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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第19號 　　上　訴　人　興連工程有限公司 　　法定代理人　陳素月 　　訴訟代理人　黃柏承律師 　　被上訴　人　煒彤科技股份有限公司 　　法定代理人　向宛騏 　　訴訟代理人　景玉鳳律師 　　　　　　　　沈建宏律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年1 月11日臺灣臺北地方法院99 年度建字第119號第一審判決提起上 訴，本院於101年1月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於98年4月15 日簽訂工程合約書（下稱系 爭合約），由伊承攬臺北車站特定專用區交九用地開發案新 建工程案之油漆工程。伊進場勘查發現，施工現場R3棟之油 漆工程前已經他人施作完成，但存在許多瑕疵，伊經被上訴 人情商而派遣人員並遵照被上訴人之指示進行瑕疵修補工程 。亦即，當工地無瑕疵、碰撞、污染或更改管線、變更隔間 等情形，即由伊依油漆工程第四步驟之上面漆部分，此部分 按噴漆工資每坪新臺幣（下同）35元、手刷工資每坪60元之 方式計價，屬於承攬契約；然就工程有瑕疵、碰撞、染污或 更改管線、變更隔間等情形，則由被上訴人委任伊點工修補 瑕疵，此部分按每工2,600元之方式計價，屬於委任契約。 是兩造間成立「承攬及委任（點工）之聯立契約」，前者附 有解除條件，於業主驗收未通過時失其效力；後者附有停止 條件，於業主驗收未通過時發生效力。就委任點工契約部分 ，伊僅負責派遣工人予被上訴人，針對工人之調度、如何施 作工法、施工範圍及指揮監督，均由被上訴人掌控，伊無決 定權，是伊就點工施作之工程不負瑕疵擔保責任，故被上訴 人主張為修補伊點工施作之瑕疵而另行僱工支出之費用不應 由伊負擔，被上訴人以該費用主張抵銷，為無理由。被上訴 人尚應給付工程款新臺幣（下同）46萬2,800元【 98年6月1 日至同年月10日、7月15日至同月23日，共出工178人，每人 次薪資2,600元（2,600x178= 462,800）】，另有保留款4萬 4,16 0元。爰依兩造間契約關係，求為命被上訴人應給付上 訴人50萬6,960元（462,800+ 44,160=506,960）及自起訴狀 繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。 原審駁回上訴人之請求。上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人50萬元6,960 元及自起訴狀送達繕本翌 日起算之法定遲延利息。 二、被上訴人聲明：上訴駁回。答辯略以：㈠兩造僅簽訂1 份工 程合約書，計價方式因為工法不同而分為坪數計價及點工計 價，惟上訴人負責承攬系爭油漆工程，完成工作領取報酬， 不論原來牆面為何種狀態、有無底漆，上訴人施作完成之油 漆工程品質上不得有垂流、不平、凹陷、刷跡、起包、遺漏 、色澤不均等情形，通過業主驗收，是兩造間成立承攬契約 ，上訴人應就其完成之工作負瑕疵擔保責任。詎上訴人於98 年4月22日進場施作後有諸多瑕疵，經雙方於98年7月13日由 上訴人代表連志忠、伊代表吳少騰會同，就上訴人施作瑕疵 後續修補事宜作成會議紀錄，約定上訴人於1週內即同年7月 23日完成瑕疵修補，伊隨後傳真予上訴人，復經上訴人代表 連志忠確認瑕疵範圍後回簽予伊在案，上訴人其後未為修補 ，經伊於98年7月30日發函催告上訴人於文到7日內修繕完畢 ，上訴人仍未履行其瑕疵修補之義務。㈡上訴人於簽約前， 已派人進場勘查過，自不得對於現場狀況及施作內容諉為不 知。本件若存有前手廠商施作之油漆工程瑕疵，伊直接向前 手廠商要求修補瑕疵即可，何需增加成本另行委請上訴人修 補？從責任歸屬及成本考量，伊不可能將完整油漆工程割裂 施作，不符工程慣例，故上訴人在原審主張兩造間成立瑕疵 修補契約，不足採信。㈢本件並無兩造以口頭更改系爭合約 書另行約定之情形，上訴人泛指兩造另成立委任點工契約， 從證人林秉宏證述：伊只負責講進度，有關品質沒有辦法管 ，因為伊無法指揮上訴人叫來的工人怎麼做云云，可見上訴 人並未舉證以實其說。