴人提出建物登記謄本、使用執照 申請書為證（本院卷第133至137、152、214頁），為上訴人所 不爭執，堪予採信。 被上訴人主張：明祥公司為起造人，東京公司為承造人，在系 爭231地號土地相鄰之系爭232地號土地上興建系爭5號建物等 語，業據提出建物登記謄本為證（本院卷第124至132頁），此 為上訴人所不爭執，堪予信實。又查，上訴人陳述：東京公司 於95年5月進行系爭5號建物之基礎開挖，於95年6月完成基礎 工程，於95年11月6日申報屋頂版勘驗完成等語，業據上訴人 提出94蘆建字第217號建造執照為證（原審卷1第34、35頁）為 被上訴人所不爭執，亦堪予信實。 關於被上訴人請求東京公司賠償損害部分，得心證之理由： ㈠被上訴人主張：東京公司在系爭232地號土地進行基礎開挖， 導致系爭7號建物出現日益傾斜，水管、牆壁龜裂等毀損情形 等語。東京公司固不爭執系爭7號建物有上述毀損情形，但抗 辯：系爭7號建物之基礎坐落回填土層，施工前未先挖除回填 土層，置換建築師認可之土壤，且被上訴人於完工後違規增建 ，始導致沈陷、傾斜云云。本院斟酌兩造之陳述及卷證資料後 ，認為被上訴人之主張為可採，理由如下： ⒈系爭7號建物之基礎坐落在地表下深度1.3公尺處，為兩造不爭 執之事實。被上訴人聲請原審囑託台北市結構工程工業技師公 會（下稱鑑定人）鑑定，經鑑定人出具98年12月4日(98)北結 師鑑定第2163號鑑定報告書（下稱98年12月4日鑑定報告書） ，表示：依系爭7號建物（未增建前）之結構計算書記載㈨「 承載力檢核」所示，系爭7號建物（未增建前）之基礎承載力 為6.55t/㎡，基礎土壤容許承載力為10t/㎡，而依頂福有限公 司（下稱頂福公司）於93年8月製作系爭231地號土地之地質鑽 探工作報告書所示，基礎土壤容許承載力為10t/㎡以上，是系 爭7號建物（未增建前）之結構設計符合土地承載受力等語， 核與本院向新北市政府調取系爭7號建物之建造執照（93蘆建 字第496號）卷宗所附結構計算書、地質鑽探工作報告書（記 載：假設基礎深度為1.0、1.5、2.0公尺處，並以地下水位於 地表下5.0M處估計之，依表4.1所示系爭231地號土地之土層參 數表，計算容許垂直承載力如表6.1所示，均在10t/㎡以上以 上）之內容（影本見原審卷2第105、133頁）相符，堪予採信 。 ⒉東京公司抗辯：依一般作業常規，係先實施地質鑽探、分析地 質狀況，再據以進行建築設計及結構計算，但上開結構計算書 於93年6月17日作成（見原審卷2第96頁），上開地質鑽探工作 報告書卻於93年8月間作成（見原審卷2第120頁），此地質鑽 探工作報告書真實性存疑云云。惟查，結構計算目的在計算確 認建築物結構之相關使用構件強度符合相關規範，及因此所需 之基礎承載力，本不以完成地質鑽探、地質分析為前提。此有 鑑定人以101年2月13日（101）北結師雄㈩字第0000000號函（ 下稱101年2月13日函）表示地質鑽探與結構計算可先可後，視 需要而定等語（本院卷第188、189頁）足憑。是東京公司此部 分抗辯為不可採。 ⒊東京公司抗辯：鑑定人表示系爭7號建物之基礎採用筏式基礎 （見原審卷2第14頁），上開地質鑽探工作報告書則係假設系 爭7號建物之基礎採用獨立基腳，進行分析其承載力（見原審 卷2第131頁），應無參酌餘地云云。惟查，由地質鑽探工作報 告書記載「應檢核表6.1，檢核獨立基腳所在之地層提供之承 載力是否大於建築物之上部荷重，若所提供之承載力較大則安 全無虞，反之則有安全之虞」（原審卷2第133頁），可知表 6.1乃系爭231地號土地在各該基礎深度所提供之容許垂直承載 力，此於系爭7號建物之基礎實際採用筏式基礎，應無不同。 又揆之內政部90年10月2日台內營字第0000000號函訂定之建築 物基礎構造設計規範，載明淺基礎之型式包含獨立基腳、聯合 基腳、連續基腳及筏式基礎等，當土壤支承力較小而必須承受 很大之建築物重量時，宜採用筏式基礎，一般而言，筏式基礎 使用時機包括基礎可能發生過大之差異沉陷；土壤支承力不佳 ，使用其他淺基礎無法安全支承；欲防止或減低土層內部因基 礎載重產生之應力集中現象等，故筏式基礎具有減少建築物差 異沉陷，及挖除土重對建築物載重有補償作用等優點等語。