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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第59號 上訴人即 附帶被上訴人　理淵工程股份有限公司 法定代理人　　黃光旦 訴訟代理人　　陳世杰律師 被上訴人即 附帶上訴人　　臺北自來水事業處工程總隊 法定代理人　　范煥英 訴訟代理人　　陳文彬 　　　　　　　李家裕 上列當事人間因請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年6月7日臺灣臺北地方法院99年度建字第256號所為第一審判決 提起上訴及並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於102 年9 月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴 訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新台幣貳萬柒仟捌佰陸拾壹元，及自民 國九十七年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。 附帶上訴駁回。 第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於 上訴人上訴部分，由上訴人負擔百分之八十八，餘由被上訴人負 擔。第二審訴訟費用關於上訴人追加之訴部分，由上訴人負擔， 第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人即附帶上訴人臺北市自來水事業處工程總隊（下稱 被上訴人)之法定代理人原為陳錦祥，嗣於本院審理中變更 為范煥英，有臺北市政府民國102年3月19日府人任字第0000 0000000號令在卷可稽(本院卷三第341頁)，其聲明承受訴訟 (本院卷三第340頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應 予准許。 二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一；或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別 定有明文。經查， １、本件上訴人即附帶被上訴人理淵工程股份有限公司(下稱上 訴人)之上訴聲明原為：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。 ㈡被上訴人就應給付上訴人之新台幣（下同）151,101元， 被上訴人應給付上訴人自96年2月2日起至97年10月17日止按 週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人除第二項聲明外另應給 付上訴人1,294,502元，及其中635,237元自97年10月3日起 至清償日止，另383,499元自96年2月2日起至清償日止，173 ,000元自99年10月2日起至清償日止，32,000元自97年4月21 日起至清償日止，70,766元自98年8月10日起至清償日止， 均按週年利率5%計算之利息。嗣追加及變更聲明為：㈠原判 決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴 人應就原判決所命其給付151,101元本金部分，再給付上訴 人自96年2月2日起至97年10月17日止按週年利率5%計算之利 息。㈢被上訴人應再給付上訴人1,294,502元，及其中635,2 37元自97年10月3日起至清償日止，另383,499元自96年2月2 日起至清償日止，173,000元自99年10月2日起至清償日止， 32,000元自97年4月21日起至清償日止，70,766元自98年8月 10日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴 人應將上訴人裝設於伸仗板配水池水質監控設備之專線數據 機、污水1HP泵浦返還於上訴人，如無法返還則應賠償上訴 人22,100元及自100年11月2日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。 ２、被上訴人於本院提起附帶上訴，附帶上訴聲明原為：㈠原判 決命附帶上訴人給付附帶被上訴人超過51,976元部分廢棄。 ㈡前項附帶上訴人應給付附帶被上訴人之金額，應自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢ 附帶被上訴人第一、二審之訴駁回。嗣變更附帶上訴聲明為 ：㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。㈡前項廢棄部分 ，附帶被上訴人在第一審、第二審之訴駁回。 ３、核兩造所為均屬基於同一工程契約，其請求之基礎事實同一 ，且為擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：伊於93年7月14日與被上訴人簽訂工程採 購契約（下稱系爭契約），承攬被上訴人「民生配水池加壓 站暨辦公大樓新建工程－水質監控設備工程」（下稱系爭工 程），工程總價為5,346,000元，伊依約完工並於97年10月2 日驗收合格，被上訴人竟拒付下列款項：㈠工程管理費用53 4,600元本息部分：系爭工程因可歸責於被上訴人因素，自 94年6月25日起至96年2月1日止，停工長達587天，依系爭契 約第11條第5項規定被上訴人應給付上開金額之工程管理費 ，被上訴人雖願支付365,666元，惟仍未給付；㈡工程尾款 635,237元本息部分：被上訴人以伊試車逾期408天為由，從 工程尾款中扣減635,237元之逾期違約金，惟試車逾期，實 因被上訴人未能連續7天24小時或連續7天8小時供水，致伊 未能取得到試車合格之數據，被上訴人扣罰違約金，自屬無 據。㈢保證保固金(下稱保固金)275,766元本息部分：伊除 承攬系爭工程外，另承攬被上訴人之伸杖板水池水質監控設 備工程（下稱伸杖版工程）及內湖碧山里配水池加壓站儀控 工程（下稱碧山里工程），分別給付被上訴人保固金173,00 0元、70,766元及32,000元計275,766元，因被上訴人不給付 上開管理費，伊主張同時履行抗辯權，暫停履行保固責任， 被上訴人竟洽第三人修復，支出修繕費用達323,452元，並 動用上開保固金，且與伊得請求之工程管理費抵銷，惟被上 訴人上開修復行為並無相關憑證，其擅自動用保固金顯無依 據，自應返還前揭保固金。爰依民法第490條第1項規定及系 爭契約之法律關係，請求被上訴人給付1,445,603元（635,2 37＋534,600＋275,766）及其中635,237元部分自97年10月3 日起至清償日止、534,600元部分自96年2月2日起至清償日 止、173,000元部分自99年10月2日起至清償日止、32,000元 部分自97年4月21日起至清償日止、70,766元部分自98年8月 10日起至清償日止，均按年息5%計算之利息等語。【原審判 決命被上訴人應給付上訴人工程管理費151,101元及自97年 10月18日起至清償日按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴 人其餘請求，上訴人就其敗訴部分上訴，並於本院追加聲明 請求被上訴人應將伊裝設於伸仗板配水池水質監控設備之專 線數據機、污水1HP泵浦返還上訴人，如無法返還則應賠償 上訴人22,100元及自100年11月2日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。被上訴人就上開敗訴部分即151,101元本 息部分提起附帶上訴】。 並於本院上訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應就原判決所命其給付151,101元本金部分，再 給付上訴人自96年2月2日起至97年10月17日止按週年利率 5%計算之利息。 ㈢被上訴人應再給付上訴人1,294,502元，及其中635,237元 自97年10月3日起至清償日止，另383,499元自96年2月2日 起至清償日止，173,000元自99年10月2日起至清償日止， 32,000元自97年4月21日起至清償日止，70,766元自98年8 月10日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息。 ㈣被上訴人應將上訴人裝設於伸仗板配水池水質監控設備之 專線數據機、污水1HP泵浦返還於上訴人，如無法返還則 應賠償上訴人22,100元及自100年11月2日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。 對附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。 二、被上訴人則以：㈠工程管理費部分：上訴人已簽立切結書， 拋棄對工程管理費之請求權，自不得再為請求；其依規定應 於整體試車訂定日前15日，提出試車計劃書，卻遲至95年5 月23日始提送，遲延之日數不得計入展延工期，扣除免計工 期之國定假日，得計入之展延日數為178天；展延工期係他 案承商倒閉致系爭工程無法進行，不可歸責於雙方，上訴人 得請求之工程管理費用應減半計算，金額為99,123元。㈡工 程尾款部分：系爭契約並未約定伊有連續7天24小時或8小時 供水試車之義務，上訴人試車遲延408天，是其履約能力不 足，非伊未履行配合義務。又逾期之懲罰性違約金以系爭工 程之結算總價5,750,926元之20%為上限，扣除上訴人前已被 罰違約金514,948元，尚須給付違約金635,237元，伊從工程 尾款中扣除該金額，無過高或失公平之情。㈢保固金部分： 上訴人承攬之伸仗板工程及系爭工程分別於97年12月、98年 間發生5件應由上訴人負保固責任之事由，經通知上訴人履 行保固責任而不履行，乃請第三人修復，支出修復費用計32 3,452元，扣抵上訴人繳納之保固金後，尚不足47,686元(32 3,452-275,766)，再與上訴人請求之工程管理費抵銷，上訴 人請求伊給付保固金及工程管理費，並無理由等語置辯。 