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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 100年度建上更㈠字第19號 上訴人即　　根基營造股份有限公司 附帶被上訴人 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　梁穗昌律師 複代理人　　李夏菁律師 訴訟代理人　吳俊昇律師 被上訴人　　弘運科技股份有限公司 即附帶上訴人 法定代理人　黃南仁　　　同上 訴訟代理人　黃秀禎律師 複代理人　　林慈政律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月23日 臺灣臺北地方法院96年度建字第6號第一審判決提起上訴，被上 訴人為附帶上訴，經最高法院發回更審，本院於102年7月31日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及其假執行之聲請，並該 訴訟費用部分廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰壹拾壹萬陸仟零玖拾貳元， 及自民國95年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。 其餘上訴駁回。 被上訴人附帶上訴駁回。 廢棄改判部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用及附帶上訴訴 訟費用，由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審及發回前第三審 訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按於第二審原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書定 有明文。上訴人起訴時主張被上訴人違反下列合作協議書第 2條第8項約定，拒不履行兩造間承攬契約，致其另行發包受 有損害，爰依債務不履行損害賠償請求權、系爭合作協議書 第5條、民法第231條第1項、第503條、第497條第2項規定請 求被上訴人損害賠償；如認兩造間之承攬契約未解除，則依 民法第232條、第226條規定請求被上訴人損害賠償，於本院 審理時，另以上開請求之基礎事實，主張依民法第502條規 定，請求被上訴人賠償損害，核係基於同一基礎事實追加， 依上開規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人主張：兩造於民國94年7月7日與訴外人正龍工程股份 有限公司（下稱正龍公司）簽訂合作協議書（下稱系爭協議 書），三方協議共同投標國立臺灣大學醫學院附設醫院（下 稱臺大醫院）之兒童醫療大樓新建工程水電空調與建築裝修 工程（下稱兒童醫療大樓新建裝修工程），由上訴人為代表 廠商，負責建築裝修工程，被上訴人負責水電工程，正龍公 司負責空調工程。上訴人復將其所承攬之建築工程中如系爭 協議書附件所示實驗室插座設備及管線工程（編號貳.四.2- 1至14）、燈具（編號貳.七.1-118至148）、特殊照明配電 工程（編號貳.七.4）、視聽設備工程（編號貳.戊）等項工 程（下稱系爭工程），與被上訴人於系爭協議書第2條第8項 約定：「若參方就本專案順利得標，甲方（即上訴人）同意 以新臺幣壹仟陸佰叁拾玖萬柒仟貳佰伍拾貳元正（不含營業 稅金）將如附件（即系爭協議書之附件）所載工程轉包由乙 方（即被上訴人）承攬。」等語，兩造已就系爭工程成立承 攬契約（下稱系爭契約）。嗣兒童醫療大樓新建裝修工程順 利得標，伊分別於94年10月17日之協調會通知、同年12月26 日函知被上訴人提送材料送審資料，被上訴人均未置理，反 於95年1月4日表示欲放棄承攬系爭工程。伊再於同年月18日 以郵局存證信函定期催告被上訴人提出送審並施工，仍未獲 置理，伊不得已始將系爭工程另行發包予訴外人祥意水電工 程有限公司（下稱祥意公司）、博傑國際有限公司（下稱博 傑公司）、鴻鑌企業有限公司（下稱鴻鑌公司）等3家公司 施作，承攬價格合計新臺幣（下同）2,672萬8,191元，並於 同年2月22日通知被上訴人解除系爭契約。伊因被上訴人不 履行契約，重新發包，受有增加支出之價差損失951萬1,077 元。爰依債務不履行損害賠償請求權、系爭協議書第5條、 民法第231條第1項、第503條、第502條、第497條第2項規定 請求被上訴人損害賠償；如認兩造間之承攬契約未解除，則 依民法第232條、第226條規定請求被上訴人損害賠償等，求 為命被上訴人給付951萬1,077元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。於本院補充 陳述如次： ㈠被上訴人95年1月4日函已經表明：「本公司同意放棄依前揭 合作協議書就該裝修工程項目取得之承攬權利，貴公司得將 該裝修工程項目逕行轉包由第三人承攬」等語，即被上訴人 已經預示拒絕履行，不論被上訴人主張系爭協議書第2條第8 項係預約或本約，上訴人自得向被上訴人請求其拒絕履約（ 不論係預約或本約）之損害賠償。 ㈡被上訴人既拒絕履行，自已構成給付遲延，上訴人自得依民 法相關規定，於催告被上訴人履約未果，即可另行轉包他人 ，並請求損害賠償。 ㈢上訴人實際轉包之價差即為實際之損害金額，被上訴人應照 價賠償，並應以另行發包時之發包價格為準，上訴人95年2 月22日函即明確表示已發包，且表示因此造成上訴人之所有 損失將向被上訴人求償。 ㈣如認上訴人轉包係屬解約或終止契約，本件市價事實上在上 訴人轉包前即已有上漲，上訴人係依據已經上漲之金額與三 家轉包廠商談定後簽約，價差損害之事實係在轉包前及轉包 當時即已存在。 ㈤上訴人係盡全力比價後方覓得底價最低的廠商，故本件價差 係上訴人之確實損失，並無被上訴人所抗辯有過高之可言， 上訴人並已提出各項支付證明。 ㈥臺北市電機技師公會鑑定（下稱上開鑑定）係以所謂合理市 價作為前提，惟本件必須經業主審核通過，故所謂合理市價 並無意義，鑑定人亦證稱：「弘運公司還沒有施作，還沒有 提出廠牌無從比較」等語，被上訴人之報價係未經業主審核 過更未施作，所以也不知可否通過業主之審核，足證其所鑑 定合理市價並無實益。而且既然被上訴人尚未提出廠牌，鑑 定人如何可以鑑定結論認斷被上訴人在94年7月之報價係屬 合理？鑑定人所證述皆顯然乏據而不可採，更係完全偏頗被 上訴人過頭而益證其不實。上訴人轉包之金額確係符合當時 市場行情，一審鑑定報告洵屬紙上作業，要無可採。 ㈦上開鑑定報告有關「貳.七.4C-03十二迴路電驛10A」之估價 更顯然錯誤，而與訴外人祥意公司所報市價誤差高達90萬元 以上，也與系爭協議書附件所載被上訴人之報價相差超過50 萬元，經本院函詢該公會請其說明，該公會來函承認錯誤並 說明：「二、貳.七.4C-03十二迴路電驛10A，44只，由品名 之文字上敘述係指電驛44只，而非電驛模組或端末器，若為 電驛模組或端末器應以組或套為計價單位，故本會之鑑定價 格與其契約價格有較大之差距」，由此足證該會鑑定完全未 詳加查明系爭工程之實際規格，其徒憑被上訴人所提供片面 資料，顯然不足為憑而不可採。 ㈧鑑定要求極其嚴謹，本案既採取「詢價」之方式鑑定，則詢 價之依據資料，係建構本件鑑定內容之最關鍵證據，鑑定人 並非廠商，故其對系爭工程材料之市價並非專業，此由其於 本案採取之鑑定方式係依詢價而決定即可得知，惟遍觀鑑定 書全文就其詢價內容之事證竟付之闕如，足證並無此資料， 鑑定人臨訟口說搪塞，已非專業可採之鑑定。更遑論當初鑑 定人進行鑑定過程，竟然係默密而只有跟被上訴人接觸，連 被上訴人提供給鑑定人的資料，上訴人不清楚亦不知悉，似 此鑑定，確無可為憑，合理懷疑其鑑定已有偏頗，自不可能 接受如此離譜之鑑定方式。況本件係有爭執方有鑑定之發生 ，而轉包廠商係在被上訴人共同承包之工地工作而被上訴人 都故意爭執其等施作之金額，則鑑定人竟然未會同上訴人提 供相關資料，默密進行，任何處在上訴人位置之人皆不可能 信服。 ㈨不論鑑定報告表五之銅價指數、臺北市工程物價指數中所包 括之營造工程總指數、營造工程材料類指數、營造工程金屬 製品類指數，所有指數自94年7月至95年5月皆係高漲，惟本 件鑑定報告所鑑定之95年市價竟然比被上訴人未打折前之報 價還要低，顯然離譜不實。 ㈩訴外人鴻鑌公司施作部分鑑定金額為344萬0,525元，不僅跟 訴外人鴻鑌公司向上訴人報價504萬7,472元相差160萬6,947 元，跟被上訴人當初向上訴人之報價之467萬7,527元亦相差 123萬7,002元，相差比例分別高達47%以及36%，足證本件鑑 定金額與市價相差極大。況訴外人鴻鑌公司負責人謝奉錫亦 證稱：「根基公司有先來跟我們詢價，被告弘運科技股份有 限公司也有來詢價，我都是報相同的價格。後來是根基說要 跟我們採購，就跟他訂約。」等語。 上開鑑定之鑑定工資金額跟其報告中所載之鑑定方式亦不相 符，益證其鑑定之金額係無可採，鑑定報告書第4頁中記載 「佈線之零料為線材之10%，EMT管之零料為管材之35%，佈 線工資為電纜總價之30%，配管工資為管材總價之35%」，惟 查就表一中其所鑑價工資部分至少即有下列重大錯誤： ⒈「貳.四.2-06配線另料」，其金額應為「貳.四.2-05-537, 300元」之10%即「53,730元」，惟鑑定報告表一中該「貳. 四.2-06配線另料」僅只「5,300元」，二者誤差高達10倍。 ⒉另「貳.四.2-14按裝工資」中少計入設備工資，即該安裝工 資應再計入設備總價之30%為設備安裝工資之「32,006」元 ，而鑑定人漏未計算亦未計入。 ⒊「貳.七.4C-17配管另料」應係「貳.七.4C-15」「貳.七.4C -16」兩項總和之35%即應為「207,872元」，惟鑑定報告表 一只列「25,000元」，誤差亦高達10倍，顯係又自相矛盾。 ⒋綜上所呈，上開鑑定確係東拚西湊，錯誤百出，而且皆係對 上訴人不利之遺漏，要無可採。 鑑定人指稱所謂工資部分報價過高，顯係偏頗，蓋以表一之 「貳、戊、7工資」為例，被上訴人報價係為「294,809元」 ，而轉包之廠商報價為「18,571元」，故若上訴人故意將工 資報高，為何此項金額在轉包廠商之報價反而只有被上訴人 報價之10%不到？由此足證上訴人所轉包之每家廠商報價皆 係據其專業所報，廠商報價有高有低，係依其承接經驗及意 願分別報價，此方為合理之市價，惟鑑定人只要廠商報價低 於被上訴人就以轉包廠商報價為據，高於被上訴人者即辯稱 係有過高云云，完全無一致標準，亦顯無公平性可言，自無 可採。 線性內差是用在一定相關性的趨勢線上，不適用於變動性的 資料，否則無準確度可言，上開鑑定所呈之各種物價指數變 動極大上上下下，更已經過將近3年，根本不能用線性內差 之方式反推，鑑定人所述洵屬悖理。更何況本件鑑定人自始 至終皆未將其詢價之依據資料提出為證，僅憑其所謂電話、 口頭詢問，亦未留下詢問資料，其鑑定自無公平性，難以為 憑，亦無可採。 鑑定人所提出之所謂差異分析說明洵屬鑑定人紙上作業，蓋 鑑定人不僅未看過施工圖說，又未要求上訴人提供資料，其 如何得證看過圖說的轉包商金額不對？而其中通訊軟體乙項 其意見為「兩軟體為材料商之制式軟體再按需求修改並非獨 自開發，故$30,000元應屬合理」，更係自行臆測之詞，並 無事證以為憑據，其空言偏高，自不足為憑，而且該項被上 訴人之報價亦有「44,506元」，則其鑑定金額又與被上訴人 之報價相差高達50%，顯見其鑑定金額亦無客觀依據，不僅 難以令人信服，亦不足為憑。 鑑定人甲○○所為鑑定更與系爭工程合約約定完全不符，依 業主與兩造及正龍公司所簽定之「國立臺灣大學醫學院附設 醫院兒童醫療大樓新建工程水電空調與建築裝修部分工程契 約」（下稱兒童醫療大樓新建裝修工程契約）第10條第2項 第1款、第2款約定，上訴人及共同投標廠商即被上訴人、正 龍公司應於開工前及開工後1年內將兒童醫療大樓新建裝修 工程之全部設備材料送審，足見被上訴人於履行契約時，除 材料規格須符合臺大醫院所定標準外，尚須將材料於安裝前 送請審核，俟審核通過後，被上訴人始得備料、安裝。然上 開公會之鑑定報告程序上並不符合前述規定而瑕疵百出，實 無可採。 上開公會102年4月29日回函更已證明鑑定報告第8頁第2行所 載：「經本會函查結果，根據根基營造送審之各項材料，係 合乎附件二所示工程合約書標單內所載施作時，應使用之材 料規範」云云，並非實在，事實上僅有口頭詢問，並無函詢 ，而且由該公會之回函更可證明該口頭詢問係甲○○自己所 詢，並非上開公會所函詢，惟鑑定人甲○○在102年2月26日 卻證稱：「（法官：提示鑑定報告第8頁第2行與鑑定人閱覽 ，有何意見？）鑑定人：我請公會函查的」等語，完全與事 實不符。且證人乙○○另案中亦證稱：「他（甲○○）傳真 給我看的時候只有空白詢價單，我當時有回電話跟他說如果 沒有規格，那樣很難認定金額，他跟我說沒有關係」，而且 乙○○亦承認：「我沒有看過現場」、「我只有記得當時有 好幾頁。我也記得沒有全部報價」，即甲○○竟然係「僅用 傳真詢價」、「沒有提規格」，而且證人乙○○也沒有看過 現場亦未就鑑定人甲○○所詢全部報價，鑑定人甲○○鑑定 之草率，可見一般。 有關再行轉包後所需工程款增加之原因至少有下列因素： ⒈另料：有關另料部分（即各項工作的配合小工材部分，例如 螺絲、連接器、角鐵、膠帶等），因為被上訴人在施作本案 之5億3千多萬元之機電工程時即有備料而無需特別另購，故 此部分上訴人再轉包之第三廠商係屬必需全部另行特別採購 ，職是之故，此部分在轉包第三人時之材料費用必會增加。 ⒉工資及管理費：因被上訴人本身即係本件兒童醫療大樓新建 裝修工程之5億3千多萬元機電部分承攬人，故其只要派遣原 來之工人及工程師施作本件系爭次承攬工程部分即可，不須 如同上訴人另再轉包之第三廠商祥意等公司需另外再為施作 系爭工程而須特別僱用大量獨立施作之工人及工程師到本工 地施工，故在工資部分再轉包第三人時，第三人成本必定大 增，故其價格當然更高於被上訴人原價格而會大增。 ⒊工率：被上訴人在現場因有施作高達5億元之工程，本身即 有諸多工人可供使用，比較容易調度，所以浪費工時（工資 ）的機會少很多。祥意公司必須另調度獨立的工人，所需之 交通時間，以及待工時間的浪費，遠較被上訴人多，故所需 工人總數及工時皆遠較被上訴人為多。 ⒋本件若認有鑑定市價之必要，惟原審鑑定並不可採，自有重 新鑑定之必要。 二、被上訴人則以：伊於兩造及訴外人正龍公司共同順利得標之 條件下，僅取得對系爭工程之議約權，法律性質為預約。伊 已於95年1月4日發函通知上訴人放棄該議約權，兩造間並未 成立系爭契約關係，上訴人無解除契約可言。縱兩造間有承 攬契約關係，上訴人並未為解除契約之意思表示，且須就因 伊給付遲延受有損害，舉證以實其說。上訴人與訴外人鴻鑌 公司等3家公司簽訂之工程範圍與兩造間之系爭工程範圍不 一致。且上訴人於95年1月24日與訴外人鴻鑌公司簽約時， 將視聽燈控部分以504萬元轉包，與系爭協議書附件之價格 差距僅約30萬元；然於95年5月19日與訴外人祥意公司、博 傑公司簽約時，未進行公開招標或比價，與一般工程發包案 之招標或比價之慣例不符，上訴人縱受有差價損失，亦與有 過失。上訴人於伊放棄議約權後4個多月始另行發包，有遲 延發包情事，此期間因物價上漲致工程金額增加，上訴人與 有過失，依民法第217條第1項規定，伊得免除賠償責任等語 ，資為抗辯。於本院補充陳述如次： ㈠本件被上訴人自始即抗辯被上訴人依據兩造合作協議書第2 條第8項之約定僅取得系爭工程之議約權，兩造間就系爭工 程並未成立系爭契約，被上訴人無須負損害賠償之責。 ㈡倘兩造間確實成立系爭契約，則上訴人將系爭工程另行轉包 予訴外人祥意等3家公司承攬並提出資料送審，實際上業已 陷被上訴人嗣欲履行而給付不能，該給付不能顯非屬可歸責 於被上訴人之事由。 ㈢倘兩造間之系爭契約成立，則本件肇因雙方間無法就契約之 實質內容諸如履約時程、付款條件等重大事項達成合意，以 致無法進行履約，顯均非屬可歸責於被上訴人之事由，則上 訴人因轉包所產生之價差，亦不可悉數由被上訴人負擔之， 更何況上訴人之轉包過程疵累連連，且就損害賠償金額亦無 法舉證以實其說。 ㈣本件依據兩造同意之鑑定機關即上開公會鑑定報告結果顯示 ，本件上訴人發包予訴外人祥意公司、博傑公司、鴻鑌公司 等3家公司之金額顯高於當時之市場價格，故上訴人所請求 之損害賠償範圍明顯有不當： ⒈兩造對於系爭工程之合理發包金額，於原審承審法官諭知各 自選擇五家鑑定機構後，雙方再合意一家鑑定機構，斯時雙 方合意由上開公會進行鑑定，經上開公會鑑定後提出鑑定報 告，系爭工程定總價以1,716萬4,965元為適當，同時原審亦 於97年8月18日傳訊鑑定人出庭說明鑑定情形及依據，並同 時給予上訴人詢問鑑定人之機會，斯時，上訴人於本院前審 方提出之發票均已開立完竣，上訴人顯有機會於原審詢問鑑 定人之際提出發票並就此事項詢問鑑定人意見，惟上訴人均 捨此不為，直至於本院前審之際，方提出發票及請款單，除 有上述不符民事訴訟法第447條規定之情形外，上訴人再執 前詞欲推翻鑑定人之鑑定，顯無理由。 ⒉依據上訴人所主張其合計重新發包金額為2,672萬8,191元， 致其受有增加支出951萬1,077元之損害，惟依前揭雙方所同 意上開公會之鑑定結果，其合理總價為1,716萬4,965元，顯 見本件上訴人以高於合理價格浮濫發包，則高於合理價格部 分顯不得由被上訴人負擔。 ㈤民法第502條規定僅適用於「工作完成」之情形，此觀該條 之修法理由至明，是民法第502條規定於本件中亦顯然不得 適用。 ㈥本件情形實與民法第503條規定之諸多要件不符，上訴人迄 未說明系爭工程（即轉包部分）之契約，何以該當於民法第 503條規定之「其（即被上訴人）遲延可為工作完成後解除 契約之原因者」要件？更遑論舉證證明之。又上訴人並未合 法解除「契約」（被上訴人仍否認雙方間已成立承攬契約） ，此部分業經本院之前審判決認定無疑，則上訴人根本無權 援引民法第503條規定請求損害賠償甚明。 ㈦上訴人主張其得依照民法第497條規定，請求被上訴人負擔 費用云云。惟民法第497條第1項係以「工作進行中」為要件 ，此觀該條規定：「『工作進行中』，因承攬人之過失，顯 可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定 相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。」即明，由 於本件被上訴人自始未曾進行工作，顯不符合「工作進行中 」之要件，是上訴人依照民法第497條規定為本件之請求， 即顯無理由。 ㈧被上訴人係放棄簽約之權利，核非「拒絕給付」或「預示拒 絕履行」，亦非「終止契約」之意思表示。 ㈨上訴人空言主張工程金額於轉包前即已上漲云云，卻未舉證 以實其說，上訴人之主張自無理由。 ㈩上訴人重新發包之行為，不生默示終止系爭契約之效力，自 難謂係「終止契約」之意思表示。 上訴人所提出之關於支付訴外人鴻鑌公司之臺新銀行轉帳紀 錄影本、支票影本所載內容，上訴人支付訴外人鴻鑌公司計 495萬6,823元（計算式：1,625,727元＋852,695元＋1,625, 716元＋852,685元＝4,956,823元）。又上訴人所提出之關 於支付訴外人祥意公司之支票影本所載，上訴人支付訴外人 祥意公司計866萬9,888元（計算式：1,690,446元＋1,786, 313元＋1,028,545元＋313,050元＋1,324,185元＋209,302 元＋1,148,350元＋734,824元＋434,873元＝8,669,888元） 。另依上訴人所提出支付訴外人博傑公司之支票影本，上訴 人支付訴外人博傑公司計827萬9,901元（計算式：2,976, 471元＋1,962,932元＋1,993,466元＋310,997元＋104,672 元＋457,278元＋133,974元＋340,111元＝8,279,901元）。 上訴人支付予祥意公司等3家公司計2,190萬6,612元（計算 式：4,956,823元＋8,669,888元＋8,279,901元＝21,906, 612元），將此金額與上訴人主張之2,672萬8,191元相比， 竟有高達482萬餘元之差額（計算式：26,728,191元－ 21,906,612元＝4,821,579元）！顯見上訴人之主張並不實 在。另外，上訴人雖又主張有所謂之保留款、墊款、郵資、 手續費云云，惟上訴人迄未舉證以實其說，是上訴人空言主 張，自無足採。 本件系爭協議書附件所載各工程項目單價，均為上訴人內部 經精算後，向業主臺大醫院所提出之投標價格。上訴人當初 既然提出系爭協議書附件之價格向業主進行投標，顯係認為 該價格不僅適當且有利可圖。因此，上訴人主張遠高於上開 標單上價格之轉包金額，方為合理之施作成本云云，即顯然 悖於一般事理及經驗法則，核無足採。 系爭協議書附件所載報價均由上訴人向業主提出，該等報價 並非被上訴人所提出，按本件自兩造與第三方正龍公司共同 向業主投標開始，被上訴人均未曾就系爭工程提出報價。準 此，上訴人主張被上訴人報價過低云云，已非事實。 三、原審判決被上訴人應給付上訴人20萬4,675元，及自本件起 訴狀繕本送達被上訴人翌日即95年12月19日起至清償日止之 法定利息，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分 提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人爰 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上 訴人應再給付上訴人930萬6,402元，及自95年12月19日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢附帶上訴駁回。被 上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利於被上訴人部分廢 棄。㈢上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於94年7月7日與正龍公司共同簽訂系爭協議書，協議共 同投標兒童醫療大樓新建裝修工程，上訴人負責建築裝修工 程，被上訴人負責水電工程，正龍公司負責空調工程，並由 上訴人為代表廠商，經共同得標後，上訴人以乙方代表廠商 ，被上訴人及訴外人正龍公司以乙方共同投標廠商，於94年 8月間與臺大醫院簽訂兒童醫療大樓新建裝修工程契約，該 契約第18條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方 （即兩造及訴外人正龍公司）如未依照契約規定期限竣工， 應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約 金。……。」，有上開協議書及工程契約在卷可稽（原審卷 ㈠第6至10、112至125頁）。 ㈡系爭協議書第2條約定：「……八、若參方就本專案順利得 標，甲方（即上訴人）同意以新臺幣壹仟陸佰參拾玖萬柒仟 貳佰伍拾貳元正（不含營業稅金）將如附件所載工程（即系 爭工程）轉包由乙方（即被上訴人）承攬。」、第5條「損 害賠償責任」約定：「若參方順利承攬本專案，應依業主相 關規定，如期完成其應負責完成之工作項目，如任一方就其 負責工作項目之執行遲延或具有瑕疵，致他方或業主受有損 害者，應負責賠償他方或業主因此所生一切相關損害。」， 有上開協議書附卷可按（原審卷㈠第6至10頁）。 ㈢上訴人於94年10月17日與被上訴人召開協調會紀錄記載：「 弘運仍需依協議書內容執行，『根基應儘速製作給弘運承攬 水電工程之合約，弘運要求合約收到後，確定才願意開始進 行其工程。」、「請弘運配合儘速發包相關工程儘快送審， 以利工進。」，有該會議紀錄在卷足憑（原審卷㈠第11頁） 。 ㈣上訴人94年12月26日（94）年根採字第295號函主旨：「本 公司承攬之國立臺灣大學醫學院附設醫院『兒童醫療大樓新 建工程』裝修工程，函請貴公司遵守聯合承攬時簽訂之協議 內容，如說明。說明一、貴我雙方於聯合承攬時所簽訂就本 公司承攬之部分機電工程由貴公司再承攬施作。二、本公司 於九十四年十月十七日於工地工務所與貴公司代表吳處長開 會並通知貴公司提送相關材料送審之資料及依『合作協議書 』辦理合約訂定事宜。三、本公司已於九十四年十月二十一 日以快遞方式將合約送達貴公司交予吳處長並與吳處長確認 已收到無誤。三（係『四』之誤）、有關本工程合約承攬內 容之材料送審執行事宜，請貴公司於文到後三日內提送，並 進行相關配合事宜之安排。四（係『五』之誤）、承攬金額 及內容皆依原『合作協議書』規定。」等語，有該函附卷可 按（原審卷㈠第12頁）。 ㈤被上訴人於95年1月4日以弘運企（95）字第0001號函覆上訴 人上開94年12月26日函表示：「……二、貴公司於民國九十 四年七月七日之合作協議書中雖同意將應由貴公司承攬之部 分裝修工程項目轉包由本公司承攬，惟就轉包工程合約之必 要事項（包括但不限於付款方式、工程施作範圍及項目、履 約時程、遲延及保固責任等事項），貴我雙方迄未達成任何 共識，為免工程執行遲延所生爭議並維貴我商誼，本公司同 意放棄依前揭合作協議書就該裝修工程項目取得之承攬權利 ，貴公司得將該裝修工程項目逕行轉包由第三人承攬，特此 函達。」，有該函在卷可稽（原審卷㈠第13頁）。 ㈥上訴人95年1月18日臺北57支郵局第986號存證信函覆被上訴 人上開95年1月4日函表示：「主旨：就貴公司承攬本公司興 建國立臺灣大學醫學院附設醫院『兒童醫療大樓新建工程』 之部分機電工程，請貴公司於文到三日內提出送審並施工事 宜。說明：……二、貴公司承攬本公司旨揭工程，業經雙方 於合作協議書明定工程施作範圍及項目。三、依據雙方合作 協議書，貴我雙方之合約行為已成立，非貴公司單方面所得 自行放棄承攬，敬請於文到三日內提出送審並施工。」等語 ，並於95年1月19日送達被上訴人，有該函及中華郵政股份 有限公司傳真查詢國內各類掛號郵件查單在卷可稽（原審卷 ㈠第14至15頁）。 ㈦上訴人於95年2月22日以臺北57支郵局第1048號存證信函表 示：「就貴公司承攬本公司興建國立臺灣大學醫學院附設醫 院『兒童醫療大樓新建工程』之部分機電工程，『本公司已 另行發包提出資料送審進行施工事宜』。說明：一、貴公司 承攬本公司旨揭工程，業經雙方於合作協議書明定工程施作 範圍及項目。二、依據雙方合作協議書，貴我雙方之合約行 為已成立，非貴公司單方面所得自行放棄承攬。三、本公司 於九十五年一月十八日臺北57支郵局存證信函第986號再次 函催仍未見貴公司回覆，本公司業已逕行辦理送審及施工事 宜，其所因此造成本公司之所有損失將向貴公司求償。」等 語，並於95年2月23日送達被上訴人，有上開函及中華郵政 股份有限公司傳真查詢國內各類掛號郵件查單在卷足憑（原 審卷㈠第16至17頁）。 ㈧上訴人分別於95年1月24日、同年5月19日、同年5月19日將 其所承攬之「兒童醫療大樓新建工程」中裝修工程之「視聽 、燈控」、「燈具材料及安裝」、「配管線」工程交由鴻鑌 公司、博傑公司、祥意公司次承攬並簽訂工程合約書，有各 該契約在卷可憑（原審卷㈠第18至37頁）。 五、兩造爭執事項： ㈠關於系爭協議書第2條第8項之約定為承攬契約抑預約性質？ ㈡系爭契約是否已不存在？如不存在，原因為何？ ㈢如系爭契約仍存在，上訴人得否請求重新發包之損害賠償？ ㈣如系爭契約已不存在，上訴人得否對被上訴人請求損害賠償 ？ 六、本院得心證理由及判斷： ㈠關於系爭協議書第2條第8項之約定為承攬契約抑預約性質？ 上訴人主張依系爭協議書第2條第8項約定，兩造就系爭工程 ，已成立承攬契約等語。惟為被上訴人所否認，並抗辯上開 約定僅係預約之性質云云。按「當事人互相表示意思一致者 ，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之 點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定 其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時， 法院應依其事件之性質定之。」民法第153條定有明文。次 按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民 法第490條第1項、第505條亦有明文。從而承攬契約因當事 人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立，即 雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為 成立，不須有何方式，最高法院86年度台上字第442號判決 同此見解。又按「附停止條件之法律行為，於條件成就時， 發生效力。」民法第99條第1項亦有明文，該規定所謂停止 條件，係限制法律行為效力之發生者，即使其繫於將來客觀 的不確定事實之成否，於條件成就時發生效力，為法律行為 之附款。查： ⒈兩造於系爭協議書第2條第8項約定：「若參方就本專案順利 得標，甲方（即上訴人）同意以新臺幣壹仟陸佰參拾玖萬柒 仟貳佰伍拾貳元正（不含營業稅金）將如附件所載工程轉包 由乙方（即被上訴人）承攬。」，明確約定系爭工程為系爭 協議書附件所載工程，報酬為1,639萬7,252元，而系爭協議 書之附件並載明工程項目、單位、數量、單價、複價（原審 卷㈠第8頁背面至第10頁），是上訴人主張兩造間就被上訴 人應為上訴人完成系爭工程內容與報酬之給付等必要之點已 有合意，堪足採信。又上開約定另以「若參方就本專案順利 得標」條件，作為兩造成立系爭工程之承攬契約之前提，核 係以該條件成就時系爭工程之承攬發生效力，為民法第99條 第1項之停止條件。而兩造與訴外人正龍公司業已與臺大醫 院簽訂上開兒童醫療大樓新建裝修工程契約，是系爭工程之 承攬契約之停止條件業已成就，從而上訴人主張系爭工程之 承攬契約業已成立，洵屬有據。雖兩造同意就系爭工程之承 攬契約製作書面契約，惟書面契約之內容，屢次協議雙方未 有共識，有上開會議紀錄所記載：「弘運仍需依協議書內容 執行，『根基應儘速製作給弘運承攬水電工程之合約，弘運 要求合約收到後，確定才願意開始進行其工程。」、「請弘 運配合儘速發包相關工程儘快送審，以利工進。」可稽，如 上所述，然系爭工程之承攬契約之必要之點，意思表示既已 一致，系爭契約即已成立，至其他相關工期、付款方法等非 必要之點，於契約之成立不生影響。 ⒉又按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之 意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體 內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而 無須另訂本約等情形決定之，最高法院85年度台上字第2396 號判決同此見解。本件系爭協議書第2條第8項約定，關於系 爭契約之工作範圍及報酬均已明文約定，依該約定內容即可 履行，況且系爭工程為上訴人所承攬之上開兒童醫療大樓新 建工程之建築裝修部分工程之一部分，而被上訴人亦為共同 投標廠商之一，其工期及進度均可得確定，顯無另定所謂本 約之情事，上開約定為本約即明，被上訴人抗辯該約定係預 約云云，容有誤會。 ㈡系爭契約是否已不存在？如不存在，原因為何？ 上訴人主張伊於94年10月17日協調會時通知、同年12月26日 函知被上訴人提送材料送審資料，被上訴人均未置理，卻於 95年1月4日表示欲放棄承攬系爭工程，伊再以同年月18日郵 局存證信函定期催告被上訴人提出送審並施工，仍未獲置理 ，伊不得已於同年2月22日通知被上訴人解除系爭契約等語 。被上訴人則以前詞置辯。查： ⒈按承攬人所負擔工作完成之義務，為一債務，至為明顯。從 而關於債務不履行之效力，應適用債編通則之規定，自不待 言。關於其效力，應注意者，其中承攬人不著手工作時，其 工作得使第三人完成者，得依民法第254條之規定定期催告 解除契約，學者史尚寬同此見解。又民法第494條：「承攬 人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之 規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請 求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其 他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、第495條 ：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬 外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物 或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的 者，定作人得解除契約。」