頂 福公司於上開地質鑽探工作報告書之表6.3，載明筏式基礎之 容許沈陷量最大（原審卷2第136頁）。鑑定人亦以101年2月13 日函表示：一般在相同土層時，筏式基礎算得之土壤容許承載 力較大，故可參酌頂福公司製作之地質鑽探工作報告書等語（ 本院卷第189頁）。足見系爭7號建物採用筏式基礎，無礙系爭 7號建物之結構設計符合基地承載受力之事實，東京公司上開 抗辯洵非可採。 ⒋東京公司抗辯：上開地質鑽探工作報告書之表4.1（原審卷2第 130頁）記載第1層次為沉泥質黏土層，依所附鑽孔地質柱狀圖 所示，指地表以下2.1至4.2公尺，或2.3至4.35公尺等區段之 土層，非指地表至2.1或2.3公尺深度之回填土層（原審卷2第 150、151頁），但系爭7號建物基礎坐落在地表下深度1.3公尺 處，故表6.1無參酌餘地云云。惟查，表6.1載明系爭231地號 土地在基礎深度1.0、1.5公尺處，提供超過10t/㎡之容許垂直 承載力（原審卷2第133頁），自係表示在該深度之土層（即鑽 孔地質柱狀圖所示之「回填卵石、磚塊等雜物夾砂土」，見原 審卷2第150、151頁）有上開容許垂直承載力。則系爭7號建物 基礎坐落在地表下深度1.3公尺處，其荷重（未增建前）6.55t /㎡未超出此土層所提供之承載力，依前開⒊所載地質鑽探工 作報告書之內容（原審卷2第133頁），應無安全疑慮。是東京 公司此部分抗辯亦非可採。 ⒌東京公司抗辯：被上訴人提出立合工程顧問股份有限公司（下 稱立合公司）製作之地基調查試驗報告書，內附系爭231地號 土地之土壤鑽探及試驗報告表顯示地表下至深度2.3公尺處之 土層無承載力，深度2.3至3.5公尺區段之土層承載力為7.8t/ ㎡（原審卷1第52頁），故系爭7號建物基礎座落之土層並無承 載力云云。惟查，上開報告書係系爭7號建物出現沈陷、傾斜 等問題後，被上訴人為進行回復、補強工作，才委任立合公司 對於土壤為鑽探及試驗，經立合公司於97年3月間作成（見原 審卷1第50頁），故上開土壤鑽探試驗結果，並非被上訴人於 93、94年間興建系爭7號建物時之基礎土壤狀態，無從據以否 定系爭7號建物興建當時，基礎係坐落在承載力超過10t/㎡土 層之事實。 ⒍東京公司抗辯：系爭7號建物之基礎坐落回填土層，但施工前 未先挖除回填土層，置換建築師認可之土壤，導致沈陷云云。 惟查，頂福公司於上開地質鑽探工作報告書記載「若基址面積 廣闊，有作業空間時，則可保留某些回填土；反之，若基址面 積狹窄，缺乏作業空間時，則通常將開挖土方全部移除。回填 之材料之選取須視現場情況，而決定以現場保留之開挖土回填 或以良質土回填，無論以現場開挖土回填或以良質土回填，均 須予以適當夯實，以使回填作業達到設計夯實度..」（原審卷 2第145、146頁），是系爭7號建物基礎開挖後，仍得以原挖方 回填、夯實，並非必須置換回填之土壤。何況此一抗辯係爭執 系爭7號建物之施工過程違反建築常規，既為被上訴人否認， 應由東京公司就此一抗辯負證明之責，但東京公司迄未舉證以 實其說，此一抗辯自不足憑採。 ⒎系爭7號建物取得使用執照後，被上訴人在頂樓、法定空地、2 樓以上側邊露台增建，而鑑定人於98年12月4日鑑定報告書表 示系爭7號建物增建後之基礎承載力約增加至9t/㎡等語（原審 卷2第18頁），乃兩造不爭執之事實。揆之上開⒈⒋，系爭7號 建物之基礎坐落之土壤容許承載力在10t/㎡以上，系爭7號建 物增建後之荷重尚未超出土層之承載力，應無安全之虞。至於 立合公司進行土壤鑽探試驗之結果，並非被上訴人興建系爭7 號建物，及為增建時之基礎土壤狀態（見前開⒌），無從據以 認定系爭7號建物增建後荷重已超出土壤基礎承載力。東京公 司復未能提出系爭5號建物之基礎開挖前，系爭7號建物已存在 地層沈陷、建物傾斜之問題，故東京公司空言被上訴人違規增 建，導致系爭7號建物沈陷、傾斜云云，難以憑採。 ⒏被上訴人興建系爭7號建物之前，未對於系爭231地號土地進行 地質改良，乃兩造不爭執之事實。東京公司抗辯：頂福公司出 具之地質鑽探工作報告書記載「建議採聯樑基礎或版基，以避 免可能之不均勻沉陷，如此將可使層液化現象將不顯著，故本 基地不需另辦理地質改良」，但系爭7號建物採用筏式基礎， 且被上訴人主張於97年間委由大合基礎工程機構進行扶正工程 ，包括基礎補強灌漿工作，可見被上訴人興建系爭7號建物之 前，應先改良地質，卻未為之，為該建物沈陷、傾斜之原因云 云。