並於本院對上訴之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 就附帶上訴於本院聲明： ㈠原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄。 ㈡前項廢棄部分，附帶被上訴人在第一審、第二審之訴駁回 。 三、兩造不爭執事項： (一)兩造於93年7月14日簽訂系爭工程契約，全部總價為5,346,0 00元，結算總價為5,750,926元。 (二)系爭工程分為施工期限（開工日起90日曆天）及試車期限（ 訂定日期辦理整體試車之訂定日起30日曆天），工期共計 120日曆天，期間因辦理變更設計，就第一次變更設計，被 上訴人同意施工工期修正為184天，被上訴人於93年8月10日 開工，於94年6月24日安裝完成，共計184天，施工工期並無 逾期。 (三)系爭工程於96年2月2日開始進行試車，至96年6月24日停工 。嗣於96年10月13日再行試車，至97年8月21日試車合格， 試車期間自96年2月2日至96年6月24日、96年10月13日至97 年8月21日，共計438天，扣除30日曆天之試車工期，試車工 期逾期408天。 (四)系爭工程於停計試車工期，進行第2次變更設計追加工程之 施作，工期為30日曆天，上訴人於96年8月14日進行施作， 至96年10月12日完工，逾期16天。 (五)系爭工程自94年6月25日起至96年2月1日、自96年6月25日起 至96年8月13日停工。 (六)上訴人於95年5月23日提出試車計劃書。 (七)上訴人曾因施工計劃書及品質計劃書逾期而罰扣懲罰性違約 金514,948元。 (八)上訴人於系爭工程97年10月2日驗收合格後繳付保固保證金 173,000元。 (九)上訴人曾承攬被上訴人碧山里工程，該案於97年4月21日保 固期滿，上訴人曾依約繳交保固保證金32,000元。 (十)上訴人曾承攬被上訴人伸仗板工程，並依約繳付保固保證金 70,766元。 (十一)民生加壓站加藥桶管線洩漏修繕費用，兩造同意由35,372 元，減為17,499元。 (十二)兩造對卷內所附往來公文、會議紀錄、報表等之形式真不 爭執。 四、兩造爭執事項及本院判斷： 上訴人主張系爭工程已驗收完畢，並屆保固期限，惟被上訴 人尚有工程管理費534,600元、工程尾款635,237元及保固金 計275,766元未給付等情，惟為被上訴人否認，並以前詞置 辯。是本院所應審究者為：㈠上訴人請求被上訴人給付工程 管理費534,600元本息，有無理由？展延之工期日數為何？ 金額如何計算？被上訴人辯稱可歸責於上訴人而遲延提送試 車計劃畫書、已立切結書拋棄管理費之請求，有無理由？㈡ 上訴人請求被上訴人給付工程尾款635,237元本息，有無理 由？其主張試車遲延408天有不可歸責原因，有無理由？被 上訴人以上訴人試車逾期408日，處逾期違約金625,237元， 有無理由？上訴人主張違約金過高，請求酌減或免除，有無 理由？㈢上訴人請求被上訴人返還保固金275,766元本息， 有無理由？被上訴人辯稱請第三人修補瑕疵，支出修復費用 323,452元，有無理由？上訴人主張同時履行抗辯權，拒絕 履行保固責任，有無理由？被上訴人抗辯以支出之修復費用 與上訴人之保固金及得請領之工程管理費抵銷，有無理由？ ㈣上訴人請求返還裝設於「伸仗板配水池水質監控設備工程 」之專線數據機2台或請求返還其價款22,100元及自100年11 月2日起至清償日止之法定利息，有無理由？以下分述之。 (一)上訴人請求被上訴人給付工程管理費534,600元本息，有無 理由？ １、按工程遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，上訴人得提 出相關檢討資料，依「臺北市政府所屬各機關興辦工程因障 礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項」之規定，向被 上訴人申請展延工期。依契約應由被上訴人供給之機具、材 料因故未能即時供給時，上訴人得向被上訴人申請展延工期 。天然災害或不可抗力因素，或非可歸責於上訴人因素而無 法施工或增加工作之情形，上訴人得提出相關資料，向被上 訴人申請展延工期。前三項展延之工期及第10條所免計工期 有相互重疊時，其重疊部分應予扣除。除契約變更或追加契 約以外之新增工作項目外，因不可歸責於上訴人之事由，經 被上訴人核定所展延之工期，上訴人並得向被上訴人申請按 工程總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程 管理費用，該費用以不超過契約總價10%為限。如因非可歸 責於被上訴人及上訴人之因素所致者，上訴人得請求之費用 減半。前項所稱工程總價依本契約第6條所訂者為準，且不 因契約變更而增減。除招標文件另有規定外，以日曆天或工 作天計算工期者，下列期日約定免計工期：一、元旦、勞動 節、國慶紀念日免計工期一日。