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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上易字第2號 上　訴　人　富安空調工程有限公司 法定代理人　林宥均 訴訟代理人　游東民 　　　　　　吳奎新律師 上　一　人 複代理人　　陳添信律師 被上訴人　　祿揚實業有限公司 法定代理人　陳信亦 訴訟代理人　吳鴻奎律師 　　　　　　黃仕翰律師 上　一　人 複代理人　　申哲律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月5日 臺灣臺北地方法院99年度建字第80號第一審判決提起上訴，本院 於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請 ，暨訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾伍萬元，及自民國99年2月2日 起至清償日止，按年利率5％計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上 訴人新台幣（下同）1,280,207元，及其中990,207元自起訴 狀繕本送達翌日起，其餘29萬元自民國98年4月24日起，均 至清償日止，按年利率5％計算之利息。 被上訴人聲明：上訴駁回。 二、上訴人起訴主張： （一）伊於民國98年4月23日就「中央研究院化學研究所前棟大 樓空調設備採購及風管工程」，與被上訴人簽訂工程契約 書（下稱系爭工程契約），並於翌日即同年月24日給付被 上訴人29萬元，被上訴人應依契約履行義務，於期限內完 成工作。詎被上訴人自同年5月16日起即未進場施作，造 成工程延宕，且已施作之工程亦有瑕疵，其中包括：1.依 照設計圖面，風管應以4分之3英吋的保溫板，被上訴人僅 用8分之3英吋；2.未於出風口部分加裝出風箱，3.圓形風 量調節風門未安裝。伊於同年月21日以98富安00000000號 函及同年月27日以98富安00000000號函通知被上訴人儘速 進場施工，惟被上訴人於收受通知後，逾20日仍未派員進 場施作或提出趕工計畫及施工材料品質改善，顯已逾系爭 工程之完工期限即98年5月30日，因該完工期限為契約要 素，被上訴人已逾此期限，伊因被上訴人遲延給付，已另 轉發包由他人施作，縱被上訴人現為給付，已無實益。伊 乃依民法第502條及系爭工程契約第16條約定，委託祥智 法律事務所於98年6月23日以98年祥律字第0000000號函解 除系爭工程契約，並請求被上訴人返還已給付之工程款項 29萬元及賠償違約金295,000元。 （二）被上訴人已施作部分，不符合保溫規格部分，伊之上包廠 商誼開工程有限公司（下稱誼開公司）於98年6月13發函 予伊糾正，並於同年月16日派員拆除已施作部分。伊為在 預定工期內完工，遂將該工程轉由訴外人昶泓有限公司（ 下稱昶泓公司）及明盈空調設備有限公司（下稱明盈公司 ）施作及購置設備（此購置設備與系爭工程契約所指之「 設備採購」不同），分別支出1,996,507元及148,700元， 合計支出2,145,207元，扣除系爭工程契約中之風管工程 費用145萬元，伊受有695,207元之損害，被上訴人應予賠 償。 （三）伊於98年5月6日向誼開公司領取款項後，即依系爭工程契 約第5條第5項約定，於同年月7日開立面額30萬元之支票 ，於同年月8日由伊公司經理游東民交由被上訴人公司之 實際負責人謝揚盛收受。惟被上訴人於同年月11日以電話 要求伊取回上揭支票，伊之負責人林宥均遂應其要求取回 支票，故伊早已開立支票給付第一期設備採購款30萬元， 係被上訴人拒絕受領，因謝揚盛係被上訴人之實際負責人 ，謝揚盛拒絕收受設備採購款支票，並表明拒絕出售設備 給伊，顯已構成拒絕給付之意思表示，被上訴人不得行使 同時履行抗辯權。 （四）伊已依系爭工程契約第16條、民法第502條解除系爭工程 契約，爰依民法第227條、第226條規定，求為命被上訴人 給付1,280,207元，及其中990,207元自起訴狀繕本送達翌 日起，其餘29萬元自民國98年4月24日起，均至清償日止， 按年利率5％計付利息之判決。 