惟查，依內政部訂定之建築物基礎構造設計規範，筏式基 礎係用大型基礎版將建築物載重傳佈於基礎底面之地層，且筏 式基礎較其他淺基礎型式更適宜使用在土壤支承力較小，而必 須承受很大之建築物重量情形，具有減少建築物差異沉陷，及 挖除土重對建築物載重有補償作用等優點（見前開⒊說明）， 故系爭7號建物採用筏式基礎，合於頂福公司建議之版基型式 ，被上訴人應不需辦理地質改良。再查，財團法人成大研究發 展基金會（下稱成大基金會）出具之結構鑑定報告書記載：依 結構鑑定手冊規定標準1/200≦m<1 /40，須施作扶正與補強工 程等語（原審卷3第94頁）。鑑定人以101年4月6日（101）北 結師雄（十）字第0000000號函表示：一般在建物傾斜扶正後 ，需進行基礎地質改良，以防止建物再次發生傾斜等語（本院 卷第199、201頁）。又證人胡家禎於100年2月10日在原審證稱 ：「（問：證人在何處任職？）大合基礎工程公司總經理..地 底下有做過鑽探調查，經扶正後，需要作地質改良，才不會有 下陷。」（原審卷3第86、88頁）。可見被上訴人於97年間委 由大合基礎工程機構進行基礎補強灌漿工作，係因原來地層已 受擾動，必需對於基礎補強灌漿，以確保系爭7號建物傾斜扶 正後不會再次傾斜，並非被上訴人興建系爭7號建物之前，即 必須進行地質改良。故東京公司上開抗辯洵非可採。 ⒐上訴人曾抗辯：被上訴人自行加高系爭7號建物之地樑，導致 該建物傾斜云云，但於本院表明不再爭執（本院卷第209頁） ，本院自無庸審酌。 ⒑鑑定人在98年12月4日鑑定報告書表示「依工程慣例，一般房 屋傾斜的原因主要包括：設計或施工不當造成房屋基礎承受偏 心載重而傾斜或不均勻沉陷而傾斜、鄰房拆除及基地開挖造成 基地土壤解壓隆起使得隔壁房屋單側基礎土壤側移下陷掏空而 產生傾斜、鄰房重建加高使得傳遞至隔壁房屋單側基礎土壤的 壓力增加過多而產生下陷傾斜。」（原審卷2第21、22頁）。 又系爭7號建物發生傾斜情形後，被上訴人曾委託成大基金會 鑑定建物結構，成大基金會於96年11月22日現場測量，鑑定結 果認為系爭7號建物傾斜現況係因外部因素影響造成，此有被 上訴人提出之鑑定報告可稽（原審卷3第93、94頁）。且證人 陳耀光於100年2月10日在原審證稱：「（問：證人在何處任職 ？）成功大學建築系副教授。（問：系爭房屋傾斜有無委託證 人所任職財團法人成大研究發展基金會調查試驗？主要之工作 為何？）我們作現場傾 斜的測量及結構承載的評估..我們是 合理推斷是後來鄰房施工造成傾斜。就是鄰房在做基礎的時候 ，土壤受到擾動，就會傾斜。」（原審卷3第84、85頁）。再 查，東京公司未舉證證明系爭7號建物有何設計或施工不當情 形，且系爭7號建物起造及增建完成後，並無上開所謂鄰房拆 除、鄰房重建等情事，乃兩造不爭執之事實，則排除各該原因 後，足認系爭7號建物傾斜之原因，係東京公司開挖系爭5號建 物坐落基地，使土壤解壓隆起，導致系爭7號建物單側基礎土 壤側移下陷掏空所致。 ㈡被上訴人主張：東京公司違反建築法第69條規定，在系爭232 地號土地施行基礎挖土工程時，未作防護系爭7號建物傾斜之 措施，導致系爭7號建物傾斜損壞，東京公司應依民法第184條 第2項規定，對於伊等負損害賠償責任等語。東京公司則抗辯 ：系爭5號建物基礎深度僅1.3公尺，依建築技術規則建築設計 施工編第154條第4款規定，無須設置擋土設備，故伊無不法侵 害行為云云。經查： ⒈按建築法第69條規定「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行 挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之 措施。深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明 書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」，是挖土深 度雖未達1公尺半以上，僅無須於申請建造執照或雜項執照時 一併送審防護措施之設計圖樣及說明書，但仍應對於鄰接建築 物視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。