、第502條：「因可歸責於承攬 人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當 時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而 生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契 約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而 生之損害。」、第503條：「因可歸責於承攬人之事由，遲 延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完 成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除 契約，並請求損害賠償。」、第506條第1項：「訂立契約時 ，僅估計報酬之概數者，如其報酬，因非可歸責於定作人之 事由，超過概數甚鉅者，定作人得於工作進行中或完成後， 解除契約。前項情形，工作如為建築物或其他土地上之工作 物或為此等工作物之重大修繕者，定作人僅得請求相當減少 報酬，如工作物尚未完成者，定作人得通知承攬人停止工作 ，並得解除契約。」等規定，均係就承攬人已著手進行中， 未完成或已完成，有履行遲延情形，及工作物瑕疵修補等情 事為特別規定，僅為民法第254條之不完全給付特別規定， 並非完全排除民法債編總則之規定，此有最高法院87年度台 上字第1779號判決意旨：「按民法第五百零二條第一項有關 承攬人『不能於約定期限完成工作』，定作人僅得請求減少 報酬，而不得解除契約之規定，係同法第二百五十四條一般 契約解除之特別規定。」、99年度台上字第426號判決意旨 ：「……民法第四百九十四條、第五百十四條第一項分別規 定甚明。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定 ，是承攬人之『工作有瑕疵時』，倘定作人已不得依上開債 編各論法律規定行使契約解除權利時，『自不得另依民法不 完全給付相關規定，行使其契約解除權』，始符法意。」， 均同此見解。「此乃因承攬之性質，除勞務之給付外，另有 完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬 人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質 之承攬契約，『一經承攬人履行』，若解除契約使其自始歸 於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約 嗣後失其效力，始符公平原則」（最高法院99年度台上字第 818號判決見解可資參照）、「按承攬契約，『在工作未完 成前』，依民法第五百十一條之規定，定作人固得隨時終止 契約，但除有民法第四百九十四條、第五百零二條第二項、 第五百零三條所定情形或契約另有特別訂定外，『倘許定作 人依一般債務遲延之法則解除契約』，則承攬人已耗費勞力 、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡 平之道。」（最高法院89年度台上字第2506號判決見解可資 佐參）。由上開說明，如承攬人於承攬契約成立後，拒絕著 手履行，經定作人依民法第254條規定，催告履行未果，自 得解除承攬契約。 ⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229 條第2項定有明文。次按契約當事人之一方遲延給付者，他 方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時， 得解除其契約，同法第254條定有明文。本件系爭協議書第2 條第8項約定之承攬契約業已成立，且上開約定未就被上訴 人著手履行定有期限，而上訴人於94年10月17日之協調會中 催告、同年12月26日函催告被上訴人提送材料送審資料，被 上訴人卻於95年1月4日表示欲放棄承攬系爭工程，上訴人乃 於同年月18日以郵局存證信函再定期催告被上訴人提出送審 並進行施工事宜等情，如上所述，依上開說明，上訴人已多 次定相當期間催告被上訴人著手提送材料送審資料等相關工 程之準備行為，而被上訴人不惟未於期限內履行，甚且以上 開95年1月4日函預示拒絕履行之意，則上訴人自得依民法第 254條規定，解除系爭契約。雖被上訴人抗辯上開函僅係放 棄優先議約權非預示拒絕履行之意云云，惟系爭契約業已成 立如上所述，要無所謂優先議約權，是被上訴人因與上訴人 協議系爭契約之書面未果，而竟拒絕履行系爭契約，自屬無 據。 ⒊又按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句。」民法第98條定有明文。而「解釋當事人所立書 據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標 準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意 。」（最高法院19年上字第28號判例要旨參照）。上訴人於 95年2月22日以臺北57支郵局第1048號存證信函致被上訴人 表示：「就貴公司承攬本公司興建國立臺灣大學醫學院附設 醫院『兒童醫療大樓新建工程』之部分機電工程，『本公司 已另行發包提出資料送審進行施工事宜』」等語，雖該函內 容未有「解除契約」用語，惟上訴人非法律專業人士，自不 得拘泥所用辭句，應審酌當時上訴人多次催告被上訴人著手 履行，而為被上訴人預示拒絕履行系爭契約，以及上訴人告 知其將全部工程重行發包予第三人等事實及其他一切證據資 料，堪認上訴人該函表示已將系爭契約全部工程另行發包第 三人施作，其顯係欲使系爭契約目的即委請被上訴人施作消 滅，亦即使系爭契約消滅，不欲受系爭契約拘束之意至明， 而被上訴人亦未依系爭契約著手工作，是上訴人主張經其多 次定相當期限，催告被上訴人著手履行未果，乃以上開95年 2月22日郵局存證信函內容意旨為解除契約之意思表示，其 另行發包真意即係解除契的意思（原審卷㈠第3頁背面、第 217頁正面倒數第3行以下至背面第4行），核與民法第254條 規定，並無不合，洵屬有據。又系爭契約既經上訴人解除， 如上所述，則關於如系爭契約仍存在，上訴人得否請求重新 發包之損害賠償之爭點，即無論斷之必要。 ㈢如系爭契約已不存在，上訴人得否對被上訴人請求損害賠償 ？ 上訴人主張因被上訴人違約，預示拒絕履行系爭契約，致其 另行發包予第三人鴻鑌公司、祥意公司、博傑公司受有差價 損失951萬1,077元，自得請求被上訴人賠償等語。被上訴人 則以前詞置辯。按「民法第二百六十條規定解除權之行使， 不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得 併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除 所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付 遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求 而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第 二百十六條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即 可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」（最 高法院55年台上字第1188號判例要旨參照），是系爭契約雖 經上訴人解除，惟不影響被上訴人因債務不履行所生之損害 賠償責任。