二、民俗節日春節自除夕日 起七日、清明節一日、端午節一日、中秋節一日免計工期。 三、工程所在地選舉投票日，免計工期一日。四、星期六及 星期日免計工期等語，系爭契約第11條、第10條有明文約定 (原審卷第123-124頁)。簡言之，因不可歸責於上訴人之事 由致無法施工時，上訴人除得向被上訴人申請展延工期外， 並得請求工程管理費，但應扣除契約第10條之免計工期，得 請求之金額為工程總價×2.5%÷原工期日數×展延工期；若 展期原因不可歸責雙方之事由者，請求之金額依前揭金額減 半。 ２、經查，系爭工程曾經被上訴人核定自94年6月25日起至96年2 月1日止停工，為兩造所不爭執，並有工程停工報核表、工 程復工報告表在卷可稽(本院卷一第98頁、99頁)，則上訴人 依上開約定請求工程管理費自屬有據。惟應扣除國定假日等 免計工期部分，扣除後展延之工期為407天，有工期表可證( 原審卷第298-299頁反面)，上訴人雖主張不應扣除國定假日 云云，惟與系爭契約第11條第4項之約定不合，自難採信。 又民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程於86年由訴外人昆 泰營造廠股份有限公司(下稱昆泰營造廠)承攬，昆泰營造廠 因施工發生損鄰事件，遭台北市政府工務局於88年4月19日 函請勒令停工，直至96年1月25日始經臺北市政府都市發展 局撤銷損鄰列管，有被上訴人與昆泰營造廠之工程合約、台 北市政府工務局88年4月19日函、臺北市政府都市發展局96 年1月25日函在卷可查(本院卷一第65-68頁、69頁、82頁)， 該損鄰事件既由昆泰營造廠於88年間所造成，自不可歸責於 被上訴人，且發生於系爭契約訂立之前，亦難歸責於上訴人 ，被上訴人辯稱展延工期之原因非可歸責於兩造，尚可採信 ，則依系爭契約第11條第5項之約定，上訴人得請求之管理 費應減半，請求之金額為226,648元【5,346,000(工程總價) ×1.25%÷120(原工期日數)×407(展延工期日數)】，逾此 所為之請求無理由，應駁回之。 ３、被上訴人雖辯稱，依系爭工程規範書特殊規定第5條「安裝 與試車」第3項規定，上訴人於進行整體試車前，有先提出 試車計劃書之義務，其於95年5月23日始提出試車計劃書， 之前未能進行試車乃可歸責於上訴人，不得計入展延工期之 日數內，工程管理費用應自95年5月24日起算至96年2月1日 止云云。惟查，完成安裝施工及單體試車，由被上訴人訂定 日期辦理整體試車；上訴人須於整體試車訂定之前15日，提 出詳實之試車計劃書，並經被上訴人審核後，方可實行試車 作業等語，系爭工程規範書一般規定第3條第2項、特殊規定 第5條第3項亦有約定(原審卷第135頁反面、138頁反面)，依 此約定，被上訴人須先訂定試車日期，上訴人始有於試車日 期前15日提出試車計劃書之義務。而民生配水池加壓站暨辦 公大樓新建工程自88年間發生損鄰事件而遭列管，至96年1 月25日始撤銷，已如前述，所謂「列管」指無法請領使用執 照以接用正式水電等語，業經被上訴人陳明在卷(本院卷一 第61頁反面)，而被上訴人亦於前開工程停工報核表、工程 復工報告表說明欄中表示：本工程於94年6月24日安裝完成 ，故於次日停計工期，後俟送電後由被上訴人訂定日期辦理 試車再復工起計試車工期；配合本加壓站另案水電及儀控工 程於96年2月1日完成試車準備作業，故於次日復工整體試車 等語(本院卷一第98、99頁)，準此以解，系爭工程自94年6 月25日起至96年1月25日前，均在等待送電而無法試車，直 至96年1月25日後因撤銷列管始能申請使用執照以接用正式 水電，再於96年2月2日復工，並訂該日辦理試車等情，應可 認定，揆諸上開說明，上訴人於96年2月2日前15日提出試車 計劃書即可，惟已於95年5月23日提送試車計劃書，為兩造 所不爭執，已符合契約之約定，而等待送電期間不能試車之 事由，顯不可歸責於上訴人，則被上訴人辯稱在95年5月23 日前無法試車，係可歸責於上訴人未提送試車計劃書，不得 計入展延工期內云云，要難採信。 ４、被上訴人復辯稱，上訴人於94年5月14日已簽立切結書，同 意拋棄因展延工期造成之工程管理費請求權利，自不得再為 請求云云，固有該切結書可參(本院卷二第166頁)。惟系爭 工程自94年6月25日起始停工，已如上述，可知上訴人於94 年5月14日簽立切結書時，並無停工之事實，自無展延工期 之問題，且該切結書亦未記載上訴人同意拋棄94年5月14日 以後之展期權利，自不得據此認上訴人已拋棄嗣後因展期而 請領工程管理費之權利，被上訴人前開所辯，洵無可採。 (二)上訴人請求被上訴人給付工程尾款635,237元本息，有無理 由？ １、經查，系爭工程分為施工期限（開工日起90日曆天）及試車 期限（訂定日期辦理整體試車之訂定日起30日曆天），工期 原計120日曆天，於93年8月10日開工，施工期間辦理變更設 計，施工工期修正為184天，上訴人於94年6月24日施作完成 ，計184天，並未逾期；系爭工程於96年2月2日開始進行試 車，至96年6月24日停工，進行第2次變更設計追加工程之施 作，工期30日曆天，自96年8月14日進行施作，至96年10月 12日完工，逾期16天；而後於96年10月13日再進行試車，至 97年8月21日試車合格，總計試車期間為438天(96年2月2日 起至96年6月24日、96年10月13日至97年8月21日止)，扣除 試車工期30日曆天，試車工期逾期408天等情，有工程開工 報核表、被上訴人94年5月18日函、工程復工報告表、工程 停工報告表、工程竣工報告表在卷可據(原審卷第154-160頁 )，上訴人對上開日期之計算不爭執，惟主張試車遲延係被 上訴人未於97年8月13日前連續7天每天24小時或連續7天每 天8小時供水試車，試車逾期不可歸責於上訴人，不得計罰 違約金云云。惟查， (1)上訴人上開主張係以：⑴系爭工程規範書特殊規定壹、五「 安裝與試車」第6項所載「若以模擬信號完成試車部分，仍 須符合連續7天運轉之時限及每天至少8小時之運轉數據紀錄 」、⑵第9項「試車作業內容及試車紀錄格式參照附表一及 表三」(原審卷第138頁反面)，而表格之紀錄為24小時(本院 卷一第121頁)、⑶及工程規範書特殊規定貳、三第3項第1款 「系統運轉能力：本系統整體之設計須能供全年每天24小時 之運轉」(原審卷第141頁)等之約定為據。惟前揭第6項之約 定為試車合格之標準，上訴人只要能提出連續7天運轉之時 限及每天至少8小時之運轉數據「紀錄」，即可驗收合格， 至於上訴人如何符合「紀錄」，被上訴人並不過問；第9項 相關表格為24小時之設計，乃上訴人於何時開始試車及何時 結束均應記載，以符合前開「連續7天運轉之時限及每天至 少8小時之連續運轉數據紀錄」，且系爭契約並未約定本案 應進行或可進行試車之時間，只要求上訴人能提出符合上揭 連續運轉數據紀錄即可，足見表格24小時之設計係俾利上訴 人實際進行試車時填寫，非謂本案須24小時連續供水試車； 而「系統運轉能力」之約定，是規定在工程規範書特殊規定 貳、系統功能章中，乃要求上訴人所設計之系統須符合約定 之功能，非試車之約定至明，亦與被上訴人有無24小時供水 義務無關。 (2)上訴人另以其承攬被上訴人其他相關工程，有關試車之規定 均為連續7日且每天24小時合格，並提出8件他案之規範說明 書為憑(本院卷二第135-142頁)。惟上訴人所提出之他案規 範說明書所載內容均為「試車期間至少需連續7日(10日)運 轉正常為合格」等語，仍係試車合格標準之約定，非被上訴 人有連續7天每天24小時供水試車之義務。 (3)上訴人再以其員工即證人張世曉證稱「一開始連8小時都不 到，後來於97年4月10日之協調會才改為8小時」等語，以證 明一開始是24小時供水，其後始改為8小時云云。惟證人張 世曉於本院係證稱：合約一開始好像寫24小時，連續7天， 印象中有人告訴我是24小時，至於誰告訴我的，不記得了， 當時沒有辦法連續供水，而於97年4月10日召開協調會時， 有討論到24小時之問題，但當天對時間部分未達成協議，會 後被上訴人與另一單位才告訴我們運轉時間為8小時，是誰 告訴我的，不記得了等語(本院卷二第180頁、180頁反面)， 其所述「合約一開始好像寫24小時，連續7天」之語除與契 約規定不符外，亦無證據可資佐證；而97年4月10日之協調 會係因上訴人自96年2月2日進行試車迄97年3月26日止，嚴 重逾期未能完成試車，故召開該會議研討後續處理方案，會 中上訴人承諾預估於97年5月31日前完成試車程序，如未能 於97年6月30日前試車合格，無異議同意被上訴人解除契約 等語，有該次會議紀錄可參(原審卷第170頁反面)，可見會 議中並未討論被上訴人有連續7天24小時供水之義務，是證 人張世曉上開證詞與事實不合，不足採信。上訴人又以被上 訴人之員工即證人蔡文清之證述「97年4月10日開會後確定 有供水8小時」等語(本院卷二第181頁反面)，以證明原先是 24小時供水，協調會後始改為8小時供水云云，惟蔡文清之 證言僅能證明97年4月10日開會後有供水8小時之情，尚無法 以此推論之前已約定被上訴人有24小時供水之義務。 (4)據前可知，上訴人所憑之上開證據均未能證明被上訴人有連 續7天24小時或8小時之供水義務。何況依上訴人自行所提出 系爭工程整體試運轉計劃書，亦無被上訴人應連續7天24小 時或8小時供水之記載(原審卷第209-211頁)，益證上訴人主 張被上訴人有上開供水之義務，並非可採。又被上訴人於96 年12月24日曾函請被上訴人儘速完成試車作業，該函說明欄 為：「本工程自96年2月2日復工進行試車，經查目前尚有2 部加藥機功能不正常送修未歸、餘氯計及流量計尚未校正、 控制程式尚未編寫完成等多項嚴重缺失致試車無法正常進行 ，因本工程進度已嚴重落後，貴公司又多次敷衍拖延，若無 法於文到3個月內完成試車，本總隊將依規定辦理」等語， 有該函文在卷可據(原審卷第167頁)；因上訴人未能於上開 函文3個月內完成試車，兩造始於97年4月10日召開協調會研 討後續處理方案，上訴人於該次會議陳述：「本工程系統控 制程式經針對前幾次試車各項問題及控制模式欠周延之處進 行檢討後，已修改完成，下週起將先進行模擬、測試、修改 ，俟確定程式正常妥適後，即可重新恢復連續測試，預估在 5月31日前有信心可完成整體試車程序。