至於建築技術規則建築 設計施工編第154條第4款規定，進行挖土工程時，挖土深度在 1.5公尺以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無 安全之慮者外，應有適當之擋土設備，並符合此規則建築構造 編中有關規定設置，係說明建築法第69條後段所指防護措施， 即擋土設備安全措施之相關技術規範，亦無排除建築法第69條 前段適用之法效。是東京公司主張系爭5號建物基礎挖土深度 約1.3公尺乙節，即令可採，東京公司於施行挖土工程時，仍 負有對於鄰接之系爭7號建物施作防護其傾斜或倒壞之措施之 注意義務。 ⒉按民法第184條第2項規定，違反保護他人之法律，致生損害於 他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。 查東京公司開挖系爭5號建物基礎，使土壤解壓隆起，導致系 爭7號建物因單側基礎土壤側移下陷掏空而傾斜毀損，乃本院 認定之事實。而東京公司如曾依建築法第69條前段規定，於施 行挖土工程時，對於系爭7號建物施作防護傾斜或倒壞之適當 措施，當不致發生上述毀損結果，據此堪認東京公司已違反建 築法第69條前段規定。又建築法第69條前段乃為保護他人之法 律，依民法第184條第2項規定，即應推定東京公司為有過失。 東京公司復未能證明其行為無過失。則被上訴人主張本於民法 第184條第2項規定，請求東京公司賠償損害，難謂無據。 ㈢關於損害賠償金額部分： ⒈按民法第213條第1項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第3項 規定，上開情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用， 以代回復原狀。查上開成大基金會出具之結構鑑定報告書記載 ：依結構鑑定手冊規定標準1/200≦m<1/40，須施作扶正與補 強工程，於96年11月22日測量系爭7號建物右側傾斜m1＝1.038 7/100（16.1cm/ 1,550cm），左側傾斜m2＝0.909/100（9cm/ 990cm），已達上開標準，須進行扶正與補強工程，以免可能 之持續傾斜（原審院卷3第94頁），此為東京公司所不爭執， 堪予採信。又依前開㈠之⒏所述，施作系爭7號建物之傾斜扶 正工程，應一併對於其基礎進行補強灌漿工程，乃為確保系爭 7號建物傾斜扶正後不會再次傾斜所必要。準此，被上訴人應 得請求東京公司支付對於系爭7號建物施作扶正、基礎補強灌 漿及相關之工作所必要之費用，以代回復系爭7號建物之原狀 。 ⒉被上訴人主張：伊委託成大基金會對於系爭7號建物進行結構 鑑定，支付成大基金會鑑定費用10萬元等語，業據提出統一發 票、匯款申請書回條為證（原審卷3第64、65頁），並經證人 陳耀光於100年2月10日在原審證明屬實（原審卷3第85頁）， 堪予信實。東京公司徒以上開統一發票記載品名為「試驗費」 ，非測量鑑定費，爭執被上訴人有此一支出，尚非可採。又被 上訴人委託成大基金會進行結構鑑定，目的在確定系爭7號建 物傾斜程度是否損及結構安全，及有無回復原狀之必要，自應 認為上開費用屬於回復系爭7號建物原狀所必要之費用，則被 上訴人請求東京公司賠償此10萬元費用，為有理由。 ⒊被上訴人主張：陳貞猛、蔡美玲為夫妻，陳煥予、陳柏承、陳 怡婷為其二人之子女，伊等以蔡美玲擔任負責人之正申企業社 請大合基礎工程機構報價，由陳貞猛委託該機構施作系爭7號 建物之傾斜扶正及基礎補強等工作，再以蔡美玲擔任負責人之 正伸創意廣告有限公司名義簽發支票支付相關費用共計420萬 元等語，業據提出工程報價單、契約書、支票為證（原審卷3 第58至63頁）。並有證人胡家禎於100年2月10日在原審證稱： 「跟我們簽委託書的是原告陳貞猛..全部費用420萬元。（提 示原審卷3第58頁，問：工程報價單是否為大合公司與正申企 業社陳貞猛所立？費用是否實在？）