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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第33號 上　訴　人　九禾多元化股份有限公司（原名稱為：九禾股份有 　　　　　　限公司） 法定代理人　林建宏 訴訟代理人　徐家福律師 被 上訴 人　中界實業股份有限公司 法定代理人　詹慶賴 訴訟代理人　朱俊穎律師 複 代理 人　莊植焜律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國 100年 3月25日臺灣臺北地方法院99年度建字第187號第一審判決提起上 訴，經本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）98年3月26日簽訂合 約（下稱系爭合約），由上訴人將其向業主中華郵政股份有限 公司（下稱中華郵政公司）承攬「中華郵政三重蘆洲郵局改建 空調設備工程」之一部即其中「改建風管工程」部分（下稱系 爭工程），交予伊承攬施作，約定總價新臺幣（下同）136萬 元（未稅），並依工程進度及實際完成數量經上訴人及業主審 核合格同意查驗計價後，依實作數量米數及其他另料比例估算 計價，給付已完成90%折付款（以45天期票支付），尾款則於 中華郵政公司驗收合格次日起15日內結算付清（以30天期票支 付）。工程進行期間，上訴人另委請伊製作消音箱，並承諾由 其提供材料，惟上訴人未依約提供消音箱、保溫用強力膠，並 將原約定之帆布管改為防火材質，將吊架由鍍鋅材質改為不銹 鋼材質，致伊支出購買消音箱、保溫用強力膠、防火帆布管及 更換吊架所需費用合計19萬2,623元（金額依序為11萬5,920元 、3萬1,973元、1萬8,480元、2萬6,250元，下合稱追加部分） ，依承攬契約關係，上訴人應如數給付。伊已依約於99年1月9 日全部完工，詎上訴人僅給付工程款95萬1,000元（含稅）， 其餘工程款47萬7,000元（含稅）（其計算式為：1,360,000元 ×1.05-951,000元=477,000元）及系爭追加部分工程款19萬2, 623元，則拒不給付等情，爰依系爭合約第11條第1款之約定及 民法第490條規定，求為判命上訴人給付66萬9,623元（其計算 式為：477,000元+192,623元= 669,623元）並加付法定遲延利 息之判決。 上訴人則以：系爭工程尚未經伊及業主審核合格同意查驗計價 ，被上訴人請領工程款及追加費用之條件並未成就。伊於締約 前，即交付施工大樣圖，關於連工帶料之範圍，被上訴人知之 甚詳，故消音箱、保溫用強力膠、防火帆布管等費用均應由被 上訴人負擔，被上訴人請求給付該等費用，自屬無據；又使用 不銹鋼材質之吊架，乃伊與中華郵政公司間合約之要求，依系 爭合約第6條第1款約定，被上訴人既應遵守，無由請求更換吊 架之費用；況兩造未依系爭合約第 7條約定進行追加協議，不 得單憑被上訴人所提單據即認有追加之合意。又締約後，被上 訴人常以無資力購買材料為由，要求伊代購，又以其他工地趕 工為由，而未依約施工，伊為使工程順利進行，乃支出27萬5, 280元代購材料，另花費15萬0,137元代被上訴人施作防火內門 開孔安裝、檢修門安裝、風量測試、平衡調度、消音與音頻測 試調整、品質與技術及勞工安全管理指導等工作，並代被上訴 人支付消音箱吊搬費用3萬0,975元，上開費用應由被上訴人全 數償還；嗣中華郵政公司驗收時，發現系爭工程諸多缺失，經 伊催告被上訴人改善而未改善，伊祇得自行僱工修補瑕疵，因 而支出24萬7,273元，被上訴人應負瑕疵擔保責任；又因被上 訴人拒絕修補瑕疵，致伊遭中華郵政公司以逾期完工為由而罰 款，至99年10月8日為止，已遭罰款259萬4,700元，按伊與業 主間合約總價（1,395萬元）與系爭合約總價（136萬元）之比 例計算，被上訴人應負擔37萬1,042元之逾期罰款，以上合計 伊得向被上訴人請求給付107萬4,707元（其計算式為：275,28 0元+150,137元+30,975元+247,273元+371,042元=1,074,707元 ），爰據以主張抵銷，則被上訴人對伊已無債權可資請求等語 ，資為抗辯。 