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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第44號 上　訴　人　傳和機械實業有限公司 法定代理人　李信宏 訴訟代理人　蘇清文律師 　　　　　　羅興章律師 被上訴人　　怡全股份有限公司 法定代理人　黃明堂 訴訟代理人　李佳翰律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對中華民國100年5月9日 臺灣臺北地方法院99年度建字第110號第一審判決提起上訴，經 本院於101年12月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，暨除減縮部分外， 訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾貳萬零肆 佰柒拾柒元，及自民國九十九年二月二十六日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔十分之八， 餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。上訴 人原請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）147萬0,817 元及法定遲延利息，嗣於本院審理時減縮其請求為被上訴人 應給付上訴人144萬2,897元及法定遲延利息（見本院卷㈠第 23頁），核與前開規定相符，減縮程序合法，應予准許。 貳、實體方面 一、本件上訴人主張：㈠兩造於民國96年1月4日訂立「無塵室新 建工程」承攬契約，約定由上訴人以總價1,470萬元承攬被 上訴人位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號之無塵室新建工 程，工程款分4期給付，第1期款30%於簽約後支付，第2期款 30%於貨至現場後支付，第3期款30%於安裝完工後支付，第4 期款10%於完工驗收並取得NEBB臺灣認證後支付，被上訴人 有變更計畫及增減工程數量之權，上訴人需配合辦理，工程 期限因工程變更增減，被上訴人需依實際情形予以延長或縮 短。被上訴人提供之工作條件包括地坪整理完畢、屋頂結構 完成、主機房及水塔場地、施工電源、所需相關土建工程完 成，且被上訴人相關土木工程須於96年3月5日前完成。又被 上訴人於96年7、8月間追加19萬8,240元之「3樓1小時防火 隔間板工程」，16萬4,640元之「3樓冷藏庫保溫板工程」， 7萬9,737元之「3樓微生物隔間庫板工程」，合計工程款44 萬2,617元，上訴人分別於96年7月25日、8月15日完成上開 追加工程。㈡系爭工程因須待被上訴人發包之新建廠房土木 工程完成後，上訴人方得進場施作，惟該廠房土木工程原由 基太營造有限公司（簡稱基太營造公司）承攬施作，被上訴 人卻於96年4月間終止與基太營造公司間之承攬契約，於96 年5月7日再行發包予義達營造有限公司（簡稱義達營造公司 ），施工期間為120工作日，工期至少需5個半月，亦即至96 年10月中仍無法完工，被上訴人顯未能履行約定於96年3月5 日前完成土木工程（即可進場施工程度）之義務，上訴人乃 遲至96年8月24日安裝完成無塵室設備，經被上訴人於96年9 月25日給付第3期工程款後，兩造並於96年12月27日簽立備 忘錄，列載19項應改善補正部分及13項未施作部分，約定由 被上訴人自行發包委外施作完工，與上訴人無涉，再由上訴 人負擔所需之費用，而其餘工項上訴人則已完成，並經被上 訴人驗收完成，上訴人僅須待被上訴人自行發包委外施作完 成上開備忘錄所載之項目後，即得請求被上訴人結算給付工 程尾款、追加工程款餘額。詎被上訴人屢經催告仍未提出自 行發包委外施作備忘錄所列項目之費用及憑證，並拒絕與上 訴人結算工程款。