是。費用實在，是原告陳 貞猛的太太蔡美玲開支票。97年4月10日第一銀行五股分行金 額70萬元、97年5月1日同上銀行330萬元，97年7月5日同上銀 行20萬元。（提示原審卷3第63頁）我有收受，這三張是原告 陳貞猛的太太蔡美玲交給我，支付工程款及材料費用..我是大 合公司總經理，由我個人收，我個人的帳戶與公司一樣。我收 到支票後交公司會計處理。（提示原審卷3第58頁，問：這是 大合基礎工程機構所出據報價單嗎？）是..工程報價單是事後 補的，我們在97年3月5日就作鑽探了，事前的調查。在97年3 月5日至97年3月12日價格就已決定。我們有傳真資料給原告陳 貞猛，就是工程報價單，給報價單確認。（問：報價420萬元 是實做實算還是總價承包？）總價承包。」（原審卷3第86、 87頁），可資佐證，堪予採信。 ⒋上開工程報價單之「前置作業費」項目下之工作項目「地質鑽 探判斷分析費」2萬元（原審卷3第58頁），有上訴人提出立合 公司於97年3月出具之地基調查試驗報告書可稽（原審卷2第50 至53頁），並為被上訴人所不爭執。又斟酌東京公司開挖系爭 5號建物基礎，使土壤解壓隆起，導致系爭7號建物單側基礎土 壤側移下陷掏空，該地質狀態已然改變，自有施作地質鑽探分 析，以為進行系爭7號建物之扶正、基礎補強灌漿等工作之依 據。故上開費用屬於回復系爭7號建物原狀所必要之費用，被 上訴人請求東京公司賠償此一費用，為有理由。 ⒌東京公司抗辯：上開工程報價單之「前置作業費」項目下之工 作項目「透地雷達探測費」（原審卷3第58頁），與傾斜扶正 工程無關云云。惟查，上訴人就此一工作，提出大誠工程顧問 有限公司（下稱大誠公司）於97年4月出具之工作報告為證（ 原審卷2第38至49頁），其內載明此工作之目的在暸解系爭7號 建物之地下管線分佈範圍（原審卷2第41頁）。再依證人胡家 禎於100年2月10日在原審證稱：「我請大誠公司來做透地雷達 檢測，就是做地表下的檢測，因為我們作鑽孔灌漿，怕鑽到地 下管線。」（原審卷3第86、87頁）。足見此一工作項目係在 確保施作地質鑽探、基礎補強工作時，不致毀損地下瓦斯、電 線、給排水管等管線設備，自應屬於回復系爭7號建物原狀之 必要工作之一。至於上開工程報價單記載此一工作項目費用10 萬元（原審卷3第58頁），經原審依證人胡家禎於100年2月10 日在原審證稱此工項之一般價額在6至10萬元等語（原審卷3第 87頁反面），而酌減至8萬元，為兩造所不爭執，爰加以援用 。從而，被上訴人請求東京公司賠償此一工項之費用8萬元， 為有理由。 ⒍上開工程報價單之「前置作業費」項目下之工作項目「規劃設 計費」5萬元；假設工程費項目下之工作項目「一樓牆取及天 花防護費」5萬元、「機具運搬及動員費」6萬元；「傾斜扶正 費」項目下之工作項目「鑽孔費」38萬元、「機具費」 356,516元、「水泥材料費」236,460元、「水玻璃材料費」 387,024元；「基礎地質改良」項目下之「鑽孔費」10萬元、 「水泥材料費」158,080元、「機具費」71,920元，及「清理 費」項目（包括「泥漿運棄」、「現場清理」、「週邊復原費 」）5萬元（原審卷3第58頁），有上訴人提出大合基礎工程機 構於97年3月出具之施工計畫書可稽（原審卷2第54至66頁）， 並為被上訴人所不爭執。且上開費用均屬於回復系爭7號建物 原狀所必要之費用，被上訴人請求東京公司賠償此一費用共計 190萬元，為有理由。 ⒎東京公司抗辯：被上訴人提出之施工日報表記載97年4月1日至 3日每日進場各1人，97年4月4日至28日每日進場各5人（見原 審卷2第172至177頁），且依大合基礎工程機構出具之施工計 畫書，施工人員有領班1人、鑽機操作員2人、幫浦操作員1人 、水泥攪拌員1人，均非須具備專業技術之工程技術人員（見 原審卷2第63頁），累計工程期間進場作業128人次，上開工程 報價單之3-5、4-2工資合計126萬元（1,010,000+250,000)， 換算每日每人次之平均工資高達9,844元，顯不合理等語。經 原審審酌證人胡家禎於100年2月10日在原審證稱：「（問：扶 正工作包括領班1人，鑽機操作員兩人，幫浦操作員1人，水泥 絞攪拌員1人？）是。