退步縱認兩造有成立委任點工契約者 ，因上訴人點工施作之油漆工程有過失，致驗收不合格，兩 造協調上訴人進行瑕疵修補事宜，伊在給予上訴人修繕機會 後上訴人仍未修補所生另行雇工修補之損害，依民法第 544 條規定上訴人仍應負賠償之責，故伊仍得主張抵銷。㈣有關 清潔及保護工作項目，不另計價；且於兩造98年7月13 日開 會協調修繕會議之後，上訴人負責修補瑕疵部分均不能重新 計價，故上訴人提出之點工表應先扣除其中之91人次即23萬 3,600元（2,600x91=236,600）等語抗辯。 三、兩造不爭執之事實： ㈠被上訴人承攬臺北車站特定專用區交九用地開發案新建工程 之油漆工程，再將其中之R3棟5 至18樓由上訴人次承攬，兩 造於98年4月15日簽訂工程合約書，嗣上訴人於98年4月22日 開始進場施作 ，有工程合約可稽 （板橋地院卷第35-45頁） ，並為兩造所不爭執（本院卷第68 頁反面、210頁），復據 證人連志忠、林秉宏證述明確（本院卷第152、169頁）。 ㈡被上訴人先後於98 年4月30日、5月15日、5月30日依序支付 上訴人工程款6萬3,395元、29萬6,789元、34萬0,294元，各 筆之保留款分別為2,797元、3,553元、3萬7,810元，有工程 估驗請款單及應收帳款明細表可據（板橋地院卷第5-8 頁， 原法院第338號卷第28、56頁反面）。 ㈢兩造於98年7月13日就R3棟8至18樓上訴人已完成之油漆工作 開會，會議記錄記載：請上訴人提出進場修繕及修繕完成 時間。修繕完成經確認後，再行放款。如果未進場修繕 ，被上訴人將派員進場修繕並再行扣款。修繕時間完成需 1週內。98.7.13傳 真缺失表給興連確認回傳，98.7.14興 連派員進場確認缺失，於隔日進場修繕。缺失修繕需經雙 方確認等語，會議紀錄業經上訴人之人員連志忠、被上訴人 之總經理吳少騰簽名。被上訴人嗣於當天將缺失表傳真予上 訴人，上訴人之人員連志忠亦於當天簽名後，回傳予被上訴 人。惟上訴人其後未就缺失表上所載之缺失予以補正，被上 訴人遂於98年7月30日發函表明催告上訴人於文到7日內無法 完成所有瑕疵修繕工作，伊將另行雇工完成，屆時所有相關 費用與伊公司損失概由上訴人負擔之旨，有會議紀錄、兩造 往來傳真文件、被上訴人催告函文等件可參（板橋地院第46 -56頁）。 ㈣因上訴人未進場修繕瑕疵，被上訴人乃委請黎明油漆土木裝 潢工程行、頂全工程有限公司另行修繕，修繕內容即R3棟之 8 至18樓業主驗收書立之缺失表上所載之缺失，被上訴人支 出之費用共計71 萬9,147元，業據被上訴人提出請領單據、 頂全工程有限公司開立之證明書可憑（板橋地院卷第26 -31 頁，本院卷第36頁），為上訴人所不爭執（本院卷第180 頁 ）。 四、本件重要爭點在於： ㈠兩造工程契約之關係應定性為何？ ㈡上訴人主張：被上訴人尚有工程款未付，有無理由？ ㈢被上訴人抗辯：另行僱工修繕支出之費用71萬9,147元據以 與上訴人請求給付之工程款抵銷，是否正當？ 五、兩造間工程契約之關係應定性為何？ ㈠按現行民法上債之關係建立在主給付義務之上，所謂主給付 義務，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類 型之基本（債之關係之要素）。按委任契約為當事人約定， 一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；承攬契約則 為當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之契約，此觀民法第528條及第490條即明。基 此，承攬契約重在工作之完成即勞務之結果，苟能完成工作 ，不以承攬人親自為之為必要，故得為次承攬。委任契約則 重在事務處理之過程，當事人之信賴關係強，故受任人處理 事務原則上親自為之，於一定情形下始得複委任第三人代為 處理，即委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲 取報酬。 ㈡上訴人主張：兩造除簽訂系爭工程合約外，另以言詞成立委 任（點工）契約，故兩造間法律關係屬「承攬及委任（點工 ）之聯立契約」，前者附有解除條件，於業主驗收未通過時 失其效力；後者附有停止條件，於業主驗收未通過時發生效 力。