就備忘錄所載未施作部分，依兩造間合約 預算書所載金額，核算為24萬1,800元，就備忘錄所載應改 善補正部分，工程款估算為20萬元，而兩造間承攬契約第4 期尾款金額為10%即147萬元，追加工程款為44萬2,617元， 合計191萬2,617元，扣除前開未施作及應改善補正部分工程 款44萬1,800元，尚餘147萬0,817元，上訴人並未逾2年時效 期間，爰依兩造間承攬契約第7條第4項約定，請求被上訴人 給付147萬0,817元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息【原審判決上訴人敗訴】。上訴人不服 提起上訴，並減縮部分金額聲明請求：㈠原判決除減縮部分 外廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人144萬2,897 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息。 二、被上訴人則以：㈠上訴人既簽立備忘錄自承其中有應施作未 施作及應改善補正部分，可徵上訴人並未全部完工，依兩造 所簽訂承攬契約第7條第6項約定，竣工後由被上訴人進行試 車、驗收完成並經認證合格後方付清尾款，是驗收完成且經 認證合格為支付系爭工程尾款之要件，上訴人未完成系爭工 程，亦未經被上訴人驗收完成，被上訴人自無給付工程尾款 之義務。又96年12月27日之備忘錄，乃被上訴人多次催告上 訴人施做未果而簽訂，依法被上訴人本得自行委請其他廠商 施作，再向上訴人請求賠償，故該備忘錄僅為法律規定之重 申，難謂系爭工程業經被上訴人驗收完成。㈡依兩造間承攬 契約第6條第2項約定之完工期限為96年4月15日，並取得NEB B認證，縱被上訴人其他廠商承包之相關工程有延誤，影響 上訴人進度，上訴人既未要求延長工期，顯見並無延長工期 之必要，上訴人既於96年2月28日即進場施工，對照備忘錄 所載未施作項目，則土木工程是否完工，並不影響上訴人施 作之系爭工程，被上訴人僅負有協力義務，若不為協力並不 構成債務不履行，僅生上訴人得否依民法第507條規定解除 契約，請求損害賠償問題，然上訴人並未為之，自不得據此 免解其遲延之責。故上訴人自96年4月16日起至同年12月27 日止，共逾期256日，依承攬契約第6條第3項約定，每逾期1 日應賠償以總價千分之3計算之懲罰性違約金，亦即上訴人 應賠償1,128萬9,600元之違約金，該公司自得據以抵銷對上 訴人之工程款債務。又上訴人於另案偵查中自承於96年5月 10日進場施工，故至遲於96年5月10日土木工程已達可進場 施作程度，上訴人仍未於契約約定之1個月又10日期間內完 成工作，於96年12月27日簽立備忘錄時猶有諸多工項未施作 ，以96年5月10日起至同年12月27日止，扣除1個月又10日計 算，上訴人至少逾期190日。而民法第504條之規定，係指定 作人不得再依民法第502條、第503條之規定請求減少報酬、 解除契約或損害賠償，但不影響已獨立存在之違約金債權， 故被上訴人仍得主張以上訴人之違約金債務權據以抵銷被上 訴人之工程款債務。況被上訴人就備忘錄所載應改善補正及 未施作部分，自行發包委外施作完成共支出工程款295萬6,5 38元（詳如附表一），被上訴人亦得據此抵銷對上訴人之工 程款債務。㈢被上訴人否認兩造合意追加「3樓1小時防火隔 間板工程」、「3樓冷藏庫保溫板工程」、「3樓微生物隔間 庫板工程」，系爭工程為總價承攬，於締約前上訴人已就全 部履約項目評估後計算成本、利潤及履約期間可能影響成本 狀況，向被上訴人報價，兩造各自承擔履約風險，除有非原 契約範圍內之追加、變更事項，或契約特別約定之調整報酬 事由外，兩造日後均不能以契約範圍內應履行事項或費用有 增減要求調整報酬。依兩造間承攬契約第3條第3、4項約定 ，系爭工程包括完成無塵室新建工程所列全部工程所需材料 、器具、工資、雜費、稅捐規費，上訴人已確認契約所附圖 說、施工規範並無漏估項目、數量，如圖說中未經註明而為 施工所必需或慣例上所應有，上訴人應照做不另加價，第5 項約定因工程變更或更改材料所增減之金額，如低於工程總 價5%即73萬5,000元以下，兩造同意不追加減帳，故上訴人 縱確有施作上開追加工程，且該等工程數量、項目非原契約 範圍，上訴人既未要求被上訴人釋疑，應認上訴人已有所評 估，自有施作義務，不得請求增加給付。