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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 100年度建上易字第81號 上　訴　人　新北市立淡水古蹟博物館 法定代理人　唐連成 訴訟代理人　蘇淑珍律師 被　上訴人　澤木設計有限公司 法定代理人　許麗玉 訴訟代理人　談　虎律師 　　　　　　莊健平律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年8月31 日臺灣士林地方法院99年度建字第58號第一審判決提起上訴，本 院於100年12月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分：按民事訴訟法第447條第3款規定，當事人不得提 出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者，不在此限。查上訴人於原審時係主張被上訴 人監造不實、管理不善於民國（下同）98年6月9日開第三次 工程協調會時未查如改採「總價給付」方式付款將導致上訴 人需額外給付瑋晨營造股份有限公司(下稱瑋晨公司)622,80 9元，竟於該次協調會中建議上訴人改採總價給付之方式， 上訴人自可就尾款扣抵此部分金額。於本院則主張依系爭設 計監造契約第11條第7項之約定，被上訴人並不因伊對此事 項有認可核准而免除責任，係就原審已主張被上訴人應依系 爭契約就其監造不實、管理不善負擔賠償責任，已經提出之 攻擊方法為補充，並非提出新攻擊方法，符合民事訴訟法第 447條第3款之規定，應予准許，於此合先敘明。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人於97年11月5日簽訂「淡水 藝術大街整體規劃暨第一期工程規劃設計及履約監造案」契 約（下稱系爭設計監造契約），約定由伊負責監造上訴人委 託訴外人瑋晨公司承造之「淡水藝術大街第一期工程案」（ 下稱本案工程）。本案工程已於98年11月20日竣工，並經上 訴人於同年12月31日完成驗收，伊嗣於99年3月29日檢附本 案工程相關竣工文件予上訴人，及於同年5月12日完成系爭 設計監造契約全部工程驗收結算程序，並同時檢附請款憑證 向上訴人辦理請款事宜，上訴人應依系爭設計監造契約第5 條第1項第1款第2目約定及民法第505條第1項規定，給付伊 尾款新臺幣(下同)885,000元。惟上訴人未依約付款，伊乃 先後於99年5月28日及同年6月29日函請上訴人辦理契約尾款 給付事宜，嗣上訴人仍置之不理，依民法第229條第2項前段 規定，上訴人於同年5月29日起已陷於給付遲延，自應依同 法第233條第1項前段規定，依法定利率給付遲延利息予伊。 嗣兩造於99年8月10日進行協調未果，伊乃再委請律師於同 年9月6日寄發存證信函催促上訴人付款，而上訴人於同年9 月28日僅匯款262,191元予伊，尚欠622,809元未給付等情。 爰依系爭設計監造契約第5條第1項第1款第2目約定、民法第 229條第2項前段、第233條第1項前段及第505條第1項規定， 求為命上訴人給付伊622,809元，及自99年5月29日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息之判決。 二、上訴人則以：伊與訴外人瑋晨公司間就本案工程契約價金之 計算方式，係約定採取「實作實付」方式，惟被上訴人於98 年6月9日兩造與訴外人瑋晨公司召開之協調會中竟提出：「 …給你們一個建議就是說，就是因為契約內容沒有規定，我 們就依據公共工程委員會的方式去處理，就是如果超過10% ，因為增加10%的時候，他們是要補你們的，那如果你們減 10%，其實他們不需要補你們，但是他們也許會造成管理損 失或是什麼，那其實有可能像你剛剛講的部分，我們就是留 一個和睦備忘錄，如果真的出現這樣的狀況，那我們就依據 工程會的規定裡說的依據你們提出來的損失憑據來請甲方( 即上訴人)在雙方協商後去支付這個部分」等語，致伊誤信 被上訴人之建議，改採總價給付之方式向瑋晨公司支付價金 ，而瑋晨公司許多工程未實際施作，伊因改採總價給付，仍 須向瑋晨公司支付其未施作工程之價金，共額外支出622,80 9元，故伊得依系爭設計監造契約第11條第8項約定，以「監 造不實、管理不善」為由，向被上訴人請求額外支出之賠償 ，該賠償額伊得就給付予被上訴人之尾款中抵扣，抵扣後被 上訴人無權再向伊請求給付。另被上訴人寄發之存證信函係 於99年9月7日送達伊，催告期間為7日，茍被上訴人主張有 理由，利息起算日應為99年9月15日等語，資為抗辯。