屬於委任（點工）性質者，被上訴人未如承攬性質般扣 取10% 為保留款云云，已為被上訴人所否認，並辯稱：兩造 間僅簽訂1 份系爭工程合約，性質屬於承攬契約，並無其他 以言詞簽訂點工契約之情事等語。經查： 1.觀諸兩造簽訂之系爭工程合約第1 條載明：「工程名稱： 台北車站特定專用區交九用地開發案新建工程案油漆工程 」，工程價款：如本合約工程單價分析表（板橋地院卷第 35頁）；單價分析表記載： 「塗料噴塗工資1坪單價35」 、「塗料手刷工資1坪單價60」、 「點工工資1工2,600」 （板橋地院卷第42頁），另雙方對於上訴人之工程範圍為 R3棟之5至18樓均不爭執等情， 可見兩造約定上訴人應完 成上開新建工程案R3棟5至18樓之油漆工作， 報酬則分別 按噴塗、手刷或點工之方式計算，而得見雙方間債之關係 要素有上訴人應為之工作及報酬等項。 2.就兩造間債之關係應為何種定性？觀察系爭合約第10條「 工程施工」第1 項：「施工時應按甲方（被上訴人，下同 ）提供之圖說或甲方指定範圍切實辦理，否則一經查出須 立即拆除或重做，拆除重做部分不另予計價，亦不予延長 工期……」、第11條「工程監督」：「甲方所派主持工程 之監工人員，有監督工程及指示乙方（上訴人，下同）之 權……」、第15條「工程驗收」：「工程全部完成，經初 驗合格後再由甲方派員或經有關機關派員覆驗，或業主認 可，方作正式驗收，甲方驗收時如發現工程與規定不符， 乙方須照甲方指示即可修正，凡驗收所需工人、工具及梯 架等，概由乙方供給」、第19條「合約終止或解除」、第 2 款：「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行遲 緩顯難如期完工者，或工人機具設備不足，甲方認為不能 依限完工時」、第3 款：「甲方偷工減料，違背合約，或 發生變故不能履行責任時」等約定，均可見系爭合約重在 上訴人依合約規定及被上訴人之指示，如期完成油漆工作 ，並經被上訴人驗收合格。遍查所有條款並無上訴人必須 親自為油漆工作之約定，復斟酌單價分析表另有以上訴人 鳩集工人完成工作時以點工數量作為計價方式，益見本件 工程合約不具備上訴人親自完成工作之委任關係特質，因 認兩造簽訂系爭合約性質上屬於承攬契約。 3.上訴人就其與被上訴人何一代表人以言詞達成委任（點工 ）契約乙節並未敘明，再參系爭工程合約所附單價分析表 ，原即有「點工工資」之約定，則上訴人以施工期間有點 工之事實逕謂兩造另成立委任（點工）契約，已乏依據； 且上訴人所謂以兩造間成立承攬及委任之聯立契約，承攬 部分係以業主未驗收通過為解除條件云云，與系爭合約第 15條約明：系爭油漆工程完成，經初驗合格後再由被上訴 派員或覆驗或業主認可，方作正式驗收，被上訴人驗收時 如發現工程與規定不符，上訴人須照被上訴人指示即行修 正之約定顯然不符，並無業主不認可時兩造系爭工程合約 即行解除之規範，可見上訴人所述，無可採認。又查系爭 工程合約第6條第1項、第2項固約 明：依放款日，按計價 日前實際完成施工之結算數量支付90%，保留款10%，被上 訴人於上訴人施工期間，就點工部分報酬確曾如數給付而 未扣取10%作為保留款之情， 為被上訴人所不爭執，惟此 係應上訴人之資金週轉需求，業據證人即被上訴人之現場 工地主任林秉宏證陳：「上訴人興建公司有反應此意見， 而其他工程慣例針對點工部分沒有扣保留款，所以我向煒 彤公司的老闆講這個意見」等語（本 院卷第169頁），核 與證人即被上訴人之總經理吳少騰證述：「這是林秉宏回 到被上訴人公司，說上訴人需要做財務的調度及週轉，希 望被上訴人把工程慣例的10％保留款可以酌減，被上訴人 為了體恤廠商而作這樣的同意，因為小包找工人來施作， 有時會需要10天或15天即發放工資給工人，一般小包的財 務能力比較薄弱，所以我們會同意做這樣的配合」等語一 致（本院卷第166頁）， 參以上訴人舉出之證人連志忠亦 證稱：「（問：98.5 .31日的請款單上是記載點工部分， 為何該次的估驗計價款仍有保留款之扣除？）