上訴人在原審提起反訴主張：被上訴人應給付伊107萬4,707元 ，已如前述，扣抵伊應給付被上訴人之工程款40萬9,000元（ 其計算式為：工程總價1,360,000元-已付工程款951,000元=40 9,000元）後，被上訴人尚應給付伊66萬5,707元（其計算式為 ：1,074,707元-409,000元=665,707元）等情，爰依民法第173 條、第176條、第177條、第179條、第493條規定及系爭合約第 9條、第10條約定，求為判命被上訴人給付66萬5,707元並加付 法定遲延利息之判決（見原審卷302、333頁）。 被上訴人則以：上訴人支出之費用，非屬伊承攬施作之範圍， 伊亦無負擔之理由，上訴人自不得請求伊給付或返還；上訴人 所稱之瑕疵，僅4F、5F空調箱外氣風管之帆布接頭間距調整、 及3F至5F風管吊架防震墊未施作部分，與系爭合約有關，且係 因上訴人遲不告知所欲調整之間距，及未提供防震墊所致，伊 並無可歸責事由；又伊已於99年1月9日完成系爭工程，上訴人 因遲延完工而遭業主罰款，非伊遲延所致，上訴人要求伊負擔 逾期罰款，亦屬無據等語，資為抗辯。 原審判決上訴人應給付被上訴人60萬2,661元本息，而駁回被 上訴人其餘之訴；並駁回上訴人之反訴。被上訴人就其敗訴部 分，未據聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分不服，提 起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於⑴命上訴人給付60萬2, 661元本息部分；及⑵駁回上訴人後開第㈢項反訴部分均廢棄 。㈡上開廢棄⑴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人66萬5,707元及自反訴起訴 狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。被 上訴人聲明求為判決：上訴駁回。 經查兩造於98年3月26日簽訂系爭合約，由上訴人將其向中華 郵政公司承攬之其中系爭工程，交由被上訴人承攬施作，雙方 約定總價為136萬元（未稅）；中華郵政公司已就其發包予上 訴人承攬之工程進行驗收，但尚未全部驗收合格；而上訴人迄 僅給付被上訴人工程款95萬1,000元（含稅），尚餘工程款47 萬7,000元（含稅）（其計算式為：1,360,000元×1.05-951,0 00元=477,000元）未付之事實，有系爭合約為證（見原審促字 卷2至5頁），並經中華郵政公司查復原審屬實，有該公司99年 12月24日產字第0990172119號函可按（見原審建字卷269頁） ，且為兩造所不爭執（見本院卷75頁），自堪信為真實。 次查，被上訴人主張系爭工程進行期間，上訴人另委請被上訴 人製作消音箱，並將原約定之帆布管改為防火材質，將吊架由 鍍鋅材質改為不銹鋼材質，伊為購買消音箱、保溫用強力膠、 防火帆布管及更換吊架，支出追加部分費用合計19萬2,623元 （含稅）（金額依序為11萬5,920元、3萬1,973元、1萬8,480 元、2萬6,250元）等情，業據其提出報價單、出貨單、應收帳 款明細表、請款單、支票、支付貨款明細、業務聯絡函、電子 郵件為證（見原審建字卷251至253、281至285頁）。雖上訴人 否認其應負擔上開費用，並以前揭情詞置辯。