而系爭工程為取得 NEBB認證，則在系爭工程進行中所生風險，應由規劃設計之 上訴人負擔。㈣依兩造間承攬契約第7條第7項約定，上訴人 應於收受尾款同時，開立工程總金額20%之保固款本票；又 第19條第1項約定，工程驗收後由上訴人負責保固，保固期 間自驗收完成取得認證證書之日起，而冰水機保固2年，其 餘設備保固1年，上訴人既未開立保固款本票，被上訴人自 得行使同時履行抗辯權，拒絕給付工程尾款，而不構成給付 遲延。系爭工程被上訴人並未驗收完成，保固期間無從起算 ，亦難謂保固期間已屆滿。且縱認上訴人對被上訴人有工程 尾款、追加工程款請求權存在，上訴人既主張被上訴人於96 年12月27日驗收完畢，則上訴人自斯時起即可行使請求權， 惟上訴人竟遲至99年1月22日方提起本件訴訟，顯見請求權 已罹於2年時效而消滅。至被上訴人得向上訴人請求負擔之 費用，與上訴人得請求之工程款係屬二事，不影響請求權之 行使及消滅時效之起算。此外，被上訴人另執有上訴人所簽 發、發票日為96年1月4日、到期日為96年4月30日、面額441 萬元、票據號碼CTO314679號、免除作成拒絕證書之本票1紙 ，對上訴人享有441萬元之票據債權及自98年2月2日起按年 息6%計算之利息債權，被上訴人亦得據以抵銷對上訴人之工 程款債務等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明： 上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於96年1月4日訂立「無塵室新建工程」承攬合約書，並 以工程預算書為附件，約定由上訴人以總價1,470萬元承攬 被上訴人位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號之無塵室新建 工程。 ㈡被上訴人業已給付上訴人第1期至第3期工程款共1,323萬元 。 ㈢兩造於96年12月27日訂立原證3之備忘錄，記載兩造96年1月 4日無塵室新建工程承攬契約有19項原有工程應改善補正部 分及13項應施作而未施作部分（含無塵室NEBB認證），上訴 人同意上開19項原有工程應改善補正部分及13項應施作而未 施作部分，由被上訴人自行委外完工，並由上訴人負擔所需 之費用。 ㈣上訴人於99年1月7日委託律師寄發原證4函文予被上訴人， 略稱：「……怡全公司尚未支付10%尾款147萬元及追加工程 款44萬2,617元。依雙方96年12月27日簽立之備忘錄，怡全 公司應自行委外補正部分工程及完成部分應施作而未施作之 工程，再與本公司結算上開工程款……催告怡全公司於文到 7日內提出其已依備忘錄補正、完成工程之項目、費用明細 及憑證，並與本公司結算工程款……」等語。 ㈤被上訴人於99年1月12日寄發原證5函文予上訴人，略稱：「 本公司未積欠貴公司任何工程款……貴公司因遲延完工日期 約200餘日，合計懲罰性違約金1,000餘萬元，顯已逾傳和公 司保留支付之工程款180萬元，經本公司抵銷後，本公司並 未積欠貴公司任何工程款……」等語。 ㈥被上訴人執有上訴人所簽發、發票日為96年1月4日、到期日 為96年4月30日、面額441萬元、票據號碼CTO314679號、免 除作成拒絕證書之本票1紙；嗣被上訴人持該紙本票聲請強 制執行，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於98年12月 22裁定准許，並於99年2月3日確定，有高雄地院98年度司票 字第8117號民事裁定暨確定證明書在卷可證。惟上訴人於99 年間就上開本票對被上訴人提起確認本票債權不存在之訴， 業經高雄地院以100年度簡上字第131號判決被上訴人敗訴確 定，有高雄地院上開民事判決及最高法院101年度台簡抗字 第32號民事裁定在卷可稽。 四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下： ㈠兩造於96年12月27日簽訂備忘錄之性質為何？上訴人系爭工 程尾款及追加工程款之請求權是否已罹於時效？ ⒈經查，兩造於96年12月27日所簽訂之備忘錄，其上列載19項 原有工程應改善補正部分及13項應施作而未施作部分，並約 定由被上訴人自行發包委外施作完工，再由上訴人負擔所需 之費用，其施作部分由被上訴人自行負責，與上訴人無涉等 語，有上開備忘錄在卷可稽（見原審卷㈠第16頁），並為兩 造所不爭，堪信上開備忘錄所載內容為真實。被上訴人雖辯 稱簽訂上開備忘錄之目的，僅係為確認上訴人同意依債務不 履行所生之損害賠償負責，及避免上訴人脫免未完工之責任 暨主張免除保固責任，兩造間之權利義務仍存在，並未因上 開備忘錄之簽訂而終結雙方之權利義務或終止契約云云。惟 依上開備忘錄第5項約定內容觀之，兩造既已約定19項應改 善補正部分及13項未施作部分，皆交由被上訴人發包施作， 並由被上訴人自行負責，與上訴人無涉等語，可徵上訴人在 簽訂上開備忘錄後，已不得介入系爭工程後續應補正、未施 作等工程部分，亦即上訴人自斯時起均退出系爭工程之施作 ，而由被上訴人接續完成系爭工程應改善及未施作部分，顯 見兩造就系爭工程已有終止契約及進行工程結算之合意存在 ，並約定由上訴人負擔被上訴人委外完工所需之費用。故上 開備忘錄之性質，除確認上訴人在簽訂備忘錄時有瑕疵未補 正及未施作部分之工項，而具有實質驗收紀錄之性質外，亦 具有終止系爭工程契約之合意存在，並具有進行工程結算之 功能，縱簽訂上開備忘錄時，被上訴人尚未將備忘錄上所載 之工程發包，亦無法確定應給付之工程款若干，仍不失兩造 具有將結算系爭工程之意。是被上訴人辯稱上開備忘錄並未 終結雙方之權利義務或終止契約云云，並不足為採。 ⒉次查，依兩造所簽訂之系爭工程契約內容觀之，系爭工程契 約已明白揭示兩造所簽訂之「工程承攬合約書」，係就「工 程承攬事宜，訂立本工程合約，約定雙方之權利與義務」等 語，有系爭工程合約書在卷可按（見原審卷㈠第8頁），顯 見兩造所簽訂之契約係屬承攬之法律關係，依民法第127 條 第7款規定，其時效因2年不行使而消滅。故上訴人主張本件 係屬買賣與承攬之混合契約，應適用15年之長期消滅時效云 云，固不可採；惟消滅時效，應自請求權可行使時起算，民 法第128條前段定有明文，則系爭工程尾款（包括追加工程 款）之請求權時效應自何時起算，被上訴人雖辯稱應自上開 備忘錄簽訂當時即96年12月27日起算云云，惟兩造簽訂上開 備忘錄時，既已約明應改善瑕疵及未施作工程之完成，均由 被上訴人自行委外完工善後，並由上訴人負擔所需之費用， 可徵兩造簽訂備忘錄時，系爭工程尚有被上訴人需另行發包 委由第三人修繕施作之工項存在，則該等需補正及施作部分 之工項所需費用究為若干，非待被上訴人提供施作工程費用 明細無法得知；且證人即被上訴人公司廠長晁岳坤亦到庭證 稱：上訴人同意我們發包施作，款項由工程尾款扣除等語（ 見原審卷㈡第10頁），顯見兩造應有以被上訴人發包施作所 需費用與被上訴人應給付系爭工程尾款（包括追加工程款） 相扣抵之合意存在，否則上訴人為何同意支付上開備忘錄所 載應改善補正及未施作部分之施工費用？雖證人晁岳坤嗣改 稱：工程尾款扣除只是指那一項（按指前述九貿公司99年9 月29日回函暨合約書、施工派任單部分），和備忘錄是兩回 事云云（見原審卷㈡第12頁）。然上開備忘錄既具有終止契 約及進行工程結算之性質，已如前述，則簽訂備忘錄時，被 上訴人需改善之瑕疵及未施作部分之工項，所需花費金額若 干尚未確定，無從與工程尾款進行結算，益徵兩造就被上訴 人應給付予上訴人系爭工程尾款（包括追加工程款）附有一 停止條件，即需待被上訴人另行發包施作費用確定後，會算 結果仍有餘額時，上訴人方得向被上訴人請求給付系爭工程 尾款之差額（包括追加工程款）。揆諸前揭說明，上訴人之 尾款差額（包括追加工程款）請求權，應於被上訴人另行發 包之工程費用確定會算後始可行使，則上訴人請求給付系爭 工程尾款差額（包括追加工程款）之2年消滅時效方得起算 。惟被上訴人迄今仍未依備忘錄所載之應改善補正及未施作 工程部分發包確定其費用額，尚未催告上訴人給付另行發包 所需工程費用，僅在上訴人發函催告被上訴人依上開備忘錄 提出另行發包之費用明細及憑證，進行工程尾款結算時，另 發函表示未積欠上訴人任何工程款，此有兩造各自函文在卷 可參（見原審卷㈠第17頁、第19頁），足認被上訴人並未踐 行完成另行發包工程確定費用並催告上訴人給付，上訴人系 爭工程尾款差額（包括追加工程款）之請求權時效自無從進 行起算。