還有監工兩人。（問：他們薪資大約多 少？）1人1天約3千元。」（原審卷3第87、88頁），認定按作 業128人次，每人次每日工資3千元計算必要費用為384,000元 ，兩造均未表爭執，爰予以援用。從而，被上訴人請求東京公 司賠償此工資工項之費用384,000元，為有理由。 ⒏東京公司抗辯：被上訴人提出之施工日報表記載累計使用柴油 2,500公升（原審卷2第177頁），若按每公升25元計算，成本 為62,500元，上開工程報價之3-6、4-5「燃料費」項目合計92 萬元（800,000+120,000）（見原審卷3第58頁），顯不合理等 語。惟查，被上訴人提出之97年4月26日、27日、28日施工日 報表記載高級柴油使用累計依序為2,400公升、2,500公升、 2,500公升（原審卷2第175至177頁），總計7,400公升。又原 審調取中油油品行銷事業部之油品價目表，顯示於本件回復原 狀工程施工期間，高級柴油每公升27.5元（見原審卷3第171頁 ），為兩造所不爭執。據以計算本件回復原狀工程使用高級柴 油7,400公升之必要費用應為203,500元，則被上訴人請求東京 公司賠償燃料費在203,500元範圍內為有理由。 ㈣綜上，被上訴人主張依民法第184條第2項規定，請求東京公司 賠償損害2,687,500元（100,000+20,000+80,000+1,900,000+ 384,000+203,500），及自97年5月14日起至清償日止按年息5% 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人另主張 依民法第184條第1項前段規定，請求東京公司賠償上開本息， 因此一請求權基礎與民法第184條第2項請求權基礎立於選擇合 併關係，本院已認定後者為有理由，自無庸就前者為論斷。至 於被上訴人在原審超過上開本息之請求部分，非上訴範圍，本 院亦無庸論斷。 關於被上訴人請求明祥公司賠償損害部分，得心證之理由： ㈠被上訴人主張：明祥公司就系爭5號建物，指示建築師規劃設 計有疏失，及指示東京公司之施工過程有疏失，爰依民法第 184條第1項前段、第2項、第185條第1項規定，請求明祥公司 應與東京公司連帶賠償上開回復系爭7號建物原狀所需費用 2,687,500元，及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之 利息云云。明祥公司則抗辯：伊委由東京公司施工，對於基礎 開挖時，對於系爭7號建物應作如何防護傾斜或倒壞之措施， 由東京公司本於專業決定，伊之定作或指示並無過失可言等語 。按民法第189條規定，承攬人因執行承攬事項，不法侵害他 人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指 示有過失者，不在此限。蓋因承攬人係獨立執行承攬工作，定 作人並非承攬人之使用主，承攬人之不法侵害行為無從視為係 定作人之行為，故定作人只就工作之定作或對於承攬人之指示 有過失時，始須就承攬人之不法侵害行為，負賠償之義務。經 查，本院認定東京公司興建系爭5號建物，違反建築法第69條 前段規定，於施行挖土工程時，未對於系爭7號建物施作防護 傾斜或倒壞之適當措施，導致該建物傾斜毀損。又明祥公司委 由東京公司營建系爭5號建物，明祥公司為定作人，東京公司 為承攬人，關於應否施作、如何施作適當措施，以防護系爭7 號建物發生傾斜或倒壞，依一般營建工程業務，係由承攬之東 京公司本於營造專業知識，獨立判斷為之。被上訴人復未提出 任何證據，證明明祥公司之定作，或對於東京公司之指示，有 如何過失情事，明祥公司自無不法侵權行為可言，無庸與東京 公司就被上訴人所受損害，連帶負賠償責任。從而，被上訴人 主張依民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項規定， 請求明祥公司應與東京公司連帶給付2,687,500元及其利息， 為無理由，不應准許。 ㈡被上訴人另主張依民法第191條第1項本文規定，請求明祥公司 應與東京公司連帶賠償回復系爭7號建物原狀所需費用 2,687,500元，及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之 利息云云。