茲分述如次： ⒈按「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因 損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益 ，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極 的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成， 應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完 成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求 賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。」（最高法院 48年台上字第1934號判例要旨參照）。查，上訴人主張因被 上訴人拒絕履行系爭契約，致其另行發包所生增加負擔之額 外工程款，係可歸責於被上訴人之事由，依上開判例要旨， 上訴人自得請求被上訴人賠償。 ⒉又上訴人於上開95年2月22日郵局存證信函表示：「就貴公 司承攬本公司興建國立臺灣大學醫學院附設醫院『兒童醫療 大樓新建工程』之部分機電工程，『本公司已另行發包提出 資料送審進行施工事宜』。說明：……三、本公司於九十五 年一月十八日臺北57支郵局存證信函第986號再次函催仍未 見貴公司回覆，本公司業已逕行辦理送審及施工事宜，其所 因此造成本公司之所有損失將向貴公司求償。」等語，如上 所述，明確表示業將原被上訴人所承包之系爭工程另行發包 ，則上訴人既可另發包且進行發包程序，則上訴人因另行發 包所受之損害，自應以上開上訴人表示另行發包時之狀態為 準。又按「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當 事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。 」，民法第347條準用第200條規定。查，上訴人所提出其與 訴外人鴻鑌公司、博傑公司及祥意公司間之工程契約，僅其 中95年1月24日與鴻鑌公司間工程契約係於上開郵局存證信 函同年2月22日發信日前之資料，而上訴人與訴外人博傑、 祥意公司間之契約簽訂日均係95年5月19日，均非於上開郵 局存證信函發信日前，與上開郵局存證信函所載上訴人於當 時業已發包之敘述不符，合先敘明。本件經原審囑託上開公 會鑑定依上訴人於上開95年2月22日郵局存證信函表示另行 發包當時之合理價格，依市面中等價位之廠牌估價結果，系 爭工程於95年5月間合理價格為未稅金額1,716萬4,965元， 有上開公會鑑定報告在卷可稽（證物外放，第6頁）。惟系 爭協議書附件編號貳.七.4C-03品名為「十二迴路電驛10A」 項目，其單位記載為「只」，數量為44，即44只，鑑定單位 經該公會鑑定委員會討論結果以「只」為計價，而僅估價3 萬7,840元，該公會鑑定承辦人甲○○陳述並具結在卷，並 有其書面說明在卷可稽（本院卷㈢第25至26、30頁），而兩 造就上開「十二迴路電驛10A」之單位依契約之內容應為組 ，「只」係筆誤並不爭執，自應以「組」計算，以每組單價 未稅金額為1萬2,000元，44組共52萬8,000元，亦有該公會 102年4月29日電機技師（全國）字第00000000號函附卷可稽 （本院卷㈢第107至108頁），而上開「十二迴路電驛10A」 亦不屬EMT管及電纜，不在物價調整範圍內，從而經調整後 ，系爭工程另行發包之合理價格為未稅1,765萬5,125元〔 17,164,965元（原鑑定金額）－37,840元（原「十二迴路電 驛10A」44只鑑定價格）＋528,000元（「十二迴路電驛10A 」44組鑑定價格）＝17,655,125元〕，而系爭協議書第2條 第8項所載之契約承包價為未稅1,639萬7,252元，則上訴人 因另行發包所生之差價損失為含稅132萬0,767元｛〔17,655 ,125元（鑑定價格）─16,397,252元（原承包價格）〕 1.05（加營業稅）＝1,320,767元，元以下四捨五入｝。 ⒊上訴人主張其受有另行發包差價損失為951萬1,077元，並提 出其95年1月24日與訴外人鴻鑌公司、95年5月19日與訴外人 祥意公司及95年5月19日與訴外人博傑公司之契約為證，惟 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查，上訴人所提之上開 與訴外人鴻鑌公司、祥意公司及博傑公司間之契約，其中上 訴人與訴外人鴻鑌公司間之95年1月24日契約，係就系爭協 議書附件編號貳、戊視聽設備工程（含貳.戊.1「視訊會議 設備系統」、貳.戊.2「燈光設備」、貳.戊.3「活動式音響 」、貳.戊.4「有線、無線對講系統」、貳.戊.5「雜項另料 」、貳.戊.6「運雜費」、貳.戊.「工資」等項目），以含 稅530萬元（未稅金額為504萬7,619元），另行發包予訴外 人鴻鑌公司，有上訴人與訴外人鴻鑌公司間95年1月24日契 約為證（原審卷㈠第71至79頁），而依系爭協議書附件編號 貳、戊視聽設備工程（含貳.戊.1「視訊會議設備系統」、 貳.戊.2「燈光設備」、貳.戊.3「活動式音響」、貳.戊.4 「有線、無線對講系統」、貳.戊.5「雜項另料」、貳.戊.6 「運雜費」、貳.戊.「工資」等項目），其總價為未稅金額 519萬7,253元，被上訴人以9折承包，即467萬7,528元，含 稅價格為491萬1,404元，二者相差僅38萬8,596元，約為兩 造間系爭協議書所約定相同項目含稅價格之7.3%，與系爭協 議書所約定之價格與上開鑑定價格之差額比例7.8%相當｛ 1,320,767元（鑑定價差）〔16,397,252元（原承包價格 ）1.05（營業稅）〕＝7.8%｝。至於訴外人博傑公司、祥 意公司部分，其簽約時間均為95年5月19日，距上訴人95年2 月22日表示業已另行發包之日業已達88日，而工程進行每日 均應有進度，工期如未積極進行，將肇致消極費用增加，及 違約風險負擔，而增加重工之趕工費用及成本，上訴人何以 於95年2月22日表示已另行發包，卻遲於88日後又與訴外人 博傑、祥意公司簽訂上開工程合約，而上訴人復未能就其於 95年2月22日前就發包訴外人鴻鑌公司以外部分，已為發包 情形為說明，及何以於95年5月19日始與訴外人博傑、祥意 公司簽約，其發包過程即屬可疑，亦不得將自行遲誤發包所 致施工成本及費用，諉由被上訴人負擔。再者，訴外人博傑 、祥意公司所承包之如系爭協議書附件所載編號貳.七.1-11 8至148「PN-1裝飾吊燈（含按裝）」、貳.七.4A特殊照明配 電工程之「照明燈俱」（以上係另行發包訴外人博傑公司） 、貳.四.2實驗室插座設備及管線工程、貳.七.4B「開關」 、貳.七.4C「可程式照明管理系統」（以上係另行發包訴外 人祥意公司)之承包價格合計為未稅1,302萬1,916元之9折即 1,171萬9,724元，而訴外人博傑、祥意公司之承包之未稅價 格合計為2,020萬6,410元（訴外人博傑公司部分為1,068萬 2,600元，訴外人祥意公司部分為952萬3,810元），兩者相 差848萬6,686元，為相同範圍原承包價格之72%，亦為系爭 協議書附件所載同範圍原有估價1,302萬1,916元之65%，參 諸訴外人鴻鑌公司所承包部分之價差為原價格之7.3%，與上 訴人此部分之另行發包價差比例甚為懸殊，與常理不符，顯 有疑義。再者，上開公會指出：「㈠單價表格中無具體數量 僅以一式表示之部分單價特別高（附件㈢鑑定報告節錄）， 其中，貳.七.4C項中4C-12安裝配線另料，4C-14配線另料及 4C-17配線另料（應為配管另料）均已分別列入另料，故4C- 20項雜項另料應屬於零星之耗材，但根基公司與小包契約中 之價格卻高達新臺幣1,466,080元。又4-22之工資契約價格 為新臺幣2,456,300元（按即訴外人祥意公司承包部分，參 照原審卷㈠第98頁），與市場價格相差甚鉅，姑不論本會鑑 定之參考是否明確，以水電技術工每日工資新臺幣2,200元 計，新臺幣2,456,300元係相當於1116人工，以1116人工完 成本案可程式照明管理系統實不合理。」等語，有上開公會 100年2月18日北市電技耀字第00000-000號函在卷可按（本 院前審卷第389至398頁），再參諸上開說明，另行重新發包 予訴外人博傑公司、祥意公司之價格竟然為原有價格的1.72 倍或1.65倍，足見上訴人與訴外人博傑公司、祥意公司間之 契約關於價格之內容顯然悖離常情，委無可取。