故被上訴人辯稱本件上訴人系爭工程尾款差額（包 括追加工程款）之請求權已罹於2年消滅時效云云，要難採 取。 ㈡上訴人請求被上訴人給付系爭工程尾款及追加工程款，是否 正當？金額應為若干？ ⒈就系爭工程尾款部分： 經查，依系爭工程合約書第7條第4項工程款分期給付之約定 ：「……第4期：完工驗收並取得認證（NEBB臺灣）支付尾 款10%……新台幣壹佰肆拾柒萬元整」，上訴人於完工經驗 收程序合格並取得臺灣NEBB認證後，即取得對被上訴人請求 給付尾款之債權；嗣上訴人雖未取得臺灣NEBB之認證即退出 系爭工程後續之施作，惟上訴人之所以未能取得臺灣NEBB之 認證，係基於兩造於96年12月27日所簽訂之備忘錄，業已合 意將系爭工程19項應改善補正部分及13項應施作而未施作部 分（含無塵室NEBB認證），由被上訴人自行發包委外施作完 工，且施作部分由被上訴人自行負責，與上訴人無涉，上訴 人僅需負擔施作所需費用等情，有該備忘錄在卷可按（見原 審卷㈠第16頁），復為兩造所不爭，上開備忘錄已具有合意 終止契約、實質驗收及將進行工程結算之效果，均有如前述 ，兩造間就系爭工程原屬上訴人工作範圍（含瑕疵待改善補 正及未施作）部分，已合意變更由被上訴人自行負責施作並 完工，上訴人僅嗣後負有給付被上訴人另行發包施工費用之 義務，足徵系爭工程應補正及施作部分，於96年12月27日訂 立備忘錄後，已經被上訴人驗收接管，依系爭工程合約書付 款條件之約定，被上訴人固有給付系爭尾款之義務，惟被上 訴人遲遲未依上開備忘錄之約定，另行發包施工以確定費用 ，無結算系爭工程尾款差額之意，依民法第101條第1項規定 ，視為被上訴人給付尾款條件已成就，故上訴人於99年1月7 日以律師函催告被上訴人給付工程尾款，自屬有據。 ⒉就追加工程款部分： ①查上訴人為達臺灣NEBB認證之要求，曾於96年7月25日、 同年8月15日在「無塵室新建工程」現場施作完成「3樓1 小時防火隔間板工程」、「3樓冷藏庫保溫板工程」、「3 樓微生物隔間庫板工程」；其中「3樓1小時防火隔間板工 程」係就上訴人業經施作完成之2級防火隔間板變更為1級 防火隔間板，至於「3樓冷藏庫保溫板工程」、「3 樓微 生物隔間庫板工程」則不在原合約設計圖說及預算書所載 範圍內，有原證2之估價單在卷可稽（見原審卷㈠第13-15 頁），核與證人即上訴人前員工楊振峰及被上訴人公司廠 長晁岳坤所證情節相符（見原審卷㈠第248、249頁、卷㈡ 第8頁），堪信屬實。 ②次查，被上訴人為達臺灣NEBB認證之要求，就上訴人已經 施作完成之3樓2級防火隔間板，要求變更為1級（1小時） 防火隔間板，且上訴人業依指示於96年7月25日施作完畢 ，因而增加支出19萬8,240元（其中66平方公尺1小時防火 隔間板稅前價11萬8,800元、1小時防火雙開門1組稅前價4 萬元，工資稅前價3萬元），有原證2估價單可佐；依系爭 工程合約書第4條第3項約定：「工程施工數量、規格、內 容依合約所附之預算書為準。」及第8條第1、2項約定： 「甲方（按指被上訴人）有變更計畫及增減工程數量之權 ……。甲方因工程變更而有數量或項目之增減者，其增減 部分之工程費，依原訂之單價為準，如有新增之工程項目 ，應由雙方共同議定合理單價後，以書面附入本契約書面 為準，不另訂合約……」等語，可徵系爭工程縱使約定為 總價承攬，亦非不得請求被上訴人增加給付。惟上訴人所 追加請求之「3樓1小時防火隔間板工程」部分，係屬系爭 工程合約書第3條第5項所約定「因更改材料所增加之金額 」，依該條項約定，其增加之金額既低於承攬總價5%即73 萬5,000元，雙方已同意不辦理追加減帳，故上訴人就該 部分而增加之支出，自不得向被上訴人請求追加給付。 ③復查，至於被上訴人為達臺灣NEBB認證要求所增加原合約 設計圖說及預算書以外之「3樓冷藏庫保溫板工程」、「3 樓微生物隔間庫板工程」部分，上訴人業依被上訴人指示 於96年8月15日施作完畢，因而增加成本16萬4,640元（其 中90平方公尺庫板稅前價13萬6,800元，工資2萬元）、7 萬9,737元（其中22平方公尺庫板稅前價3萬3,440元、氣 密雙開門1組稅前價3萬元、燈具1組稅前價2,500元、高效 率濾網風機1台稅前價1萬元），亦有原證2估價單在卷可 稽；而上開2部分並非系爭工程合約書第3條第5項所約定 雙方同意不辦理追加減帳者，蓋該條項所稱「不辦理追加 減帳」者，乃指原圖說及預算書已列載之工程項目，因項 目刪除、數量增減或材料變更所生價款增減，並不包含新 增工程項目，此由系爭工程合約書第3條、第8條之文義互 核即明。故上訴人依系爭工程合約書第8條第4項約定：「 倘甲方（按指被上訴人）因工程變更，以致乙方（按指上 訴人）需廢棄已施作完成部分，或經甲方認可進場之合格 材料，甲方需按原估單價計價予乙方。」等語，請求被上 訴人議定合理單價後給付追加工程款，上訴人並於99年1 月7日請求被上訴人給付追加工程款，並提出原證2估價單 供參，而被上訴人亦未就上訴人所提估價單之項目、數量 、金額為具體指摘，僅以系爭工程係屬總價承攬及時效業 已完成云云置辯，自難為有利於被上訴人之認定。是上訴 人依約請求被上訴人就「3樓冷藏庫保溫板工程」及「3樓 微生物隔間庫板工程」部分，分別給付上訴人追加工程款 16萬4,640元、7萬9,737元，合計24萬4,377元，自屬有據 。 ④此外，被上訴人雖另以系爭工程為統包契約，認系爭工程 所生之變更、追加，均屬可歸責於上訴人之規劃設計不當 所致，故系爭工程縱有變更或追加，上訴人亦不得請求所 增加之工程款云云。然查統包之定義，參考政府採購法第 24條第1、2項規定：「機關基於效率及品質之要求，得以 統包辦理招標。前項所稱統包，指將工程或財物採購中之 設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採 購契約辦理招標。」通常統包契約形式上均會標示為「○ ○工程統包契約」等字樣，其實質內容亦會說明其契約之 範圍包括規劃、設計、施工、維修等詳細規定。惟系爭工 程合約書無論從形式上觀察或實質內容探討，皆未具有「 統包契約」之性質，則被上訴人僅憑系爭工程合約書係以 總價結算，或其上之設計者不明，即謂系爭工程為統包契 約云云，尚無足採。 ⒊綜上，本件上訴人依約得向被上訴人請求系爭工程尾款之 差額，及「3樓冷藏庫保溫板工程」、「3樓微生物隔間庫 板工程」部分之追加工程款各16萬4,640元、7萬9,737元 ；至於「3樓1小時防火隔間板工程」部分之追加工程款17 萬0,320元，因屬系爭工程合約書第3條第5項所約定不辦 理追加減帳範圍，上訴人自不得向被上訴人追加請求。 ㈢被上訴人主張以附表一自行發包委外修繕、施作完成之費用 295萬6,538元抵銷應給付之工程尾款（包括追加工程款）， 有無理由？ 本件被上訴人固以附表一所載各工程細項支出之金額請求與 應給付予上訴人之工程款項抵銷，惟為上訴人所否認，並以 附表二所載內容置辯，主張被上訴人得抵銷之金額至多僅為 44萬1,800元等語。經本院審酌兩造所提事證，認被上訴人 以得主張抵銷之金額應為49萬3,900元，理由詳如附表一「 本院之判斷」欄所載。 ㈣被上訴人主張以逾期違約金抵銷應給付之工程尾款差額（包 括追加工程款），有無理由？ ⒈經查，系爭工程之第三期工程款，業經被上訴人於96年9月 25日給付乙情，為兩造所不爭；依系爭工程合約書第7條約 定：「……3.……若係歸責乙方（按指上訴人）事由時，甲 方（按指被上訴人）有權暫停付款，乙方不得停工。4.本工 程款計分4期給付，付款金額如下：……第3期：安裝完工支 付工程款30%（三十天期票），付款新台幣：肆佰肆拾壹萬 零仟零佰零拾零元整。」等語，及上開兩造於96年12月27日 簽訂備忘錄目的具有合意終止契約及驗收紀錄之性質觀之， 足見上訴人於96年9月26日已就其應施作之系爭工程部分安 裝完工，否則被上訴人為何不暫停付款而仍願意支付第3期 工程款441萬元？且就兩造嗣後所簽訂之上開備忘錄內容， 均未就上訴人是否具有可歸責事由加以載明，被上訴人亦未 就系爭工程第3期款項予以部分保留，甚至未見有任何逾期 之催告，益徵上訴人於兩造簽訂上開備忘錄終止契約時，即 已完成系爭工程第3期工程其應施作部分之工項。