惟查： ㈠關於消音箱及保溫用強力膠部分： ⒈兩造間系爭合約，僅於第7條設有連工帶料之約定即：「 依照第6條第1項規定，風管鍍鋅鐵及製作風管所需配件法 蘭導風片，連工帶料施工…」（見原審促字卷第2頁）； 而依系爭合約附件報價單所載各項品名，雖有部分記載「 工資及材料」，但已註明「未含保溫材料」，且下方附註 亦載明：「由貴公司（指上訴人）供應材料包括保溫材、 消音材、送回風口、氣罩、百葉、軟管及消音箱」（見原 審促字卷第5頁）。足見就被上訴人承攬施作之保溫材及 消音箱、消音材部分，兩造約定應由上訴人提供材料，上 訴人支付予被上訴人之報酬僅為安裝工資。 ⒉被上訴人主張其為購買系爭工程所需安裝之消音箱、及保 溫用強力膠，依序支出費用11萬5,920元、3萬1,973元等 情，業據其提出詢價單、應收帳款明細表、支付貨款明細 為證（見原審建字卷249、252、253、282頁）。其中消音 箱部分，依系爭合約附件報價單附註之約定，乃應由上訴 人提供之材料；而保溫用強力膠則為製作消音箱必須之黏 著劑，業據上訴人陳述：「消音箱主體有3部分：鍍鋅鐵 皮消音外殼，外包覆保溫棉，內貼消音棉」、「保溫用強 力膠是黏著用」等語（見原審建字卷217頁），且為被上 訴人所不爭執，是保溫用強力膠應屬系爭合約報價單附註 所稱之消音材或保溫材，亦應由上訴人提供材料，是被上 訴人自得請求上訴人負擔上開兩項材料之費用。上訴人抗 辯該等材料係屬被上訴人連工帶料施作之範圍云云，殊不 足取。又被上訴人請求之上開消音箱費用，係按數量46個 、單價2,400元計算含稅金額（其計算式為：2,400元×46 個×1.05 =115,4920元）（見原審建字卷218、243、246 頁）。即上訴人亦自認依圖面計算數量46個相差不遠，2, 400元為合理單價等語（見原審建字卷218頁）；而其請求 之保溫用強力膠費用，則係以上訴人提供之保溫棉，按每 平方公尺需使用0.3公斤計算費用（見原審建字卷218頁） ，上訴人未能具體指出該數量及費用之計算有何不合理之 處，僅空言抗辯不清楚原告（即被上訴人）桶子的容量、 比重，對於保溫用強力膠的數量、單價無從表示意見云云 （見原審建字卷218頁），難予憑取。是被上訴人本於承 攬契約關係，請求上訴人給付消音箱費用11萬5,920元、 及保溫用強力膠費用3萬1,973元，應屬有據。 ㈡關於更換防火帆布管及吊架費用部分： ⒈上訴人亦不否認其確有要求被上訴人將帆布管改為防火材 質，並將吊架由鍍鋅材質改為不銹鋼材質。雖抗辯：被上 訴人依系爭合約第6條第1項之約定，應依設計圖樣及規範 與說明書施工，而依施工大樣圖（見原審建字卷56至60頁 ）、系爭合約附件報價單（見原審促字卷第5頁）及計價 單（見原審建字卷274頁）之記載，被上訴人負有施作防 火帆布管及不銹鋼材質吊架之義務，自應負擔該部分費用 云云。惟查，施工大樣圖內雖有「防火帆布接頭雙邊須與 鍍鋅鐵皮一體成型」等文字（見原審建字卷56頁），但被 上訴人否認上訴人曾將該圖面交付予被上訴人（見原審建 字卷94頁背面），而上訴人就此事實亦未能舉證以實其說 ，已難執該圖面遽認為系爭合約約定之內容。又系爭合約 附件報價單第4項僅記載「防震帆布管製裝工資及材料」 ，並未約定防火材質；而上訴人提出其與業主中華郵政公 司間之計價單，雖有不銹鋼材質吊架之記載，惟此乃上訴 人與中華郵政公司間之約定，上訴人既未證明其已將該事 項告知被上訴人，並經兩造約定成為系爭合約之內容，尚 不得以之拘束被上訴人，自難據為有利上訴人之認定。再 經參諸兩造於98年7月8日簽立「蘆洲郵局風管工程洽議紀 錄」內載：「鍍鋅螺旋管圓型防震管用防火材質帆布」（ 見原審建字卷112頁），足見被上訴人主張上訴人係因中 華郵政公司要求，事後指示被上訴人改用防火材質帆布管 等情，應屬真實，是該更換防火帆布管之費用，即非屬系 爭合約原約定連工帶料之範圍，自不應由被上訴人負擔。 且依上開洽議紀錄記載：「鍍鋅螺旋管吊桿改用SUS304（ 即不銹鋼材質）（九禾供料）」、「全部風管及機器吊桿 改用SUS304（九禾供料）」等語，亦見上訴人承諾提供不 銹鋼材質之吊架，以供被上訴人施作更換，則上訴人亦應 負擔該更換吊架之費用。 ⒉被上訴人主張其依上訴人之要求，製作並安裝22只防火帆 布管，以材料費625元、製作費175元計算（均未含稅）， 因而支出 1萬8,480元〔其計算式為：（625元+175元）× 22只×1.05=18,480元〕， 另按每層樓計算更換吊架計算 ，約10個工作天，又支出2萬6,250元（其計算式為：2,50 0元×10×1.05=26,250元）等情（見原審建字卷218頁） ，並提出風管製配圖、出貨單、請款單及支票等件為證（ 見原審建字卷246、251、281頁）。上訴人就上開更換吊 架之費用無意見（見原審建字卷218頁）；雖抗辯：帆布 管之數量待核對，且單價應不到800元云云，然未再為其 他說明，自難憑取。應認被上訴人此部分之主張為可取。 ⒊就防火帆布管及吊架更換部分，固屬原契約以外之追加， 惟兩造已於98年7月8日簽立「蘆洲郵局風管工程洽議紀錄 」，約定上開事項，即已依系爭合約第 7條約定進行協議 ，自應依該協議內容履行。上訴人抗辯兩造未依系爭合約 第 7條約定進行追加協議，不得請求追加部分費用云云， 自非可取。是被上訴人本於承攬契約關係，請求上訴人給 付防火帆布管費用1萬8,480元、及更換吊架費用2萬6,250 元，亦屬有據。 承上所述，上訴人積欠被上訴人系爭工程款及追加部分工程款 之金額合計為66萬9,623元（其計算式為：477,000元+192,623 元=669,623元）。前述追加部分，或屬上訴人依系爭合約所應 提供之材料，或屬經兩造協議之追加事項，自應適用系爭合約 所約定之付款條件。經查，兩造間系爭合約第11條明白約定： 「⒈依工程進度吊裝完成，每月報請業主同意估算計價，依現 場進度實際完成數量經甲方（指上訴人）及業主（郵局人員） 審核合格同意查驗計價後，依實作數量米數及其他另料比例估 算計價，以本合約所附之項目報價單比例核算後，給付已完成 90%折付款。為45天期票。 ⒉尾款保留款於工程全部完竣，風 量平衡調整測試完成後，經業主驗收合格後次日起15日結算付 清，付款為期票30天」（見原審促字卷第3頁），足見上訴人 施作工程完工後，經業主驗收合格前，被上訴人僅得請求上訴 人給付90%之工程款，其餘10%之尾款須待業主驗收合格後，始 得請求上訴人給付。至中華郵政公司已否支付上訴人工程款？ 或已支付之比例若干？乃上訴人與中華郵政公司間契約履行之 問題，尚與兩造間約定付款之條件無涉。又上訴人就其向中華 郵政公司承攬之工程，已於99年1月15日申報竣工，後經辦理7 次初驗，仍有部分驗收缺失未能改善完妥，初驗並未合格，故 尚未進行正式驗收，亦即工程並未全部驗收合格等情，業經原 審函請中華郵政公司查復屬實，有該公司99年12月24日產字第 0990172119號函可按（見原審建字卷269頁）。是依上開約定 ，被上訴人自得請求上訴人給付系爭工程款及追加部分工程款 之90%。上訴人執系爭工程尚未經業主驗收合格，且伊僅獲中 華郵政公司給付79%工程款等節，抗辯被上訴人請求付款條件 未成就云云，殊不足取。準此，被上訴人請求上訴人給付工程 款60萬2,661元（其計算式為：669,623元×90%=602,661元） 並加付法定遲延利息部分（超過部分未據被上訴人聲明不服） ，應屬有據。 雖上訴人提出下列各項事由，抗辯被上訴人對伊負有107萬4,7 07元之債務，伊得據以主張抵銷云云。惟查： ㈠關於購買材料275,280元部分： ⒈上訴人抗辯其為系爭工程購買伸縮軟管束環及吊件，支出 1萬2,180元；又因鍍鋅鐵皮風管改為鋁箔伸縮保溫軟管， 增加購買軟管480M支出12萬0,967元等情（見原審建字卷 304、305頁），固據其提出統一發票、單價分析表及圖面 為證（見原審建字卷308、316頁及本院卷105至107頁）。 惟查，上開統一發票金額與其主張金額已有部分不符。再 經參諸系爭合約附件之報價單項次13記載：「ABS 出風口 及軟管安裝工資」、及其下方附註應由上訴人供應軟管等 材料（見原審促字卷第 5頁），足見被上訴人僅負責出風 口及軟管之安裝，軟管材料應由上訴人提供，而軟管束環 及吊件等均屬軟管之配件，自亦屬上訴人應提供之材料。 