被上訴人則以： （一）依系爭工程契約第5條第1項約定：第一期款，簽約後付總 價20％，即59萬元；然上訴人僅給付29萬元。伊當時為維 商誼，一邊與上訴人溝通，一邊墊款先行進料施作，至98 年5月19日乃正式發函催告上訴人應於文到後3天內電匯支 付，惟上訴人迄未給付，伊得行使同時履行抗辯，上訴人 主張伊違約並解除系爭工程契約不當。謝揚盛並非伊公司 之實際負責人，伊否認曾收受上訴人交付支票30萬元。 （二）伊否認自98年5月16日起未進場施作，並否認已施作之工 程有瑕疵： 1.保溫板厚度部分： 系爭工程契約就保溫板厚度並未事先約定，中央研究院之 「標單」內容中亦未明定，故伊所施作之保溫風管工程部 分，當然依據業主即中研院之標單及需求（即保溫部份不 產生水滴）施作即為已足。而上訴人要求伊所施作之風管 工程，係用於新鮮空氣之降溫，依照伊專業計算，保溫板 之厚度不需10公釐，伊施工使用已達10公釐之保溫板並無 瑕疵。 2.小型送風機、風管及風量調節器部分： 小型送風機係由伊公司員工李進祿負責，風量調節器係由 訴外人游清華負責，均有施作。伊否認有瑕疵。小型送風 機並非運送新鮮空氣之主管工程部分，不需設置風量調節 器與擴散型出風口之集風箱；且小型送風機之施工圖說及 標單上，均無記載需設置擴散型出風口之集風箱。另上訴 人天花板擴散型出風口風箱之設置，按圖說之圖示為一方 型結構，然查標單並無此一工作項目，亦非屬上訴人發包 給伊之施工範圍，上訴人指伊未依圖說施工，顯有誤會， 上訴人據以主張伊施工瑕疵，並無理由。 （三）退步言之，工程案件之解除應類推適用現況終止，即依現 況結算。蓋工程涉及包商、材料等層面甚多，若因故解除 契約，雙方互負回復原狀義務，顯非有利雙方，亦無益解 決紛爭。系爭工程尚未完工，難謂有何瑕疵。上訴人亦迄 未給付伊工程款266萬元（即總工程款295萬元扣除已給付 之工程款29萬元），伊為系爭工程已墊付60餘萬元，此屬 上訴人不當得利，上訴人縱受有損害，伊以前開債權抵銷 等語，資為抗辯。 三、兩造不爭執之事實： （一）上訴人於98年4月23日就「中央研究院化學研究所前棟大 樓空調設備採購及風管工程」，與被上訴人簽訂系爭工程 契約，上訴人已給付被上訴人29萬元。 （二）被上訴人已收受上訴人98年5月21日98富安00000000號函 及同年月27日98富安00000000號函文，通知被上訴人公司 施作工程。 （三）被上訴人已收受上訴人委託祥智法律事務所於98年6月23 日以98年祥律字第0000000號函解除系爭工程契約。 （四）上訴人所提出其就系爭風管工程分別支出1,996,507元及 148,700元，合計2,145,207之單據，形式上為真正。 （五）證據：系爭工程契約、收據、上訴人98年5月21日98富安 00000000號及同年月27日98富安00000000號函、祥智法律 事務所98年6月23日98年祥律字第0000000號函、昶泓公司 之估價單、請款單、簽收單及明盈公司之發票、上訴人之 付款支票（見原審審建卷7-17、21-30頁）。 四、關於系爭工程契約具有聯立契約之性質部分： （一）按契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之 聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律 行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其 他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院 86年度台上字第2278號判決意旨參照）。 （二）經查上訴人主張兩造於98年4月23日簽訂系爭工程契約， 上訴人於翌日以支票給付「風管工程款」29萬元等情，有 系爭工程契約及收據可憑（見原審審建卷7-12頁），為被 上訴人所不爭執，堪以採信。次查觀諸系爭工程契約書第 2條約定：「工程內容：1.空調設備採購內容：TVOC濾網 ，TVOC移除箱，循環風機，空氣門，配電盤（含NFBMS… ）（以上不含施工）。