惟考量本加壓站加 藥控制系統之複雜性，恐仍有部分功能程式需配合要求做局 部修改以臻完善者。故請求如最晚於97年6月30日前未能試 車合格，無異議同意依契約規定辦理解除契約」等語，亦有 該會議記錄在卷可稽(原審卷第170頁、170頁反面)，足認， 至97年4月10日止，系爭工程尚因上訴人之因素無法進行試 車。上訴人雖否認上開發言之真正，惟參加此次協調會之證 人張世曉已證稱同意97年4月10日會議紀錄所載之內容(本院 卷二第180頁)，其臨訟否認，要無可信。而97年4月10日起 至97年6月30日止，上訴人仍未能修改該系統控制程式，被 上訴人仍讓上訴人邊修正邊試車，直至97年8月21日始驗收 合格等語，業經被上訴人陳明在卷(本院卷三第308頁反面) ，益徵試車遲延可歸責於上訴人，上訴人主張其無可歸責之 原因云云，自無可採。 ２、被上訴人以上訴人試車逾期408日，處逾期違約金625,237元 ，有無理由？上訴人主張違約金過高，請求酌減或免除，有 無理由？ (1)按上訴人未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付 按結算總價1/1000計算之懲罰性違約金，被上訴人得於上訴 人尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內 扣除，如有不足，得向上訴人追繳；但其最高金額不得超過 結算總價20%；逾期違約金以日曆天為計算單位，不扣除任 何假日、節日、休息日；系爭契約第39條第1項、第3項定有 明文。查，上訴人承作系爭工程，施工工期逾期16天，試車 工期逾期408天，總計424天，已如上述，依上述違約金計罰 之約定，每日按系爭工程結算總價5,750,926元之1/1000計 算結果，違約金總計應為2,438,381元（元以下4捨5入）， 惟應以結算總價5,750,926元之20%即1,150,185元為上限， 扣除上訴人不爭執曾因系爭工程施工計劃書及品質計劃書逾 期之懲罰性違約金514,948元後，上訴人應再給付懲罰性違 約金635,237元(1,150,185-514,948)，有工程結算驗收證明 書及被上訴人97年10月8日函在卷可查(原審卷第52頁、88頁 )，則被上訴人辯稱，應自上訴人尚未支領之工程尾款扣除 635,237元之違約金，上訴人已無工程餘款可資請求，尚屬 有據，上訴人主張被上訴人應給付工程尾款635,237元，即 無可採。 (2)次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條固有明文，然法院酌減違約金至相當之數額，須依 一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為 酌定標準（最高法院86年度台上字第1084號判決參照）。查 ，上訴人因施工逾期424天，違約金總計應為2,438,381元， 被上訴人僅科罰635,237元，已如上述，為上述違約金總額 之26%而已，已酌減許多；而系爭工程與社會大眾之用水權 利與便利息息相關，攸關民生用水之公共利益，其進度非無 急迫性，試車竟逾期408天，超出原定30日之試車工期甚多 ，且本案上訴人原承諾如未能於97年6月30日試車合格即同 意被上訴人解除契約，亦如前述，被上訴人捨此不為，僅計 罰違約金，已兼顧上訴人之利益，是本院認違約金並無過高 ，上訴人請求酌減或免除，並無理由。 (三)上訴人請求被上訴人返還保固金275,766元本息，有無理由 ？ １、被上訴人辯稱請第三人修補瑕疵，支出修復費用323,452元 ，有無理由？ (1)系爭契約第37條第1、2、5項約定：上訴人就所完成之工作 物負保固責任；保固期間自來水工程為2年；工作物在保固 期間不具備契約約定之品質或發生位移、裂損、坍塌或其他 損壞，或有前條之瑕疵者，上訴人應依被上訴人之通知，根 據契約圖樣於限期內無條件改正之，並負擔其費用……上訴 人未能依契約約定改正瑕疵、逾期不改正或拒絕改正者，被 上訴人得逕動用保固保證金改正之，如有不足，仍得向上訴 人求償等語(原審卷第129頁)，而工程規範說明書一般規定 第5條第2項第1款、第4項就保固責任更詳細約定：保固泛指 本工程範圍所有設備之保養、維修（含消耗品及非消耗性器 材設備之更換）及效能保證等；保固期限內如由製造安裝、 或材料不良或系爭統程式瑕疵所引起之故障…上訴人於接到 被上訴人通知日起3日內，無條件免費修理或更換新件或修 改程式…；如被上訴人認為上訴人…未按時履約保固責任時 ，被上訴人得自行雇工修復，或交由其他廠商修復，其費用 概由上訴人無條件負擔。如不履行時，則被上訴人得動用保 固保證金，不足時得向上訴人追繳之等語(原審卷第136頁) 。又伸仗板工程契約於第37條亦有相同之約定(原審卷第63 頁)。是系爭工程或伸仗板工程於保固期間發生上訴人應負 保固責任之瑕疵時，經被上訴人通知改正而不改正時，得請 其他廠商修復，所支付之修復費得動用保固金清償，保固金 不足時得向上訴人追繳之。 (2)經查，上訴人就系爭工程、碧山里工程、伸仗板工程等曾繳 付保固金173,000元、32,000元、70,766元計275,766元，此 三項工程之保固期間均已屆滿等情，為兩造所不爭執。惟被 上訴人辯稱伸仗板工程及系爭工程於保固期間內發生5件應 由上訴人負保固責任之事由，並支付323,452元修復費用， 以下詳述之： ⑴伸仗板工程部分： ①水質及監控等設備異常故障案：97年12月間，伸仗板工 程發生水質及監控等設備異常故障，經被上訴人以函3 次通知上訴人修復而未修復，乃請訴外人佳洛系統工程 有限公司(下稱佳洛公司)修復，並支付修繕費用90,090 元，因動用伸仗板工程之保固金70,766元，不足額19,3 24元，由碧山里之保固金支用等情，有被上訴人97年12 月9日、98年1月16日、2月4日、7月2日函、被上訴人與 佳洛公司之伸仗板配水池水質監控設備保固修復工程契 約、工程之驗收紀錄、明細表、施工前後照片可證(原 審卷第72-76頁、本院卷一第168-177頁)。 ②超音波流量計設備異常等故障案：97年12月間，伸仗板 工程另發生超音波流量計設備異常等故障，經被上訴人 通知上訴人修復而未修復，乃請訴外人玖堡實業股份有 限公司(下稱玖堡實業)修復，而支付流量計用傳訊器 98,648元、4支感測器安裝之費用18,414元、傳訊器安 裝費17,099元、現場流量計調整設定及檢測費16,000元 、營業稅6,587元，總計支付156,748元(98,648＋18,41 4＋17,099＋16,000＋6,587）等情，有被上訴人97年12 月9日催告函、被上訴人與玖堡實業間之加壓站機電設 備改善工程契約書及發包工程估驗計價詳細價目表中項 次30.1、30.2、30.3、30.6之記載可據(原審卷第72、3 37、366-367頁)，並經證人江仁明即玖堡實業之業務經 理證述在卷(本院卷二第181頁反面至182頁反面)。 ⑵系爭工程部分： ①流量計、餘氯計及UPS等設備異常故障：98年2月間，系 爭工程發生流量計、餘氯計及UPS等設備異常故障，經 被上訴人2次以函文通知上訴人修復而未修復，乃請佳 洛公司修復，而支付39,375元，並動用系爭工程之保固 金等情，有被上訴人98年2月10日、2月18日、5月27日 函、被上訴人與佳洛公司間之水質監控工程乙方未履行 保固甲方辦理進水流量計及UPS修復工程契約、工程結 算驗收證明書可憑(原審卷第94-97頁、175頁)。 ②PLC電源組及電源避雷器故障：98年10月間，系爭工程 發生PLC電源組及電源避雷器故障，經被上訴人以函文 通知上訴人修復而未修復，乃請佳洛公司修復，而支付 19,740元，並動用系爭工程之保固金等情，有被上訴人 98年10月19日、12月12日函、被上訴人與佳洛公司間之 水質監控工程保固修復工程契約、詳細表、驗收紀錄、 施工前後照片可參(原審卷第77頁、98-99頁、182-186 頁、本院卷一第151-152頁)。 ③民生加壓站地下1樓藥桶管線洩漏情形：98年12月間， 系爭工程發生1樓藥桶管線洩漏情形，經被上訴人2次以 函文通知上訴人修復而未修復，乃請繼陽機械有限公司 (下稱繼陽公司)修復，而支付35,372元(僅請求17,499 元)，並動用系爭工程之保固金等情，有被上訴人98年 12月16日、99年1月6日函、被上訴人與繼陽公司間之水 質監控工程加藥管洩保固修復工程契約、詳細表、驗收 紀錄、施工照片可查(原審卷第100-101頁、187-190頁 、本院卷一第156-167頁)。 (3)上訴人雖主張：上開修復無急迫性，無修復之必要；被上 訴人未舉證是伊應負保固責任之範圍；修繕之內容與催告 之內容不相符，僅就催告範圍負責；未提出修繕之發包、 施工資料及支出證明；所為之修繕或價格過高或零件無須 同時更換或應使用同一規格云云。惟查，上訴人曾於98年 10月22日、11月7日函知被上訴人，以被上訴人違法拖延付 款在先，依法有權停止保固責任等語，有該函在卷可查( 原審卷第178、180頁)，可見上訴人已拒絕負保固責任，則 被上訴人依系爭契約第37條第5項委請第三人修繕，於法並 無不合，至於急迫性與否，與上訴人之保固責任無關，其 任意加諸條件，尚非可採。又被上訴人為上開5件修繕前， 均以函通知上訴人履行保固責任，修繕時亦均與第三人訂 約，約定修繕項目及金額，並經驗收合格，有前揭催告函 、動用保固金函、修復工程契約、詳細表、驗收紀錄、工 程結算驗收證明書、施工照片可據，自可採信，上訴人雖 主張非屬保固範圍或無修繕必要云云，惟未提出可推翻上 開證據之有利證明，僅主觀或空言否認，要難採信，則被 上訴人辯稱其支出5件之修復費用計323,452元(90,090＋15 6,748＋39,375＋19,740＋17,499)，為有理由。 ２、上訴人主張同時履行抗辯權，拒絕履行保固責任，有無理由 ？ 上訴人另主張其未履行保固責任，乃因被上訴人拒不給付工 程管理費用，得行使同時履行抗辯權云云。按因契約互負債 務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。 但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項 固有明文。