再者，依 被上訴人與義達營造公司所簽訂之廠房增建後續工程承攬合 約書內容觀之（見原審卷㈡第47-51頁），義達營造公司既 須在96年5月7日簽約後儘速辦理開工，且其所承攬之工程限 於120個工作天完成，工期至少需5個半月，亦即義達營造公 司至少需至96年10月中方能就其所承攬之土木工程部分完工 ；是上訴人既能在義達營造公司完成前取得系爭工程第3期 工程款，顯見上訴人應係配合被上訴人與義達營造公司所簽 訂之廠房增建工程進度，逐步進行施作，故可取得第3期工 程款，是上訴人縱有未如期完成系爭工程安裝情事，亦為被 上訴人其他土木工程承攬人未依約儘速於96年3月5日完成上 開廠房增建工程所致，非可歸責於上訴人，依上開約定，被 上訴人亦不得向之請求給付逾期違約金。 ⒉復查，依系爭工程合約書第6條第6項約定：「乙方（按指上 訴人）逾期完工日數達十五日（含）以上時，甲方（按指被 上訴人）有權終止合約，因此所生損害並由乙方負賠償之責 。」等語，若上訴人有可歸責於己之事由而逾期超過15日時 ，被上訴人本得依該條項約定向上訴人為終止契約之意思表 示，並得請求損害賠償；惟被上訴人非但於兩造簽訂前揭備 忘錄前，未曾為終止兩造間承攬契約之意思表示，且在與上 訴人於96年12月27日簽訂備忘錄時，亦未就上訴人可能逾期 所造成之損害，在前揭備忘錄內加以載明，實與常情有悖。 衡諸一般工程結算時，通常會將違約情事，於結算書上作結 算或保留，被上訴人既未於前揭備忘錄上為任何結算或保留 ，益徵上訴人縱有逾期完工情事，亦應屬不可歸責，故被上 訴人自無從於前揭備忘錄上為逾期違約金之請求或保留。 ⒊此外，被上訴人雖引用最高法院91年台上字第2196號判決意 旨，抗辯前揭備忘錄雖對上訴人應負之遲延責任未保留，但 仍不影響被上訴人已獨立存在之違約金債權云云。然查，被 上訴人所引用最高法院91年台上字第2196號判決案例係指承 攬人確有違約而定作人單獨受領未為保留，與本件兩造係就 系爭工程之後續發包施作部分另為書面約定有異；且系爭工 程合約書就被上訴人逾期違約金之請求，亦約定需因可歸責 上訴人之事由所致（參系爭工程合約書第6條第3項約定）， 而造成系爭工程遲延完工之事由既不可歸責於上訴人，已如 前述，則被上訴人比附援引不相同之個案請求上訴人亦應給 付逾期違約金，顯無可採。 ⒋綜上，被上訴人主張以逾期違約金債權抵銷應給付上訴人之 工程尾款（包括追加工程款），非屬正當。 ㈤被上訴人主張以另執有上訴人所簽發面額441萬元之本票債 務抵銷應給付之系爭工程款債務，有無理由？可否以上訴人 未簽發保固款本票為同時履行抗辯？ ⒈查上訴人固於96年1月4日依系爭工程合約書第18條約定，簽 發面額441萬元之履約保證金本票予被上訴人收執，為兩造 所不爭；惟嗣因兩造就系爭工程之履約情形發生爭執，被上 訴人雖曾持上開履約保證金本票聲請強制執行，並經高雄地 院於98年12月22裁定准許，於99年2月3日確定，有高雄地院 98年度司票字第8117號民事裁定暨確定證明書在卷可證（見 原審卷㈠第229-230頁）。然上訴人復於99年間就上開本票 對被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，業經高雄地院以 100年度簡上字第131號判決被上訴人敗訴確定，有高雄地院 上開民事判決及最高法院101年度台簡抗字第32號民事裁定 在卷可稽（見本院卷㈡第9-16頁、第101頁），顯見被上訴 人並未取得上訴人上開履約保證金之本票債權，則被上訴人 主張以上訴人上開本票債務與其積欠之系爭工程款債務相抵 銷，自屬無據。 ⒉次查，依系爭工程合約書第7條第7項約定，上訴人於請領工 程尾款時固需提供由銀行開立之保固款本票予被上訴人，惟 此項約定並非與上訴人請領尾款立於同等之對價關係，而係 屬於上訴人請求尾款之條件，故被上訴人據此主張同時履行 抗辯，自無可採；況系爭工程之保固責任，自兩造於96年12 月27日簽訂備忘錄後開始起算，亦已逾最長之2年保固期間 ，上訴人之保固期間業已屆滿，已無保固責任可言，益徵被 上訴人上開所辯，不足為採。 ㈥從而，上訴人得向被上訴人請求給付系爭工程之尾款及追加 工程款合計171萬4,377元（1,470,000＋164,640＋79,737） ，扣除被上訴人依備忘錄內容委外施作主張抵銷之支出費用 49萬3,900元後，被上訴人仍應給付上訴人系爭工程尾款差 額為1,22萬0,477元（1,714,377－493,900）。 五、綜上所述，上訴人於系爭工程完工並以律師函催告進行結算 後，依承攬契約請求被上訴人給付應付而未付之工程款122 萬0,477元及自起訴狀繕本送達翌日即99年2月26日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許，逾此範 圍之請求，非屬正當，不應准許。原審就上開應准許部分， 疏未詳酌，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開不 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨就 此部分除減縮部分外提起上訴指摘原判決不當，聲明廢棄， 為無理由，應駁回其該部分上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 8 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 1 月 8 日 書記官 廖月女 附表二：上訴人依備忘錄「二、應施作而未施作之部分」所提 施作工程項目及支出金額明細表 ⒈無塵室內立板、包柱之插座與消防器材，配線、延伸等未安 裝施作：30,000元。 說明：依合約第23條第9項，屬不計價之無償工作，成本30, 000元。 ⒉無塵室內天花板消防探測器延伸未安裝施作：12000元。 說明：依合約第23條第9項，屬不計價之無償工作，成本 12,000元。 ⒊無塵室機房之空調機未安裝施作：10,900元。 說明：無合約，利用合約之空調設備工程─機器設備水冷螺 旋式冰水主機的能力，僅需增加冷風機即可，價格參 考：預算書P13,七-5埋入型冷風機型號：RF-1006成 本10,900×1台＝10,900元。 ⒋無塵室夾層內AHU-1風量控制閘門之復原：成本2,000元。 ⒌微生物、檢驗室走道外牆視窗三扇未安裝：8,100元。 說明：參考預算書P12,六-5門框及窗框材質＝鋁製品5mm強 化玻璃窗（700×900）成本2,700×3台＝8,10元0。 ⒍空調箱、回風箱，以及出風箱間之固定螺絲未安裝施作：2, 000元。 ⒎壓差表未安裝表座：4500元。 說明：參考預算書P10,四-23指針壓力表，成本450×10 只 ＝4,500元。 ⒏微生物檢驗室內部之正壓排氣風門未安裝施作：2,000元。 說明：合約內無提及，參考預算書P12,六-7釋壓風門，成本 2,000×1＝2,000元。 ⒐微生物檢驗室外部之格柵風口未安裝施作：3,000元。 說明：合約內無提及，參考預算書P8,三-10回風格柵附開關 600×600 mm，成本3,000×1＝3,000元。 ⒑本工程之施工圖（不齊全）及竣工詳細標示圖說，包含「機 器設備」、「管路（冷卻、冰水、補給、排水）」、「送風 管（口）」、「回風管（口）」、「電源管槽（含控制箱） 」、「庫板組立（含尺寸）」等配置圖尚未交付：共12,300 元。 說明：①參考預算書P4,二-21迴路標示及測試，成本3,000 ×1＝3,000元。 ②參考預算書P5,三-17迴路標示及測試，成本5,000 ×1＝5,000元。 ③參考預算書P9,三-33風管管路標示，成本1,600×1 ＝600元。 ④參考預算書P10,四-27管路標示，成本2,700×1＝ 2,700元。 ⒒本工程驗證前之室內清潔：60,000元。 說明：已委託久貿公司於96年9月10日施作完成，參考預算 書P1,陸，無塵室清潔費用，成本60,000×1＝60,000 元。 ⒓無塵室驗證（NEBB認證）：75,000元。 說明：參考預算書P1,柒，無塵室驗證費用(NEBB認證)，成 本75,000×1＝75,000元。 ⒔其他修護、調整與施作等：20,000元。 ★以上合計共24萬1,800元 註：上訴人就備忘錄「一、原有工程應改善補正之部分」，因 被上訴人未提出任何支出憑證，此部分暫同意以20萬元扣 除。估計上訴人同意扣除金額為44萬1,800元。