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴， 於本院補陳：兩造於系爭設計監造契約第11條第8項中約定 被上訴人有規劃設計錯誤、監造不實或管理不善之行為，致 伊受有額外支出時，均應負擔賠償責任。縱伊就被上訴人因 違反善良管理人注意義務而給予之錯誤建議予以認可核准， 依系爭設計監造契約第11條第7項之約定，被上訴人並不因 伊對此事項有認可核准而免除責任，今被上訴人既有監造不 實、管理不善之行為自應依約負責。是以，原審法院認為被 上訴人既非工程契約之當事人，是否決定變更工程契約內容 應係伊與訴外人瑋晨公司決定，而認定被上訴人無需負責云 云，顯有違誤等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 被上訴人於本院補陳：上訴人提起上訴後始提出「依系爭設 計監造契約第11條第7項之約定，被上訴人並不因上訴人對 此事項有認可核准而免除責任」之新攻擊防禦方法，違反民 事訴訟法第447條規定，應予以駁回。另縱認伊對上訴人應 負損害賠償責任，上訴人未依兩造及訴外人瑋晨公司已認可 之結算結果(即99年4月7日結算總表及明細表之結算方式)付 款予訴外人瑋晨公司，而依其自認之結算方式付款，難謂已 盡其善良管理人之注意義務，對於該損害之發生自屬與有過 失，依民法第217條第1項規定，自得減輕或免除伊之賠償金 額等語，並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於97年11月5日簽訂系爭設計監造契約，約定由被上訴 人負責設計監造上訴人委託訴外人瑋晨公司承造之「淡水藝 術大街第1期工程案」本案工程。 ㈡本案工程業已完工，並經上訴人於98年12月31日完成驗收後 ，被上訴人依系爭設計監造契約第5條第1項第2目約定，檢 附本案工程監工、施工日報表及竣工相關文件，向上訴人請 領系爭設計監造契約尾款885,000元，惟因上訴人遲未付款 ，被上訴人先後於99年5月28日及同年6月29日函請上訴人儘 速辦理尾款給付事宜，嗣因上訴人仍未付款，被上訴人再委 請律師於99年9月6日寄發存證信函催促上訴人付款，上訴人 於同年月28日僅匯款262,191元予被上訴人。 五、上訴人辯稱：因誤信被上訴人於98年6月9日系爭協調會中之 建議，致就本案工程由實作實付改採總價給付，而額外支出 622,809元，上訴人得依系爭設計監造契約第11條第8項，以 被上訴人「監造不實、管理不善」為由，向被上訴人請求該 額外支出之賠償，經上訴人就原應給付予之尾款中抵扣該賠 償金額，上訴人已無給付被上訴人622,809元之義務云云。 經查： ㈠98年6月9日系爭協調會之召開，係因上訴人要求變更瑋晨公 司承造之本案工程契約中之施作項目，惟尚未完成變更契約 程序，致瑋晨公司就得否按時開工及工程價金是否變動發生 疑慮而進行協議。於協調會進行中，就瑋晨公司以臨時動議 提出若本案工程內容增減幅度超過10％時應如何處理之問題 ，被上訴人建議依公共工程委員會方式處理等情，有兩造不 爭執真正之上訴人與瑋晨公司間關於變更工程項目而發文之 上訴人98年4月7日北文古淡營字第0980001086號函、98年4 月27日北文古營字第0980001336號函、98年6月4日北文古營 字第0980001356號函、瑋晨公司98年6月5日97晨淡藝第0000 000號函、上訴人98年6月10日北文古營字0000000000號函， 及系爭協調會之會議紀錄及錄音對話內容（被上訴人表示： 「...還是說我給你們一個建議，暫時先這樣好了，給你們 一個建議就是說，就是因為契約內沒有規定，我們就依據公 共工程委員會的方式去處理，就是如果超過10%，因為增加 10%的時候，他們是要補你們的，那如果你們減10%，其實是 他們不需要補你們，但是你們也許會造成管理損失或是什麼 ，那其實有可能像你剛剛講的部分，就是我們留一個和睦的 備忘錄，如果真的出現這樣的狀況，那我們就依據工程會的 規定裡面說的，依據你們提出來的損失憑據來請甲方（即上 訴人）在雙方協商後去支付這個部分...」等語（見原審卷 第34至35、99至103頁）可考。決議係重申工程契約第22條 第7項之約定「本契約未載明之事項，依政府採購相關法令 」，被上訴人並未表示本工程契約應變更採用「總價給付」 之付款方式。 ㈡本件上訴人雖謂因誤信被上訴人於系爭協調會中之上開建議 ，致就本案工程由實作實付改採總價給付方式，而額外支出 622,809元。