雖上訴人另抗辯系爭合約約定軟管長度僅70公尺，被上訴 人卻施作550公尺，致軟管之長度及成本增加，應由被上 訴人負擔增加之軟管費用云云。惟查，系爭合約及其附件 報價單內，並未約定鐵皮風管及軟管之長度，上訴人提出 其與中華郵政公司間之單價分析表（見本院卷105頁）， 不能據為兩造間系爭合約之依據；而上訴人就其提出之圖 面（見本院卷106、107頁），亦不能證明為兩造間系爭合 約內容之一部，自難遽認系爭合約約定應由被上訴人負擔 軟管材料之長度僅以70公尺為限。是上訴人抗辯被上訴人 應負擔此部分費用，即乏所據。 ⒉上訴人抗辯其為系爭工程購買風量調節風門（含所有支管 分風門）支出2萬8,009元、購買水平或立式熔絲熔斷型防 火風門（附加不銹鋼彈簧36"×16"）支出 4,428元（稅外 加）、購買水平或立式熔絲熔斷型防火風門支出1萬1,000 元（稅外加）、購買水平或立式熔絲熔斷型防火風門（附 加不銹鋼彈簧12"×10"）支出 3,285元（稅外加），被上 訴人依施工大樣圖應提供上開材料云云，固據其提出統一 發票及施工大樣圖為證（見原審建字卷309、310、58頁） 。然施工大樣圖難認係兩造間系爭合約之約定，已如前述 。再觀諸上訴人所提出施工大樣圖內註記：「裝有風量開 關及防火風門處均須裝置檢修風門」（見原審建字卷58頁 ），可知風量開關、防火風門、檢修風門均為不同之施作 項目。而依系爭合約附件報價單之記載，被上訴人僅就「 方型風量調整開關製作安裝工料6"×6"」、「方型風量調 整開關製作安裝工料12"×8"」、 「方型風量調整開關製 作安裝工料14"×10"」提出報價（見原審促字卷第 5頁項 次15至17），並經上訴人接受，自難逕依上開施工大樣圖 即令被上訴人負擔估價項目以外之材料費用。況兩造嗣於 98年7月8日業已協議「防火風門檢修口由九禾供料」，有 前述洽議紀錄可按（見原審建字卷112頁項次9），益見上 開材料已經兩造合意由上訴人負擔費用。是上訴人抗辯應 由被上訴人負擔此部分費用云云，亦非可取。 ⒊上訴人抗辯其為系爭工程處理穿牆洞孔之防火填塞，支出 費用2萬5,000元等情，固據其提出支出證明單為證（見原 審建字卷 311頁）。惟觀諸系爭合約第6條第5款約定：「 所有風管及其附件均應…配合現場預留孔洞與水電消防配 合施作」（見原審促字卷第2頁），足見穿牆洞孔係由上 訴人事先預留，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷114頁 ）；且通過該洞孔者非僅風管而已，水電消防等管線亦在 其列，苟兩造間並無特別約定，自難逕認被上訴人應負責 處理該穿牆洞孔之防火填塞。是上訴人空言抗辯該防火填 塞之費用應由被上訴人負擔云云，自不足取。 ⒋上訴人抗辯其為系爭工程購買法蘭、吊架、支撐、螺絲等 （SUS304）風管配件支出63,458元；另購買風管帆布接頭 等及五金雜項另料支出 6,915元等情，固據其提出出貨證 明書及統一發票為證（見原審建字卷312至315頁）。惟依 前述，兩造於98年7月8日已就系爭風管配件改用不銹鋼材 質（SUS304）部分，協議應由上訴人供料，此有上開洽議 紀錄可按（見原審建字卷112頁），上訴人要求被上訴人 負擔此部分費用，即乏所據。至上訴人抗辯風管帆布接頭 等及五金雜項另料部分，其用途內容為何，未據其陳明， 依其所提發票之品名，亦無法查悉其用途，上訴人空言抗 辯此部分費用應由被上訴人負擔云云，亦非可取。 ⒌依前所述，上訴人購買上開材料，非屬被上訴人依約應施 作之項目或應負擔費用之範圍，自難認上訴人係為被上訴 人處理事務，被上訴人亦未因而受有不當得利，是上訴人 依民法第173條、第176條、第177條及第179條之規定，請 求被上訴人返還該部分費用27萬5,280元，並據為抵銷抗 辯，即非有據。 ㈡關於支付未完成工項工料費用15萬0,137元部分： ⒈上訴人抗辯其代被上訴人施作防火風門開孔安裝支出1萬9 ,000元，及支付檢修門安裝之工料費用4萬4,079元等情， 固據其提出收據及統一發票為證（見原審建字卷317至318 頁）。惟依上開收據記載，係支付蘆洲郵局磁磚維修費， 尚與被上訴人主張之項目無涉，自難憑取。而依系爭合約 附件之報價單，被上訴人僅須負責「方型風量調整開關製 作安裝工料6"×6"」、「方型風量調整開關製作安裝工料 12"×8"」、 「方型風量調整開關製作安裝工料14"×10" 」，已如前述，防火風門及檢修風門均非被上訴人依約應 施作之項目，是上訴人抗辯被上訴人未完成該工項之施作 ，應償還工料費用云云，自非可取。 ⒉上訴人抗辯其代被上訴人支付「品質、技術、勞工安全管 理指導及保險費」1萬5,000元云云，未據提出支付之證明 ，且遍觀系爭合約，亦查無應由被上訴人支付此項費用之 約定，是上訴人請求被上訴人償還此部分費用，自不足取 。 ⒊上訴人抗辯其為被上訴人支付風量測試與平衡調整費用 2 萬1,000元、清潔工資2,310元、及消音與音頻測試調整費 用4萬8,748元云云，僅據其提出統一發票2紙為證（見原 審建字卷319、320頁），其中「消音與音頻測試調整費」 部分，未據提出支付憑證；而另紙金額2萬1,000元發票之 品名為「風管材料」，亦與上訴人所辯「風量測試與平衡 調整費用」無涉，已難憑取。至上訴人抗辯支付清潔工資 2,310元部分，雖據其提出同額發票，惟該發票日期為98 年3月10日（見原審建字卷320頁），早在兩造簽訂系爭合 約之前，自非係為系爭工程所支付。是上訴人請求被上訴 人償還此部分費用，亦不足取。 ⒋依前所述，上開工料費用，非為被上訴人承攬系爭工程所 應負擔，上訴人非為被上訴人處理事務，被上訴人亦未受 有不當得利，是上訴人依民法第173條、 第176條、第177 條及第179條之規定，請求被上訴人返還該部分費用15萬0 ,137元，並據為抵銷抗辯，亦有未合。 ㈢關於支付消音箱吊搬費3萬0,975元部分： 上訴人抗辯消音箱運抵工地現場時，被上訴人拒絕在場受領 及搬運，因而由其代為支付消音箱之吊搬費用共計3萬0,975 元云云，固據其提出通知函及統一發票為證（見原審建字卷 208、321、322頁）。 惟查，上訴人依系爭合約附件報價單 之約定，應負責提供消音箱予被上訴人安裝，已如前述，則 關於受領及將消音箱吊搬至施工現場之費用，自應由上訴人 負擔。上訴人就此主張係為被上訴人處理事務，及被上訴人 因而受有不當得利云云，殊難謂合。是上訴人依民法第173 條、第176條、第177條及第179條之規定，請求被上訴人償 還消音箱吊搬費30,975元，並據為抵銷抗辯，自非可取。 ㈣關於僱工修補瑕疵支出24萬7,273元部分： 上訴人抗辯被上訴人施作之系爭工程，嗣經中華郵政公司驗 收時，發現有諸多缺失，經伊催告被上訴人改善而未改善， 伊祇得自行僱工修補瑕疵，因而支出24萬7,273元【包括： ⑴4、5樓帆布接頭修改1萬6,000元、⑵防震部分（橡皮墊及 彈簧避震）12萬9,168元、⑶防震部分工資5萬4,000元、⑷ 被上訴人施工破壞天花板修繕6,000元、⑸風管穿牆打洞修 補及防火材料填塞4萬2,105元】等情（見原審建字卷305頁 ），固據其提出統一發票、收據、現場照片為證（見原審建 字卷323至331頁）。惟就其中⑷部分，業據被上訴人否認曾 於施工過程中破壞天花板（見本院卷122頁）；徵諸正常施 工程序，被上訴人施作風管工程時，天花板之輕鋼架及板材 尚未安裝，應無可能發生施工破壞天花板之情事，而上訴人 就此未能舉證以實其說，其請求被上訴人賠償此部分損害， 即非可取。另就⑸部分，該穿牆洞孔係由上訴人事先預留， 防火填塞亦應由上訴人負責處理，已如前述，則上訴人就該 部分指為被上訴人施工之瑕疵，自不足取。