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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第10號 上　訴　人　一榮金屬工程有限公司 法定代理人　林木榮 訴訟代理人　洪志文律師 　　　　　　方興中律師 被　上訴人　鎮弘營造有限公司 法定代理人　邵鴻明 訴訟代理人　林明正律師 複　代理人　周明添律師 　　　　　　林靜歆律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月23日 臺灣板橋地方法院99年度建字第52號第一審判決，提起上訴，本 院於100年8月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均 廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾捌萬捌仟元，及自民國九十九 年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔 。 事 實 及 理 由 一、上訴人主張：兩造於民國（下同）99年2月23日簽訂工程合 約書（下稱系爭承攬契約），由伊承攬「基隆市議會98年度 大樓整修工程」中之油漆及鐵工部分（下稱系爭工程），總 價為新臺幣（下同）147萬元，伊即購入設備材料及僱請工 人進場施工。詎被上訴人於99年3月中旬無故阻止伊進場施 工，並於同月16日以存證信函指摘伊無故停工，限伊3日內 復工，逾期即終止契約，且旋於同月19日再以存證信函表示 催告期間已屆滿，伊仍置之不理為由，終止契約。惟系爭工 程未能持續施作係因天雨所致，非可歸責於伊，是被上訴人 任意終止契約，伊自得依民法第511條及第216條、第263條 、第260條之規定，請求被上訴人給付已完工油漆部分之報 酬388,000元，及賠償為施作不鏽鋼欄杆工程支出之材料與 工資費用83,000元，與系爭工程完工之預期利潤147,000元 ，共計618,000元。爰依承攬及損害賠償法則，求為命被上 訴人給付618,000元並加計法定遲延利息之判決。原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人618,000元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭工程之油漆部分非上訴人親自施作，而 係由其轉包予訴外人曹連益施作；惟曹連益自99年3月5日至 19日因無法與上訴人取得聯絡及請款而停工並向伊請求協助 ，伊遂請曹連益繼續施工，並代上訴人支付曹連益已施作未 領之工程款15萬元。另依系爭承攬契約第5條第1項及第12條 約定，上訴人應負擔洗窗機之租金，惟其亦未給付，而由洗 窗機業者金陽事業有限公司向伊收取租金119,543元。上訴 人既無施作油漆部分之工程，亦未給付分文，自無權要求伊 給付油漆部分之工程款。又不鏽鋼欄杆工程部分，上訴人並 未依約將鐵件材料送審及檢附施工照片，則其稱有購料及工 資之損失83,000元，自無依據。再者，系爭工程原定竣工日 期為99年4月7日，惟因上訴人無故延宕系爭工程，經伊限期 催告仍未施工，伊因此終止系爭承攬契約，另委由他人施作 ，延至同年5月24日始完工，經業主課罰逾期違約金196,695 元，上訴人係因無故停工而被終止契約，自不得請求預期利 潤等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人主張其與被上訴人就系爭工程訂定系爭承攬契約，約 定承攬總價為147萬元，嗣系爭工程於99年3月12日至19日停 工，被上訴人於99年3月19日以存證信函表示終止契約等情 ，有系爭承攬契約、存證信函等影本在卷可稽（見原審卷第 8、12-14頁），並為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張 之事實，自屬可採。惟上訴人主張被上訴人應給付上訴人已 完成油漆工程部分之承攬報酬及賠償上訴人因被終止契約所 受之損害，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。茲分 述如下。 四、經查，兩造就系爭承攬契約業已終止，並不爭執，此有兩造 互寄之存證信函在卷可稽（見原審卷第9頁、12頁、14頁、 10-11頁、13頁），而由兩造往來之上開存證信函內容觀之 ，參以上訴人於原審不否認被上訴人於完工前已主動終止兩 造間之承攬契約以觀，足認系爭承攬契約業於99年3月19日 終止。另依訴外人曹連益證述：上訴人還沒有做完，被上訴 人要求上訴人強制停工，我就跟著停工，我做的部分是屬於 上訴人的，被上訴人要與上訴人強制終止合約，後來99年3 月21日時被上訴人有找我把沒有完成部分完成，請款我是向 兩邊請款，上訴人叫我做的部分我向上訴人請，被上訴人叫 我做的部分我向被上訴人請，款項兩邊都沒有請清，上訴人 被被上訴人強制停工所以付不出錢，被上訴人也欠我六成款 項。都是口頭上的約定，我是以包工的方式來承包，只限於 外牆油漆。沒有說多久付一次，跟上訴人部分只有請一次款 等語（見原審卷第99-100頁）。顯見上訴人確已完成部分油 漆工程；至上訴人未完成之油漆工程部分，則另由被上訴人 委由訴外人曹連益完成。 五、按「終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行 為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與 解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。又定作人於工 作未完成前，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終 止所生之損害，其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部 分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則 應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地。」