惟查，工程契約條款之變更須經契約當事人（ 即瑋晨公司與上訴人）雙方同意後方得為之，被上訴人僅負 責本案工程之設計監造，並非本案工程契約之當事人，無變 更本案工程契約內容之權限，被上訴人僅係將瑋晨公司所提 出之疑問，提請本工程契約雙方當事人討論而已，並無代上 訴人作成決議之情事，該決議內容係經上訴人自行同意，此 觀被上訴人於該次會議臨時動議程序開始時即表示：「…接 下來就到了臨時動議的部分，臨時動議主要第一項內容是針 對瑋晨提出來的疑問，就是關於增減幅度這件事情…」，以 及代表上訴人出席之人員表示：「你們有疑義的話，就依工 程會的方式處理，那將會是我們的原則。」等語可知。關於 本案工程契約價金之計算究應採取「實作實付」或「總價給 付」方式，本案工程契約當事人上訴人與瑋晨公司有自由協 議變更之權限，縱被上訴人於系爭協調會中曾有前揭發言建 議，關於是否採取該建議，仍係由本案工程契約當事人考慮 後自行決定，難謂被上訴人應為其等之決定負責；又工程契 約第3條附件第2點既已明確約定：「依實際施作或供應數量 結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實 際供應數量給付」，而該條文字內容並無任何需專業工程知 識方能理解之處，上訴人復為簽訂本工程契約之當事人，對 本案工程契約原係約定採何種計價方式，及嗣後有無變更之 需要，理當知之，上訴人已明知本件工程契約係採「實作實 付」之付款方式，其在資訊明確之情形下，自行與瑋晨公司 協商決定改採總價給付之方式支付瑋晨公司價金，自不能就 此主張被上訴人有何誤導上訴人之行為。而其就被上訴人前 揭發言內容究有何不實資訊、被上訴人究對上訴人施用何種 欺罔手段，則始終未能陳明，僅空言泛稱因「誤信」被上訴 人之建議而受有額外支出款項之損害，主張被上訴人對上訴 人有系爭設計監造契約第11條第8項所定「監造不實、管理 不善」之損害賠償責任云云，自屬無稽。 ㈢又98年6月9日召開系爭協調會時，本工程尚未開工，被上訴 人自無從預見本工程於完工後實際施作工項及其數量為何， 遑論知悉本工程契約於全盤變更為總價給付後上訴人將額外 支出622,809元。況且，實作實付或總包價法之價金計算方 式各有利弊，查本工程契約第3條附件第2點約定：「依實際 施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價 ，依完成履約實際供應數量給付」（見原審卷第36頁、54頁 ），乃「實作實付」之計價方式，即不論契約預定施作之數 量為何，一律以實際施作之數量作為計價標準。其優點為倘 工程實際施作項目較契約預定數量有所減少時，上訴人僅需 依實際施作之數量給付價金即可；反之，倘實際施作之數量 超過預計數量時，上訴人即須如數給付，對上訴人而言未必 一定有利。至若採取採購契約要項第32條第2款規定之「總 包價法」時（見原審卷第58頁），其適用結果亦不當然對上 訴人不利。蓋上訴人若要求瑋晨公司增加施作之數量未逾10 ％之情況下，依該規定上訴人即無須給付增加數量部分之款 項，對於上訴人非但無不利之處，反因此獲得無須增加支出 之利益。是以縱認本工程契約有因上開決議而適用採購契約 要項第32條規定之情事，仍難謂對上訴人當然造成損害，故 上訴人主張於系爭協調會召開時被上訴人明知或重大過失不 知上訴人將因本工程契約全盤變更為總價給付之付款方式而 受有622,809元之損害，顯屬無稽。 ㈣又上訴人於99年1月7日以北文古教字第0990000084號函請瑋 晨公司辦理本工程驗收結算時，仍請瑋晨公司就「其餘增減 數量之計算，請依原契約第3條附件第2點規定辦理」（見原 審卷第63頁）。換言之，直至99年1月7日，上訴人向瑋晨公 司請求依本工程契約第3條附件第2點以「實作實付」原則辦 理驗收結算，上訴人與瑋晨公司間顯然仍未就本工程契約之 支付方式，將本工程契約第3條附件第2點之「實作實付」方 式合意變更為「總價給付」。上訴人亦稱「就原契約未約定 之新增施工事項及原契約刪減之施工事項則仍以實支實付之 計算方式計費」（見本院卷第59頁上訴人民事辯論意旨狀） ，可知上訴人與瑋晨公司間並未於系爭協調會時就本工程契 約達成「全盤變更為總價給付之付款方式」之合意。查本工 程於辦理驗收請款事宜時，兩造及瑋晨公司已於99年4月7日 認可結算總表及明細表，經瑋晨公司及上訴人代表人、會計 、承辦人員均未為任何保留意見並分別用印（見原審卷第13 3頁），而上開99年4月7日結算總表及明細表之結算原則， 係分別按各工項實際施作情形，以實作實付、總價給付或逐 項協商等三種方式結算本工程。上訴人提出由其片面製作且 未經監造人即被上訴人估驗計價之同年10月18日結算總表及 明細表，主張本工程契約已全盤改採總價給付之付款方式， 進而主張其受有622,809元之損害，顯屬無據。上訴人雖辯 稱：上訴人之代表人僅於99年4月7日結算總表上用印而未於 明細表各頁用印云云。