惟所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生 ，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方 債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務 契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互 為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯(最高法 院101年度台上字第1246號判決參照)。查，上訴人履行保固 責任乃工程完工後之保固義務，而請領工程管理費用則係契 約所定之權利，兩者並無對待給付關係，不生同時履行之抗 辯，上訴人主張同時履行抗辯權，拒絕履行保固責任云云， 並無理由。 ３、被上訴人抗辯以支出之修復費用與上訴人之保固金及得請領 之工程管理費抵銷，有無理由？ 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段亦有明文。查，被上訴人就上開5件修復事件已支付之 費用為323,452元，動用(抵銷)上訴人繳納之保固金275,766 元後，尚不足47,686元(323,452-275,766)，則上訴人請求 被上訴人返還所繳納之保固金即無理由，應駁回之。上開不 足部分被上訴人得向上訴人追繳，與前揭所述上訴人得向被 上訴人請求之工程管理費226,648元，二者之給付種類相同 ，並均屆清償期，被上訴人主張與管理費抵銷，亦屬有據， 抵銷後上訴人得請求之管理費為178,962元(226,648-47,686 )。上訴人另主張工程管理費之遲延利息應自96年2月2日起 算云云，惟系爭契約第9條第4項約定：全部工程完成，經驗 收合格後，被上訴人應於15日內填發結算驗收證明書，依規 定付清尾款等語(原審卷第122頁反面)，上訴人雖得向被上 訴人請求給付工程管理費，惟契約並未約定給付之時期，其 性質亦屬工程款，自應依上開約定，於驗收合格後15日內由 被上訴人給付，系爭工程於97年10月2日驗收合格，加計15 日，被上訴人自97年10月18日起始有支付工程款之義務，亦 自此時負遲延責任，上訴人主張被上訴人應自96年2月2日起 負遲延責任，並無可採。則上訴人請求被上訴人給付工程管 理費178,962元及自97年10月18日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所 為請求，為無理由，應予駁回。 (四)上訴人請求返還裝設於「伸仗板配水池水質監控設備工程」 之專線數據機2台、污水1HP泵浦2項或請求返還其價款22,10 0元及自100年11月2日起至清償日止之法定利息，有無理由 ？ 上訴人主張，專線數據機2台、污水1HP泵浦2項為被上訴人 所借用，至今尚未返還，若已遺失應賠償其價額云云，惟有 關借用一節，為被上訴人否認，上訴人亦未提出借用或保管 憑證，自難採信，其既無法提出借用之證明，則其追加請求 被上訴人返還機具或賠償其價額，即無理由，應予駁回。 五、綜上所述，上訴人依民法第490條第1項之規定及系爭契約之 法律關係請求被上訴人給付工程管理費534,600元、工程尾 款635,237元、保固金275,766元計1,445,603元本息，其中 工程管理費178,962元及自97年10月18日起至清償日止，按 週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，其餘請 求則無理由，應予駁回。原審就上開有理由部分，僅判命被 上訴人給付151,101元本息，而駁回其餘請求即27,861元本 息(178,962-151,101)，自有未洽，上訴人上訴意旨就27,86 1元本息指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應 改判如主文第二項所示。至逾前揭有理由部分，上訴人之請 求即1,266,641元(1,445,603-178,962)本息，為無理由，難 以准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，非有理由，應併就前述追加之訴部分予以駁回 。又原審就上開有理由部分之151,101元本息部分，為上訴 人勝訴之判決，並為假執行之宣告，並無不合，被上訴人附 帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由， 追加之訴為無理由，被上訴人之附帶上訴無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 24 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 周玫芳 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 中 華 民 國 102 年 9 月 24 日 書記官 楊秋鈴