明祥公司則抗辯：被上訴人於101年11月8日行使上 開請求權，已罹於消滅時效等語。按因侵權行為所生之損害賠 償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不 行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條 第1項前段、第144條第1項，分別定有明文。查民法第191條第 1項本文，與民法第184條第1項前段、第2項，雖均屬於侵權行 為損害賠償債權，但成立、免責要件，及舉證責任分配不同， 應各為獨立之請求權，消滅時效自應分別起算。經查，被上訴 人於97年4月14日提起本件訴訟（原審卷1第4頁），嗣上訴人 於97年6月4日以答辯狀陳述系爭5號建物係由明祥公司投資並 擔任起造人，由東京公司擔任承造人，負責營造等語（原審卷 第25至29頁），堪認被上訴人至遲於當時業已知悉系爭7號建 物設置過程中造成系爭7號建物毀損，及明祥公司為民法第191 條第1項本文所定之賠償義務人，此一請求權之消滅時效即開 始起算，但被上訴人迄至101年11月8日本院準備程序始主張本 於民法第191條第1項本文規定，請求明祥公司賠償損害（本院 卷第251頁反面），已逾2年時效，明祥公司為時效完成抗辯， 尚非無據。從而，被上訴人主張依民法第191條第1項本文規定 ，請求明祥公司應與東京公司連帶給付2,687,500元及其利息 ，為無理由，不應准許。 ㈢綜上，被上訴人主張依民法第184條第1項前段、第2項、第185 條第1項、第191條第1項本文等規定，請求明祥公司給付 2,687,500元，及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之 利息，為無理由，不應准許。至於被上訴人在原審超過上開本 息之請求部分，非上訴範圍，本院無庸論斷。 綜上所述，被上訴人在原審主張本於民法第184條第1項前段、 第2項、第185條第1項等規定，請求明祥公司給付2,687,500元 ，及自97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無 理由，不應准許。被上訴人就此部分之假執行聲請失所附麗， 應併予駁回。原審判命明祥公司敗訴，並為假執行之宣告，自 有未洽。明祥公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人本於民 法第184條第2項規定，請求東京公司給付2,687,500元，及自 97年5月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由， 應予准許。原審判命東京公司如數給付，並依被上訴人之聲請 ，定相當擔保金額後為假執行之宣告，核無違誤。東京公司指 摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 又被上訴人在第二審追加起訴，主張本於民法第191條第1項本 文等規定，請求明祥公司給付2,687,500元，及自97年5月14日 起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。被 上訴人就此部分之假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。 兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於 判決結果無礙，爰不一一論述。 據上論結，本件東京公司之上訴及被上訴人追加之訴均為無理 由，明祥公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 4 日 民事第四庭 審判長法 官 張劍男 法 官 李芳南 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 2 月 4 日 書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。