然查：99年4月7日結算總表及明細表 均為99年4月7日「台北縣立淡水古蹟博物館淡水藝術大街第 一期工程工程結算明細表」之一部分，性質上屬同一文件之 不同頁次而已，而結算總表各欄記載之內容，均係自明細表 統計而來，此觀前者契約欄、結算數量欄內之數量、複價以 及增減金額欄內之應增金額、應減金額，均與後者各對應項 目之記載相符，即可明瞭。故99年4月7日結算總表及明細表 自應整體觀察，無從分割視之。況且，上訴人之館長、會計 及承辦人員於結算總表用印前，理應詳閱表冊內容，並比對 結算總表與明細表各欄記載是否相符，否則如何能於結算總 表上用印？而結算總表係總結明細表之各項數據而來，上訴 人之相關人員既均於結算總表上用印，本即有認可99年4月7 日「台北縣立淡水古蹟博物館淡水藝術大街第一期工程工程 結算明細表」之意。上訴人所辯僅看到結算總表而未看到明 細表云云，顯非可採。 ㈤綜上可知，直至99年4月7日，上訴人與瑋晨公司間係按各工 項實際施作情形，以實作實付、總價給付或逐項協商等三種 方式結算本工程，並無上訴人所稱「本工程契約已因被上訴 人錯誤建議而實質上由實作實付改為總價給付」之情事。 ㈥如前所述，上訴人既始終未能舉證證明被上訴人對其負有何 種損害賠償責任，上訴人主張其因誤信被上訴人之建議，改 採總價給付方式支付瑋晨公司價金，就額外支付之622,809 元向被上訴人主張抵扣云云，並無理由。 六、上訴人又主張按系爭設計監造契約第11條第7項「廠商（即 被上訴人）依契約規定應履行之責任，不因機關（即上訴人 ）對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除 。」；然同契約第8項已經約定「委託規劃、設計、監造或 管理之契約，廠商規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致 機關遭受下列損害者，應負賠償責任」。依據契約規範次序 ，第7項所謂不因上訴人審查、認可或核准行為而減少或免 除被上訴人責任等語，應係指上訴人對於「被上訴人履約事 項」之審查、認可或核准行為而言，且以被上訴人依約確實 有應履行之責任為前提；若被上訴人並無同條第8項約定之 賠償責任事由，自不生所謂同條第7項「不免除」廠商賠償 責任之問題。退而言之，上訴人與瑋晨公司間協議變更本工 程契約之內容，應屬上訴人身為本工程契約當事人之自主決 定，與本契約有關被上訴人之「監造履約事項」無關，自不 屬本契約第11條第7項約定「廠商履約事項之審查、認可或 核准」之範疇，亦無適用該條項約定之餘地。 七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，又遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別 定有明文。查被上訴人於瑋晨公司完成本案工程而經上訴人 於98年12月31日驗收後，即於99年3月29日檢附工程相關竣 工文件予上訴人，並依系爭設計監造契約第5條第1項第2目 約定，檢附工程監工、施工日報表及竣工相關文件，向上訴 人請領系爭設計監造契約尾款，惟上訴人並未付款，經被上 訴人先後於99年5月28日及同年6月29日函請上訴人辦理尾款 給付事宜，業如前述，依被上訴人於99年5月28日寄送予上 訴人之函文主旨欄記載：「提請機關依約依法辦理給付『淡 水藝術大街整體規劃暨第1期工程規劃設計及履約監造』案 尾款」等語（見原審卷第16頁），足認被上訴人已以該函明 確催告被上訴人付款。是上訴人於99年5月29日起已陷於給 付遲延，則被上訴人請求加計自該日起迄清償日止，按週年 利率5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。 八、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從 而，上訴人並無所稱得扣抵款項之正當理由，被上訴人依兩 造系爭設計監造契約，請求上訴人給付系爭設計監造契約之 尾款餘款622,809元，暨自99年5月29日起迄清償日止，按週 年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判 命上訴人給付，並依據兩造聲請定供擔保後分別為准免假執 行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌與判決結果不生影響，不逐一論述，附此敘明。 叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 4 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 林金吾 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 1 月 5 日 書記官 初玲玲