答：興連公 司之前向煒彤公司爭取點工部分不能扣除保留款，之前煒 彤公司有理會，但是到這一期煒彤公司就不予，仍扣除保 留款」等情（本院卷第152頁反面），足 認：被上訴人為 使上訴人之資金調度順利，經上訴人爭取後依其請求，在 先前之每期估驗款中同意未扣取工程款10％作為保留款， 嗣於98年5 月31日該期估驗時即未予同意，益見於每期估 驗時是否扣取10％作為保留款，係被上訴人有決定權限， 並未因而變異系爭工程合約中上訴人自己或鳩工施作完成 工作始得領取報酬之要素。至於卷附之本院98年度建上易 字第15號判決（ 本院卷第120-125頁），係以該件當事人 間並未就報酬、提供之勞務及材料如何計價為任何約定為 由，而認該件被上訴人所稱兩造間成立承攬關係為不足採 ，核與本件兩造簽訂之系爭工程合約中就上訴人所為油漆 工作、報酬如何計算，並於單價分析表說明欄載明：「本 工程價格含所有搭架及保護與清潔費用，海菜粉與碠材料 由乙方（上訴人）提供」等情迥異，故上開判決應無參考 援引於本件訴訟之相同事實基礎，併此敘明。 六、上訴人主張：被上訴人尚有工程款未付，有無理由？ ㈠上訴人主張：被上訴人就98年6月1日至6月10日及7月15日至 7月23日之點工，合計178人次，每人次2,600元，共計46 萬 2,800元未付，另尚有保留款4萬4,160元云云，固據提出6月 份及7 月份之點工表、應收帳款明細等件為憑（板橋地院卷 第10-12頁，原審第338號卷第28頁），並有被上訴人提出上 訴人業已交付之點工名冊附卷（板橋地院卷第57-81頁）。 被上訴人對於上開保留款4萬4,160元並未爭執，惟抗辯：工 程合約中針對清潔、保護之工項及有關瑕疵修補等部分均不 能計價，而應予扣除等語。 ㈡查系爭工程合約第12 條第3項：「工地所有不適用之廢棄材 料，土、木、沙、石、包裝保護材料空罐、容器及施工中產 生之垃圾，與一切足以障礙水流與衛生者，均應由乙方（上 訴人，下同）隨時遵照甲方（被上訴人，下同）或當地主管 機關之指示方式及期限內清理運除，否則由甲方代工處理並 加倍罰款，該款項逕自乙方之工程款扣抵之，上訴人絕無異 議」；同條第4 項：「乙方如因施工所發生損壞或污染各項 工程、設備、花木、草皮等公共設施，依甲方工程人員指示 方式及期限內負責修復或換新，所需一切費用由乙方負責賠 償」等語（板橋地院卷第37頁）；且系爭合約所附之單價分 析表說明欄亦記載：「本工程價格含所有搭架及保護與清潔 費用」明確（板橋地院卷第9 頁）；復經證人即被上訴人之 總經理吳少騰證稱：「施作期間的保護及清潔依據合約是不 可以列入點工計算，因為油漆工程是高污染工程，在工程慣 例上都是由承攬人來承擔，因為定作人沒有辦法控制承攬人 的污染程度」等情綦詳（本院卷第165 頁），及另一證人即 被上訴人派駐在工地現場之工地主任林秉宏亦證述：「（問 ：油漆工程的施作期間，保護與清潔週邊的設備及家具，該 工項能否單獨計價？）答：不能」云云 在卷（本院卷第168 頁），可知：有關施作時工地廢棄材料、包裝及施工產生垃 圾之清潔工作由上訴人負責處理；另上訴人於施工時對工地 現場設施有保護義務，若有損壞污染均由上訴人負責，是清 潔及設施之保護工作不在計價項目範圍。 ㈢觀之卷附上訴人提出之6月份點工表（板橋地院卷第10 頁） ，僅記載工數，工作內容語焉不詳；對照卷附被上訴人提出 之點工名冊（板橋地院91號卷第57-81 頁），其上有上訴人 蓋章，乃上訴人之前交付予被上訴人之資料，內容載明日期 、工人姓名、工種，上訴人復未爭執形式上之真正，比較上 應以後者點工名冊內容較上訴人提出之點工表翔實而可採憑 。依上所陳，有關保護及清潔工作，上訴人依工程合約第12 條第3項、第4項約定係其應負擔處理之事項，不應另行計價 ，是參酌點工名冊中「工種」、「施作地點」之記載內容均 記載「保護」者，即應將該點工數予以剔除，則6 月份應予 計 價之點工數為86【楊振文5+江盛雄5+陳建銘7.5 +蔡明宏 10+李振庸6+鄭超文1+彭曉樺5+陳柏宏6.5+王勇志3.5+ 賴致 豪5+ 林育鈜2+ 楊春霖2+張榮富4+連廷笙1+戴俊鴻8+羅明治 3.5+黃聖富8+石泰欽3=86】，再依系爭工程合約後附之單價 分析表記載「點工工資每工2,600元」據 以計算此部分工程 款為22萬3,600元（2,600x86=223,600）。 ㈣至於上訴人提出7月份修繕出工表，其上雖記載7月15日至23 日、工作項目「R3棟缺失表修繕」、合計點工數25（19.5+5 .5 =25）等情（板橋地院卷第11-12頁），然兩造於98年7月 13日就上訴人施作之R3棟8至18樓 部分開會協調缺失修繕事 宜，上訴人其後並未進場就缺失事項進行修繕，已如前述， 則此份7月15日至23日之修繕出工表所載之點工數顯與事實 不符，無可採憑。 ㈤依上所陳，上訴人尚得請求被上訴人給付6 月份工程款為22 萬3,600元，另加計保留款44,160元，共計為26萬7,760元（ 223,600+44,160=267,760）。 七、被上訴人抗辯：另行僱工修繕支出之費用71萬9,147 元據以 與本件上訴人請求給付之工程款抵銷，是否正當？ ㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務互為抵銷，為民法第334 條所明 定。 ㈡查業主於98年7月13日會同兩造針對上訴人已施作之R3棟8至 18樓油漆工作進行驗收，發現有許多瑕疵如垂流、顏色不均 勻等情形，兩造因而開會協調上訴人修補瑕疵事宜，此觀會 議紀錄記載：請上訴人提出進場修繕及修繕完成時間。 修繕完成經確認後，再行放款。如果未進場修繕，被上訴 人將派員進場修繕並再行扣款。修繕時間完成需1 週內。 98.7.13傳真缺失表給興連確認回傳，98.7.14興連派員進 場確認缺失，於隔日進場修繕。缺失修繕需經雙方確認等 語，並經上訴人之人員連志忠、被上訴人之總經理吳少騰簽 認。被上訴人嗣於當天將缺失表傳真予上訴人，上訴人之人 員連志忠亦於當天簽名後回傳予被上訴人等情，有會議紀錄 及其上有連志忠簽名之缺失表多紙足憑（板橋地院卷第46 - 55頁）。而上訴人於98年7月13 日收受被上訴人傳真之缺失 表後，未依會議紀錄所載派員進場於1 週內就缺失表所載瑕 疵事項依予以修補，被上訴人復於98 年7月30日發函催告上 訴人於文到7 日完成所有瑕疵修繕工作，否則被上訴人將另 行雇工完成，屆時所有相關費用與被上訴人損失概由上訴人 負擔之旨，被上訴人仍未於函到7 日內之催告期限內進場修 補瑕疵等情，有被上訴人提出之98年7月30 日函件可憑（板 橋地方法院91號卷第56頁），上訴人並不爭執收受上開函件 ，堪認：上訴人業已承認其承攬施作之R3棟8至18 樓油漆工 作，確實具有缺失表所載之瑕疵，被上訴人已定相當期限請 求上訴人修補瑕疵，核與民法第493條第1項規定相符。 ㈢本件上訴人既未於被上訴人催告期限內修補瑕疵，被上訴人 遂另行委請黎明油漆土木裝潢工程行、頂全工程有限公司為 之，修繕內容即R3 棟之8至18樓缺失表上所載之缺失事項， 因而支出費用共計71 萬9,147元，業據被上訴人提出上訴人 不爭執之請領單據、頂全工程有限公司開立之證明書可憑（ 板橋地院91號卷第26 -31頁，本院卷第36頁），核上開費用 係修補上訴人工作瑕疵之必要費用， 被上訴人依民法第493 條第2項規定得向上訴人請求償還， 是被上訴人以上開71萬 9,147元債權與本件工程款債務26萬7,760元主張抵銷，核屬 正當，經抵銷後上訴人已無得向被上訴人請求任何工程款。 八、綜上所述，上訴人依兩造間契約關係，得請求被上訴人給付 工程款26萬7,760元， 因被上訴人所為另行雇工修補瑕疵支 出費用之抵銷抗辯為正當，二者抵銷後，上訴人無得請求被 上訴人給付任何工程款。從而，上訴人訴請被上訴人給付50 萬6,960元 及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利 息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失依附，應併 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請， 理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人仍執陳詞，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。 九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 民事第十一庭 審判長法 官 林金吾 法 官 詹文馨 法 官 徐福晉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 1 月 31 日 書記官 張淑芳