又就⑵部分，上 訴人雖曾催告被上訴人將風管吊架改為防震墊架，有存證信 函可按（見原審建字卷179頁），惟依兩造間98年7月8日洽 議紀錄約定：「方型管吊架3、4、5樓機房內部用防震（九 禾供料）」（見原審建字卷112頁），則上訴人就上開⑵部 分之防震材料費用，自不得請求被上訴人給付。另就⑶部分 ，依上訴人所提出收據之記載，顯與防震工資無關，其執此 請求被上訴人賠償，亦有未合。而上訴人就⑴部分，僅提出 98年4月3日開立品名為「帆布」之統一發票為證（見原審建 字卷323頁），惟依該發票之日期，顯然早於上訴人首次催 告之日期即98年7月7日，有上開存證信函可稽（見原審建字 卷99、100頁），自難認係因修補系爭工程瑕疵所支付。準 此，上訴人抗辯之上開各項瑕疵，或不能證明與被上訴人施 工瑕疵有關，或非屬被上訴人之責任，則上訴人依系爭合約 第9條約定及民法第493條規定，請求被上訴人賠償24萬7,2 73元，並據為抵銷抗辯，即不足取。 ㈤關於逾期罰款37萬1,042元部分： 上訴人雖抗辯因被上訴人拒絕修補瑕疵，致其遭業主中華郵 政公司以逾期完工為由，予以罰款，按其與業主間合約總價 （1,395萬元）與系爭合約總價（136萬元）之比例計算，被 上訴人應負擔 37萬1,042元之逾期罰款（嗣又改稱被上訴人 應負擔罰款38萬3,054元─見本院卷103頁）云云。惟查，上 訴人向中華郵政公司承攬之工程，於99年1月15日竣工，計 逾契約規定工期5日，其後辦理9次初驗，仍有缺失尚未改善 完妥，未能驗合格，加計逾期竣工天數，逾期罰款金額已達 總價20%計267萬8,698元之契約所定罰款上限，固有中華郵 政公司100年1月18日產字第1000007428號函可按（見本院卷 110頁）。然依中華郵政公司各次初驗缺失項目明細表所載 ，其缺失項目多達20餘項（見原審建字卷65、66、68、70、 71、73、74、76、77、79、80、81、297頁），其中與被上 訴人施作範圍有關者，僅有「3F-5F風管吊架之防震墊部分 未施作」、「廁所之螺旋風管未依圖說施作保溫」、「1F兩 側地下室通風設備穿樓板之縫隙未填塞」等項（見原審建字 卷65、66、187、296頁），而該等項目或非屬被上訴人應負 責之事項，或係因上訴人未依約提供材料而未改善，已如前 述，則被上訴人就上訴人遭逾期罰款乙事，難認具有可歸責 之事由。是上訴人請求被上訴人負擔逾期罰款37萬1,042元 或38萬3,054元，亦屬無據。 末查，上訴人抗辯被上訴人對其負有前述合計107萬4,707元之 債務，得與被上訴人之系爭工程款債權抵銷云云，既非可取， 已如前述。則上訴人主張以之與系爭工程款抵銷後仍有餘額， 另提起反訴請求被上訴人給付該餘額66萬5,707元及法定遲延 利息，自屬無據。 綜上所述，被上訴人本於系爭合約第11條第 1款約定及民法第 490條規定，請求上訴人給付60萬2,661元及自追加聲明狀繕本 送達之翌日即99年7月6日（見原審建字卷216頁背面）起，至 清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許。上訴人 另本於民法第173條、第176條、第177條、第179條、第493條 規定及系爭合約第9條、第10條約定，反訴請求被上訴人給付 66萬5,707元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止 ，按年息5%計算之利息部分，則屬不應准許。從而原審就上開 二部分所為上訴人敗訴之判決，均無不合。上訴論旨仍執前詞 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 5 月 22 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 許紋華 法 官 梁玉芬 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 5 月 23 日 書記官 常淑慧