2.風管工程（責任施工）配合TAB 施作人員調整。3.文件製作（施工計畫書等）。4.甲方（ 即上訴人）業主與甲方所簽訂契約內容所有規定事項（詳 甲方業主與甲方簽訂之契約）。5.如涉變更設計之工程價 格，雙方另議。6.總價承攬，…」；第4條約定：「工程 總價：設備採購：新台幣壹佰伍拾萬元整（含稅）。風管 工程：新台幣壹佰肆拾伍萬元整（含稅）。總金額：新台 幣貳佰玖拾伍萬元整（含稅）」，第5條約定：「設備採 購付款辦法：1.第一期款：簽約後付總價20％。2.第二期 款：設備進場經甲方業主或監造單位點收或簽收後支付30 ％。3.第三期款：內部施作完成後付款40％。4.第四期款 ：甲方業主正式驗收後10％。5.上述付款時間及流程以甲 方與甲方業主所簽訂之付款方式付款，甲方收到誼開公司 付款後三個工作日內以電匯或現金支付。」「風管工程付 款辦法：1.簽約後付總價20％（簽約完成同時給付總價20 ％現金票）。2.所有設備吊裝並完成風管之連接後，並經 甲方業主簽認後付總價40％現金票（含既有應拆除之風管 設備、管線…）。3.配合甲方TAB施作人員調整後請款30 ％（乙方〈即被上訴人〉須於每月20日前請款。甲方於次 月20日匯款）。4.甲方業主正式驗收後付10％（乙方須於 每月20日前請款，甲方於次月20日匯款）。」第6條約定 ：「工程期限：98年5月30日前完工。」足見系爭工程契 約包括「空調設備採購（不含施工）」及「風管工程（責 任施工）」二項，二者分別計價，付款方式各異；前者並 載明「不含施工」，則前者核屬買賣契約之性質，後者核 屬承攬契約，應認係屬契約之聯立。前述空調設備採購及 風管工程二契約難認有相互依存之關係，上訴人解除系爭 工程契約是否合法，應就各該契約分別以觀。合先說明。 五、關於系爭工程契約之風管工程部分： （一）上訴人主張被上訴人自98年5月16日起未進場施工一節， 為被上訴人所否認。經查證人游清華到場證稱：伊98年間 有施作中研院化學所空調工程，是受郭淑妹（被上訴人公 司人員）委託；關於上訴人有無不讓伊進場施工情形，剛 開始沒有，後來到6月3日就禁止伊進入，他們提供一些背 心給警衛，警衛說沒有背心不能進入，其他伊不清楚；5 月初開始進場施作，做到6月3日，中間有部分時間因為不 能在現場施工，所以伊在伊工廠作（見原審建字卷74頁背 面至75頁）；證人郭忠政亦到場證稱：98年5月間伊曾代 表被上訴人公司向上訴人協商履約爭議的問題，當時是郭 淑妹委託伊代表被上訴人公司去協商；協商時間應該是5 月份最後一個禮拜天，地點在高雄，是誼開的辦公室，到 場有誼開的嚴副總及謝揚盛技師，及上訴人的游東民及其 他相關人員；協商後大概6月初有接到郭淑妹的通知，好 像施工人員不能進場，伊到現場溝通瞭解為什麼不讓伊等 繼續施作，伊去的時候有遇到游東民，他表示說如果沒有 工作背心的，都不要讓他們進來作，我跟他溝通後，他帶 我去看哪邊有問題，其他工人就在外面等（見同上卷77頁 正背面）；誼開公司監工王勝輝證稱：5月底被上訴人公 司有再進場施作，6月初發生被上訴人公司人員要進場， 遭上訴人公司禁止的事（見同上卷25頁正背面）；並經上 訴人工程部經理游東民到場證稱：98年6月1日有拒絕被上 訴人公司人員到場施工，因為合約到98年5月31日（見同 上卷20頁背面至21頁）等語，足見上訴人有拒絕被上訴人 繼續進場施工之情形，堪以認定。 （二）按系爭工程契約第16條約定：「除他方當事人同意外，因 可歸責於甲乙任一方之事由，致給付遲延者，對方得以書 面訂二十天催告期間催告履行，逾期仍未履行，對方得解 除本合約，違約一方應賠償對方違約金（金額為合約總價 10％）。」第6條約定：「工程期限：98年5月30日前完工 。」（見原審審建卷9、8頁），又觀諸系爭工程契約除完 工期限外，並無關於工作進度之規定；解釋上，應係於系 爭工程契約所定完工期限後，方符合系爭工程契約第16條 所定「給付遲延」之情形。