、「 終止契約乃使現存繼續的契約關係向將來消滅之行為，故終 止契約僅使契約自終止時起，向後失其效力，與解除契約係 溯及訂約時失其效力之情形不同。又定作人於工作未完成前 ，固得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損 害。其於承攬人之給付內容為可分時，已完成部分於定作人 及承攬人均有利益者，定作人對於已完成部分，不得主張契 約等經終止承攬關係溯及的不存在。」（最高法院70年度台 上字第1328號、97年度台上字第2542號判決參照）。查系爭 承攬契約係於99年3月19日經被上訴人終止，已如前述，則 依前揭說明，兩造間承攬關係於契約終止前，仍有效存在， 揆諸上開說明，上訴人於契約終止前已完成油漆工程之部分 ，被上訴人仍有給付報酬之義務。而核閱基隆市議會98年大 樓整修工程之監造人即廖春生建築師事務所檢送之監造日報 表內容（見原審卷第111-142頁），99年3月2日為「自平水 泥進場、耐候漆、圓頂漆材料進場、屋頂施作治平泥填縫」 、99年3月3日為「A棟屋頂施作治平泥材料進場及備料、B棟 東向1F外牆耐候漆試作」、99年3月4日為「A棟屋頂鋪設點 焊鋼絲網、B棟屋頂耐候漆施作」、99年3月5日為「A棟屋頂 鋪設點焊鋼絲網、A棟RF2圓頂重新上漆」、99年3月6日為「 灌漿前準備、B棟外牆及中庭上方樓板漆耐候漆」、99年3月 7日為「A棟RF2圓頂重新上漆、欄杆尺寸丈量」、99年3月8 、9日為「下雨無施作」、99年3月13日為「因雨無施作」、 99年3月14日為「屋頂拆模、積水排除」、99年3月15、16日 為「因雨無施作」、99年3月17日為「鐵工油漆介面協調」 、99年3月18日為「板模拆除、現場清潔」、99年3月19日為 「清潔、高空作業車進場」、99年3月20日為「B棟外牆及中 庭上方樓板漆耐候漆、A棟RF2圓頂重新上漆、板模拆除」（ 見原審卷第122-142頁）；再參酌被上訴人提出之施工日報 表上「主要施工項目」欄，及系爭承攬契約之價目表觀之（ 見原審卷第81-82頁），顯見上訴人自99年2月25日開始施作 油漆工程，至同年3月19日經被上訴人終止契約止，上訴人 已施作完成油漆工程之部分計有：B棟原有陽台金屬欄杆重 新上漆（含除鏽）40組（每組單價1,125元）、B棟外牆及中 庭上方樓板漆耐候漆1,100㎡（每平方公尺單價230元）、A 棟RF2圓頂重新上漆200㎡（每平方公尺單價450元），則依 此計算，被上訴人終止系爭承攬契約前，上訴人已完工部分 之報酬應為388,000元（計算式：40×1125＋1100×230＋ 200 ×450＝388000），上訴人請求此部分之報酬即屬有據 。被上訴人雖辯稱：上訴人未依系爭承攬契約第16條之約定 ，檢附施工前、中、後照片，然查此約定並非付款之條件， 且上訴人於施工前，確有依約拍攝照片（見本院卷第72-84 頁），僅因系爭承攬契約經被上訴人任意終止，上訴人已無 繼續履行系爭承攬契約之義務，始未將施工前、中、後照片 之照片交付被上訴人，是被上訴人自不能以上開抗辯拒絕給 付已完工油漆部分之工程款。至被上訴人辯稱：其代墊洗窗 費用21萬元及瑕疵修復2萬元，應予扣除云云，然查，洗窗 費用係契約終止後所生之費用，自不應扣除；又上訴人否認 有瑕疵，被上訴人既不能舉證證明，其所謂瑕疵修復2萬元 ，亦不應扣除。 被上訴人上開抗辯，即非可採。 六、上訴人另主張：被上訴人應給付不銹鋼欄杆工程已支出之材 料費及工資83,000元云云。然查，系爭承攬契約第13條約定 「鐵件材料需送審」，意指鐵件材料需先「送審」核准後始 得購料施作，惟上訴人迄未能舉證已於99年3月10日以前向 被上訴人提出鐵材之規格證明書送審，則上訴人就鐵件材料 既未經被上訴人審查合格，衡諸常情，豈有可能事先購料及 支付工資？上訴人上開主張，尚非可採。 七、上訴人又主張：被上訴人應給付上訴人系爭油漆、不鏽鋼欄 杆工程之預期利潤147,000元云云。然查，上訴人就油漆工 程部份於99年3月12日至3月19日屬於無故停工狀態，已如前 述，而鐵件工程部份連材料送審亦未辦理，而經被上訴人限 期催告，仍未施工，被上訴人乃於99年3月19日終止契約， 已如前述。按系爭工程原定竣工日期為99年4月7日，因上訴 人之停工，拖延至99年5月24日始實際竣工，致被上訴人經 基隆市議會認定逾期總天數47日而裁課逾期違約金196,695 元，有卷附工程結算驗收證明書可稽（見本院卷第159頁） 。是上訴人係因無故停工而被終止契約，此終止之原因係因 可歸責於上訴人，而不可歸責於被上訴人，上訴人豈有預期 利潤之損害？其上開主張亦不足採。 八、綜上所述，上訴人依據承攬之法律關係，請求被上訴人給付 388,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即99年4月14日至 清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此 部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之 部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判 如主文第2項所示；就上開不應准許部分，原審為其敗訴之 判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經 審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 23 日 民事第三庭 審判長法 官 林敬修 法 官 黃豐澤 法 官 劉勝吉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 100 年 8 月 24 日 書記官 殷丹妮