而上訴人於98年5月21日以98 富安00000000號函，及同年月27日以98富安00000000號函 通知被上訴人施作工程（見同上卷13、14頁）；其發函時 ，系爭工程契約完工期限尚未屆至，且被上訴人並無不進 場施工之情形，而上訴人於發函催告後尚未滿20日，即於 6月初阻止被上訴人進場施作，與依系爭工程契約第16條 約定不合，上訴人不得依該約定解除系爭工程契約。 （三）次按民法第502條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致 工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成 者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害 。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要 素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之 損害。」該條第2項規定所謂「以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素」，非指一般期限，而係指依契約之性 質或當事人之意思表示，限於客觀性質上為期限利益行為 ，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付，否則 不能達契約之目的者而言。經查系爭工程契約第6條雖約 定工程期限為98年5月30日，惟此僅屬一般期限之約定， 參以系爭工程契約之工作內容，與「工作於特定期限完成 或交付為契約之要素」者有別，且亦難認係屬遲延後之給 付，對於上訴人無利益之情形，難認有民法第502條規定 之適用。上訴人依上開規定以被上訴人遲延為由解除系爭 工程契約，於法不合。 （四）又按依民法第493條規定：工作有瑕疵者，定作人得定相 當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補 者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前 項規定，不適用之。第494條規定：承攬人不於前條第1項 所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或 其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬； 但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之 工作物者，定作人不得解除契約。第495條第1項規定：因 可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依 前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。則定作人以承攬人之工作有瑕疵為 由，解除契約，應符合上開規定，始得解除契約。 （五）經查上訴人主張被上訴人承攬系爭風管工程所施作之工作 有瑕疵一節，固據其提出誼開公司98年6月13日98誼開 00000000號函、98年6月15日98誼開00000000號函為證（ 見原審審建卷18-20頁），並經證人游東民、王勝輝到場 證述在案（見原審建字卷21、24-25頁、本院卷97頁）； 惟依前開說明，上訴人以被上訴人施作之工作有瑕疵為由 解除契約，須定相當期限催告被上訴人修補，而被上訴人 不於所定期限內修補瑕疵，上訴人始得解除契約。而觀諸 上訴人98年5月21日98富安00000000號函，及同年月27日 98富安00000000號函之內容，均僅能認係催告被上訴人施 作工程（見原審審建卷13、14頁），並未能認係定期限， 催告被上訴人修補工程瑕疵，則上訴人以被上訴人施作之 工作有瑕疵為由解除契約，亦未能認為合法。 （六）依上所述，上訴人主張解除系爭風管工程契約並非合法； 從而上訴人請求被上訴人返還系爭風管工程已付款29萬元 ，及請求違約金及損害賠償，均屬無據。 六、關於系爭工程契約之設備採購契約部分： （一）系爭工程契約之設備採購契約與風管工程契約，係屬二獨 立之契約，有如前述（詳「四」），上訴人請求被上訴人 給付違約金，關於設備採購契約部分，論述如下。 （二）按依民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由， 致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第 226條之情形時，得解除其契約，民法第256條定有明文。 又依民法第169條規定，由自己之行為表示以代理權授與 他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對 於第三人應負授權人之責任；但第三人明知其無代理權或 可得而知者，不在此限。 （三）經查上訴人主張其已開立支票30萬元交由被上訴人公司之 實際負責人謝揚盛收受，用以給付設備採購第一期款，雖 為被上訴人所否認。惟查證人游東民到場證稱：謝揚盛在 被上訴人公司擔任何職務，伊不知道；98年5月11日郭淑 妹打電話叫伊公司把支票取回（見原審建字卷20頁正背面 ）；上訴人公司法定代理人林宥均證稱：謝揚盛的太太郭 淑妹叫伊去拿支票，郭淑妹在被上訴人公司擔任會計；伊 認定被上訴人公司實際負責人是謝揚盛，係因為接洽人都 是他；契約用印是郭淑妹，謝揚盛也在場，契約細節都是 謝揚盛；伊不認識被上訴人公司法定代理人陳信亦（見同 上卷22頁正背面）；證人即誼開公司監工王勝輝證稱：謝 揚盛在被上訴人公司擔任何職務，伊不清楚，但是在工地 被上訴人方面都是他出面（見同上卷23頁正背面）；被上 訴人公司與誼開公司接洽業務的都是謝揚盛，謝揚盛有在 98年5月11日的協調會說不會把相關設備賣給上訴人；伊 有幫上訴人轉交1張30萬元支票給謝揚盛，謝揚盛有收下 來（見本院卷96頁正背面）；參以前述游清華證稱：伊98 年間有施作中研院化學所空調工程，是受郭淑妹（被上訴 人公司人員）委託（見原審建字卷74頁背面）；證人郭忠 政證稱：98年5月間伊曾代表被上訴人公司向上訴人協商 履約爭議的問題，當時是郭淑妹委託伊代表被上訴人公司 去協商（見同上卷77頁），足見郭淑妹係被上訴人公司之 人員，上訴人委由王勝輝轉交謝揚盛之支票既係經由被上 訴人公司人員郭淑妹通知上訴人前往取回，足見被上訴人 業已收受上訴人交付之設備採購契約第一期款。又上訴人 主張謝揚盛係被上訴人公司之實際負責人，核其真意係謝 揚盛所為行為對被上訴人發生效力；且證人誼開公司監工 王勝輝亦證稱在工地被上訴人方面都是謝揚盛出面，被上 訴人公司與誼開公司接洽業務的都是謝揚盛，有如前述； 再參以被上訴人公司所在地與謝揚盛執業機構宏錦冷凍空 調技師事務所所在地，均係在臺北市○○區○○路○號， 有被上訴人公司登記資料及技師職業執照可參（見本院卷 264-265頁）；綜合上情觀之，堪認被上訴人明知謝揚盛 表示為其代理人而不為反對之表示，且無民法第169條但 書之情形，對於上訴人應負授權人之責任。上訴人所謂謝 揚盛係被上訴人公司之實際負責人，應係謝揚盛所為行為 之效力及於被上訴人，應適用民法第169條表見代理之規 定。又王勝輝證稱謝揚盛有在98年5月11日的協調會說不 會把相關設備賣給上訴人等語明確，被上訴人復將上訴人 已交付之支票，再由其公司人員郭淑妹通知上訴人前往取 回，足見被上訴人已預示拒絕給付之意思。按民法第226 條所謂「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者」，凡 有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致給付不能 者均屬之，自始主觀不能者亦在其中（最高法院86年台上 字第2071號判決意旨參照）。被上訴人既已經由謝揚盛預 示拒絕給付之意思，應認為構成因可歸責於債務人之事由 ，致給付不能之情形。 （四）另查被上訴人雖曾於98年5月19日以98祿字第00000000號 函知上訴人，函內說明記載：「一、本公司承包『中央研 究院化學研究所前棟大樓空調設備採購及風管工程』之設 備採購第一期款，依約應於簽約後給付第一期款，台端於 5月6日請領到款項，依簽約當時貴公司負責人林宥均小姐 承諾會在收到款項三日內會以電匯方式給付，本公司於收 到款項當日同時開立發票寄付；發文至今本公司尚未收到 款項，特此催告通知於文到三日內電匯。…五、因貴公司 未履行付款義務，造成雙方合約無法執行本公司暫時停止 相關工作，待貴公司三日內說明為荷。」（見原審審建卷 39頁）。惟被上訴人既明知上訴人已於98年5月6日請領到 款項，豈會於98年5月19日始發函上訴人催告給付設備採 購契約之第一期款；況系爭工程契約第6條約定工程期限 為98年5月30日前完工（見同上卷8頁），被上訴人於98年 5月19日始發函上訴人催告給付設備採購契約之第一期款 ，則其是否可如期完工亦屬可疑，益見上訴人確已於98年 5月7日開立面額30萬元之支票，於同年月8日由伊公司經 理游東民交由謝揚盛收受，惟被上訴人於同年月11日以電 話要求上訴人取回上揭支票，上訴人始予取回。而依系爭 工程契約第5條設備採購付款辦法約定，係上訴人收到誼 開公司付款後3個工作日內以電匯或現金票支付，並未限 於以電匯方式給付；復依統一發票使用辦法第18條第1項 規定，營業人以分期付款方式銷售貨物，除於約定收取第 一期價款時一次全額開立外，應於約定收取各期價款時開 立統一發票。上訴人於98年5月21日以98富安00000000號 函通知被上訴人：「…由於至今尚未收到祿揚實業有限公 司之請款發票（依統一發票使用辦法內開立銷售憑證時限 表之規定，開立發票之時間以收款時為限）如附件一，請 貴公司儘速開立發票並送至本公司，本公司將隨即付款。 」並無不合，尚未能執此遽認上訴人有拒絕給付第一期款 之情事。況上訴人前已開立支票交付被上訴人收受，應認 其已履行給付第一期款之義務，有如前述（詳前「（三） 」），被上訴人謂上訴人未給付第一期款，其得為同時履 行抗辯云云，為不足採。 （五）依上所述，被上訴人已對上訴人為預示拒絕給付之意思表 示，應認為構成因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能 ，從而上訴人委託祥智法律事務所於98年6月23日以98年 祥律字第0000000號函對被上訴人解除系爭工程契約（見 原審審建卷15-18頁），應認發生解除設備採購契約之效 力。而依系爭工程契約第16條約定，違約一方應賠償對方 違約金，金額為合約總價10％；系爭工程設備採購契約價 款為150萬元（見同上卷7、9頁），從而上訴人得請求被 上訴人給付此部分之違約金15萬元（1,500,000元×10%＝ 150,000元）。另雖被上訴人抗辯伊為系爭工程已墊付60 餘萬元，此屬上訴人不當得利，伊得以前開債權抵銷云云 ；惟查被上訴人承攬系爭風管工程所施作之工作有瑕疵， 有誼開公司98年6月13日98誼開00000000號函、98年6月15 日98誼開00000000號函可憑（見原審審建卷18-20頁）， 並經證人游東民、王勝輝到場證述在案，已如前述；王勝 輝並證稱：被上訴人已施作不合格部分全部拆除等語（見 原審建字卷21、24-25頁、本院卷97頁），被上訴人已施 作之工作既因有瑕疵而遭拆除，被上訴人抗辯上訴人受有 不當得利，伊得以不當得利債權抵銷云云，自不足採，附 此說明。 七、綜上所述，上訴人依系爭工程契約第16條約定，請求被上訴 人給付系爭工程設備採購契約之違約金15萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日即99年2月2日起至清償日止，按年利率5％計 算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由 ，不應准許。原審就上訴人上開請求應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由；就上訴人請求不應准許部分，原 審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 18 日 民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 賴惠慈 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 12 月 20 日 書記官 李垂福