至於上訴人 所提之訴外人博傑公司等送貨單內容，僅足以證明上訴人與 該等小包商間有相關交易；而訴外人博傑公司、祥意公司之 統一發票、請款單均未如訴外人鴻鑌公司之統一發票明確記 載工程名稱，僅有購買相關設備之名稱（本院前審卷第73至 97頁、第110至229頁），上訴人之付款紀錄係上訴人所製作 ，亦為被上訴人所否認，而訴外人博傑公司、祥意公司之差 價顯不合理，亦如上所述，是該等文件均不足以證明上訴人 主張價格為真實。 ⒋上訴人主張被上訴人因報價過低而悔約不履行云云。被上訴 人則抗辯系爭契約爭議係因兩造書面議約不成所致，且系爭 協議書附件所載報價均由上訴人向業主提出，該等報價並非 被上訴人所提出，本件自兩造與第三方正龍公司共同向業主 投標開始，被上訴人均未曾就系爭工程提出報價等語。上訴 人對於兩造書面議約不成，及系爭協議書係由其製作並不爭 執，上訴人為專業營造廠亦有能力向業主報價，而參諸上訴 人於95年1月24日重新發包予第三人鴻鑌公司部分之承攬總 價款與系爭協議書附件相同部分之承包價差僅增加7.3%，如 上所述，且二者時間相隔6個月又18天，尚難認當時報價有 顯然過低之情事，而上訴人對於被上訴人向其報價之事實亦 未能舉證證明之，是上訴人主張委無可取。 ⒌上訴人主張其係跟著業主之進度按工期發包，故應以另行發 包時之發包價格為準，即應以其與訴外人鴻鑌公司、博傑公 司及祥意公司之發包金額與系爭協議書附件金額之差額為所 受損害等語。查，上訴人95年2月22日函即明確表示其業已 就系爭工程另行發包，並稱因此造成上訴人之所有損失將向 被上訴人求償等語，而上訴人亦於95年1月24日業已另行發 包予訴外人鴻鑌公司等情，如上所述，則上訴人得請求之損 害，自應以其95年2月22日前所另行發包之金額為準，惟上 訴人僅提出95年1月24日與訴外人鴻鑌公司間工程契約，未 有95年2月22日前其他發包之契約，而其與訴外人博傑公司 、祥意公司間之95年5月19日契約，並非於95年2月22日以前 所簽訂，其報價日期分別為95年5月8、10日，及95年4月17 日（本院卷㈡第159至162頁），亦在95年2月22日後至少60 日以上，而相關工程係視聽設備、照明工程，亦無特別情形 ，不能於95年2月22日以前發包，再參諸上訴人於94年7月7 日即與被上訴人簽訂系爭協議書，將系爭工程發包予被上訴 人，且上訴人為代表廠商，與訴外人臺大醫院簽訂兒童醫療 大樓新建裝修工程契約，自應有相關圖說，從而於95年1月 24日將其中部分發包予第三人鴻鑌公司，顯無不能於前開95 年2月22日函發信後即時發包之情形。又上訴人自承：「… …所以跟著業主的進度來做，才是最正常的情況，這沒有什 麼特別，『今天要做嘛，就要找人來作』。」等語（本院卷 ㈣第55頁背面第5行以下），顯見上訴人並無未能預先發包 之情形，於被上訴人表示不願承作後，且上訴人於上開95年 2月22日函表示另行發包後，遲至工期已到，應進行施作時 ，始於95年5月19日發包予訴外人博傑公司、祥意公司，且 參諸第三人鴻鑌公司重新發包之費用價差情形，較上訴人原 發包予被上訴人之承攬總價僅增加7.3%，而上訴人與訴外人 博傑、祥意公司之承攬總價竟分別較系爭協議書附件所示各 該部分之承攬總價或估價增加72%或65%，明顯異常，且上訴 人亦遲至工期已到，始發包第三人博傑、祥意公司，顯然有 遲誤發包之情事，且所增加費用亦與遲誤發包有關連，否則 何以有如此懸殊之差距，則上訴人遲誤發包所生之費用應由 其自己負擔，不能諉由被上訴人負擔，則其主張系爭工程關 於訴外人鴻鑌公司所承包以外部分，應以其與訴外人博傑公 司、祥意公司間之95年5月19日契約與系爭協議書附件所示 金額差價為損害額，尚無可採。 ⒍上訴人主張本件鑑定係以所謂合理市價作為前提，惟本件必 須經業主審核通過，故所謂合理市價並無意義，鑑定人亦證 稱被上訴人之報價係未經業主審核過更未施作，所以也不知 可否通過業主之審核，並稱：「弘運公司還沒有施作，還沒 有提出廠牌無從比較」等語，足證其所鑑定合理市價並無實 益。而且既然被上訴人尚未提出廠牌，鑑定人如何可以鑑定 結論認斷被上訴人在94年7月之報價係屬合理？鑑定人所證 述皆顯然乏據而不可採，更係完全偏頗被上訴人過頭而益證 其不實，上訴人轉包之金額確係符合當時市場行情，本件鑑 定報告洵屬紙上作業云云。查，上開公會鑑定過程，於詢價 時大部分參考上訴人送審廠牌標準，有上開鑑定報告所附上 訴人不爭執之「國立臺灣大學醫學院附設醫院『兒童醫療大 樓新建工程』」文件送審單在卷可稽（上開鑑定報告書第4 、63至64頁），是鑑定人甲○○之上開陳述係表示上開公會 鑑定因被上訴人未有施作之相關廠牌，故係大部分以上訴人 送審之廠牌為準，上訴人徒以鑑定結果未符合其主觀意願， 斷章取義扭曲鑑定人之陳述，要無可取。 ⒎上訴人指摘上開公會鑑定草率不實云云，查： ⑴上訴人主張鑑定人並非廠商，對系爭工程材料之市價並非專 業，故賴以詢價方式鑑定價格，惟遍觀鑑定書全文就其詢價 內容之事證竟付之闕如，足證並無此資料，鑑定人臨訟口說 搪塞，已非專業可採之鑑定，更遑論於鑑定過程，鑑定人僅 跟被上訴人接觸，連被上訴人提供給鑑定人的資料，上訴人 不清楚亦不知悉，似此鑑定，確無可為憑，合理懷疑其鑑定 已有偏頗，自不可能接受如此離譜之鑑定方式云云。本件原 審係囑託上開公會為鑑定，鑑定人甲○○所為鑑定，尚須該 公會之鑑定委員會討論通過，而鑑定人甲○○確有委請證人 乙○○詢價，亦據證人乙○○證述明確，詢價過程自不包括 履勘現場，而證人乙○○僅就部分工程報價，非謂其他工程 部分未詢價，上訴人徒以證人乙○○未全部報價，即謂上開 公會鑑定草率不足採信，尚有誤會。 ⑵關於上訴人主張上開鑑定報告有關「貳.七.4C-03十二迴路 電驛10A」之估價更顯然錯誤，而與當時訴外人祥意公司所 報市價誤差高達90萬元以上，也與系爭協議書附件所載被上 訴人之報價相差超過50萬元乙節，經本院函詢上開公會請其 說明，上開公會來函說明：「二、貳.七.4C-03十二迴路電 驛10A，44只，由品名之文字上敘述係指電驛44只，而非電 驛模組或端末器，若為電驛模組或端末器應以組或套為計價 單位，故本會之鑑定價格與其契約價格有較大之差距」，且 據鑑定人甲○○說明系爭協議書附件上開記載以「只」係「 組」之誤，經該公會鑑定委員會激烈討論後，決定以系爭協 議書附件所記載之單位為判斷依據（本院卷㈢第25頁背面至 第26頁背面、第30頁），且系爭協議書附件上開記載規格明 確，僅係單位有誤，則上開公會以「只」計價雖因而有所誤 差，惟於本院已予以更正，並由本院依所提之資料加以調整 ，自難遽以全盤否定該鑑定之正確性。 ⑶上訴人又以上開鑑定報告內容所鑑定價格，其中關於訴外人 鴻鑌公司部分竟比訴外人鴻鑌公司承包之價格及系爭協議書 附件所載價格均為低，相差比例分別高達47%以及36%，足證 本件鑑定金額與市價相差極大。且訴外人鴻鑌公司負責人謝 奉錫亦證稱：「根基公司有先來跟我們詢價，被告弘運科技 股份有限公司也有來詢價，我都是報相同的價格。後來是根 基說要跟我們採購，就跟他訂約。」等語，足證系爭鑑定結 果不足採信云云。被上訴人否認之，上開公會係根據原審所 檢送之系爭協議書（含附件）、上訴人與訴外人鴻鑌公司、 博傑公司、祥意公司之工程契約〔含工程明細表及所附兒童 醫療大樓新建工程詳細價目表（標單）、報價單等全部附件 〕實施鑑定，有原審96年11月21日北院隆民平96年度建字第 6號函及其附件、上開鑑定報告書在卷可稽（原審卷㈠第281 至329頁、上開鑑定報告書第12頁所載附件明細），而上開 公會亦係依上開資料，並據以詢價後，經由上開公會鑑定委 員會討論後出具上開鑑定報告書，其所為鑑定結果係依其專 業所為，雖其鑑定結果有部分價格低於系爭協議書附件或上 訴人與訴外人間之工程契約約定之價格，如上所述，惟無論 上訴人或訴外人於系爭協議書附件或相關工程契約之報價， 有其履約考量，如因單價為將來履約時實作及變更設計時計 價之標準等，而系爭協議書附件所示工程項目係系爭工程全 部，上訴人與訴外人鴻鑌公司等間之工程合約係系爭工程部 分，各有不同考量，惟上開鑑定係以中等品質之合理市價為 考量，故鑑定結果自有可能不一，且因鑑定結果甚至較系爭 協議書附件所示之價格為低，適足以呈現相關報價與中等價 位之差距，則上訴人徒以鑑定結果未符其主觀意願，即執之 全部否定上開公會之鑑定，並對鑑定人甲○○提出偽證罪告 訴，惟經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第 5642號偽證案件，為不起訴處分確定，亦據本院調卷查明屬 實，要無可採。 ⑷上訴人復主張不論上開鑑定報告表五之銅價指數、臺北市工 程物價指數、營造工程總指數、營造工程材料類指數、營造 工程金屬製品類指數，均呈現自94年7月至95年5月皆係高漲 ，惟上開鑑定報告所鑑定之95年市價竟然比被上訴人未打折 前之報價還要低，顯然離譜不實云云。查，上開鑑定報告係 依上訴人送審之廠牌為標準，且已敘明因物價上漲因素電線 電纜及EMT管材料之差價，以及說明參考公共工程委員會提 供之PCCES工程估價範例就配管、佈線、零料及工資為估價 ，自有其客觀標準，而關於銅價指數涉及電線電纜之銅蕊， 鑑定報告就此已為調整，並說明其他金屬之成本並相關設備 之主要成本，且依其比例原則影響較微，不易明確估算，故 不計差價。至於其他材料之價格並非隨銅鐵之價格而波動， 而系爭工程部分材料之價格與當時之市價不相符，亦有偏高 情事，上開鑑定報告並於其附表一之對照表詳予表示並函覆 原審，有上開鑑定報告、上開公會100年2月18日北市電技耀 字第00000-000號函在卷可憑（上開鑑定報告書第6頁、本院 前審卷第389頁），上訴人指鑑定報告未為審酌，殊屬誤會 。 ⑸上訴人又指鑑定報告之鑑定工資金額跟其報告中所載之鑑定 方式亦不相符，如鑑定報告書第4頁記載「佈線之零料為線 材之10%，EMT管之零料為管材之35%，佈線工資為電纜總價 之30%，配管工資為管材總價之35%」，惟查就表一中其所鑑 價工資部分至少即有下列重大錯誤：①「貳.四.2-06配線另 料」，其金額應為「貳.四.2-05，537,300元」之10%即「 53,730元」，惟鑑定報告表一中該「貳.四. 2-06配線另料 」僅只「5,300元」，二者誤差高達10倍。②另「貳.四.2- 14按裝工資」中少計入設備工資，即該安裝工資應再計入設 備總價之30%為設備安裝工資之「32,006」元，而鑑定人漏 未計算亦未計入。③「貳.七.4C-17配管另料」應係「貳.七 .4C-15」「貳.七.4C-16」兩項總和之35%即應為「207,872 元」，惟鑑定報告表一只列「25,000元」，誤差亦高達10倍 ，顯係又自相矛盾云云。惟查：①關於「貳.四.2-06配線另 料」部分，其金額應為「貳.四.2-05，537,300元」之10%即 「53,730元」，鑑定報告表一中該「貳.四.2-06配線另料」 為「53,000元」（鑑定報告書第8頁背面即表一第2頁最後一 行「鑑定時市價」欄），上訴人指僅「5,300元」尚屬誤會 。②另「貳.四.2-14按裝工資」欄之記載係就相關契約內容 所為對照比較，系爭協議書附件與上訴人與訴外人祥意公司 間契約附表（原審卷㈠第8頁背面、第98頁）之工程項目本 僅有該項目，則上訴人指上開鑑定少計入設備工資，即該安 裝工資應再計入設備總價之30%為設備安裝工資之「32,006 」元，而鑑定人漏未計算亦未計入云云，洵屬誤會。③另關 於「貳.七.4C-17配管另料」應係「貳.七.4C-15」、「貳. 七.4C-16」兩項總和之35%即應為「207,872元」，鑑定報告 表一只列「25,000元」部分。查「貳.七.4C-17」項之名稱 為「配線另料」，有系爭協議書附件可稽，並據鑑定人甲○ ○所為說明「本項之線料$713,480元，但在貳.七.4C-12， 貳.七.4C-14，已分別列有配線另料，合計共列$88,000元〔 60,000元（即貳.七.4C-12項鑑定價格）＋3,000元（即貳. 七.4C-14項鑑定價格）＋25,000元（貳.七.4C-17項）＝ 88,000元〕，為材料之12%，應屬合理。」等語（本院卷㈢ 第31頁），核與公共工程委員會提供之PCCES工程範例所列 之佈線之零料為線材之10%，尚無不合。上訴人指摘本件鑑 定確係東拚西湊，錯誤百出，而且皆係對上訴人不利之遺漏 云云，尚有誤會。 ⑹上訴人又以上開鑑定報告表一之「貳、戊、7工資」為例， 被上訴人報價係為「294,809元」，而轉包之廠商報價為「 18,571元」，故若上訴人故意將工資報高，為何此項金額在 轉包廠商之報價反而只有被上訴人報價之10%不到？由此足 證上訴人所轉包之每家廠商報價皆係據其專業所報，廠商報 價有高有低，係依其承接經驗及意願分別報價，此方為合理 之市價，惟鑑定人只要廠商報價低於被上訴人就以轉包廠商 報價為據，高於被上訴人者即辯稱係有過高，完全無一致標 準，亦顯無公平性云云。查，上開鑑定係以合理市價為標準 ，而貳.戊.4有線、無線對講系統項下僅有2CH無線對講主機 、1CH無線對講腰包子機、2CH有線對講主機電源供應器、1C H有線對講腰包子機、頭戴式耳機麥克風等項目，均無須有 施作項目，系爭協議書附件所載價格為26萬5,328元，顯與 事實不符、上訴人與小包契約價格為1萬8,571元，而鑑定報 告認應以1萬2,000元為當，係其本於專業之判斷，上訴人空 言指摘，顯無可採。 ⒏上訴人又主張鑑定人所採之「線性內差」理論是用在一定相 關性的趨勢線上，不適用於變動性的資料，否則無準確度可 言，依鑑定報告中所呈之各種物價指數變動極大上上下下， 更已經過將近三年，根本不能用線性內差之方式反推，鑑定 人所述洵屬悖理云云。惟鑑定人甲○○陳稱「線性內差法」 固然不是一個很整齊的函數，但是原物料漲幅是個趨勢，上 開鑑定係根據趨勢推估等語（本院卷㈢第26頁背面至第27頁 ），則上開鑑定據以漲幅論斷，尚難謂不當，此外上訴人未 具體指明鑑定人使用「線性內差理論」，與不使用該理論， 或應使用他理論，在鑑定結果有何差別，空言主張鑑定採用 該理論不當，尚屬無據。 ⒐上訴人另主張鑑定內容關於通訊軟體乙項其意見為「兩軟體 為材料商之制式軟體再按需求修改並非獨自開發，故$30,00 0元應屬合理」更係自行臆測之詞，且與被上訴人之報價「4 萬4,506元」相差高達50%，顯見其鑑定金額亦無客觀依據云 云。查，上開鑑定報告係以中等價位之合理市價為另行發包 之標準，並非以系爭協議書附件所載之價格為標準衡量，縱 系爭協議書附件所載之價格與上開合理市價不符，亦應以合 理市價為客觀標準，況該項軟體為貳.七.4C-09項「圖控軟 體及通訊協定軟體」，且貳.七.4C-10項另有「系統調整設 定費」，是上開鑑定報告指上開兩軟體為材料商之制式軟體 再按需求修改並非獨自開發，並非無據，是上訴人主張委無 可採。 ⒑上訴人主張鑑定人甲○○所為鑑定更與兩造及正龍公司所簽 定之兒童醫療大樓新建裝修工程契約第10條第2項第1款、第 2款約定：上訴人及共同投標廠商即被上訴人及正龍公司應 於開工前及開工後1年內將兒童醫療大樓新建裝修工程之全 部設備材料送審不符，依該約定被上訴人於履行契約時，除 材料規格須符合業主臺大醫院所定標準外，尚須將材料於安 裝前送請審核，俟審核通過後，被上訴人始得備料、安裝， 上開公會之鑑定報告程序上並不符合前述規定而瑕疵百出云 云，上訴人此部分主張與簽約時之報價及實際履約之程序， 混為一談，實無可採。 ⒒上訴人主張再行轉包後所需工程款應考量被上訴人履行系爭 協議書第2條第8項約定之系爭工程契約，有利用現成之另料 、工資及管理費、工率等成本節約之優勢，而得以較低之承 包價格，故另行發包之價格必會提高云云。查，上開鑑定係 以獨立廠商承包之中等價位合理市價為判斷標準，如前所述 ，亦據鑑定人甲○○具結陳述不應考慮上訴人之主張，係以 一般正常的承包商角度為鑑定（本院卷㈢第27頁），則如未 考慮上開因素，鑑定結果另行發包之價格應較有利用現成之 另料、工資及管理費、工率等成本節約之優勢為高，本件鑑 定既未考量上開因素，則鑑定結果價格自應較有考慮上開因 素為高，是上訴人主張認為如考慮上開因素，其另行發包之 總價格應為合理價格，且應較鑑定價格為高，洵屬無據。 ⒓由上，上訴人主張上開鑑定結果草率不實，為不可採，則其 請求重新鑑定即無必要。 ㈣按原告就數項訴訟標的之法律關係而為單一聲明之請求者， 為客觀的訴之重疊合併。於此情形，法院倘經審究原告其中 之一項訴訟標的為有理由時，即無庸就他項訴訟標的之法律 關係逐為審判。本件上訴人本於債務不履行損害賠償請求權 、系爭協議書第5條、民法第231條第1項、第503條、第502 條、第497條第2項、第232條、第226條等規定為請求，本院 經審認上訴人就債務不履行損害賠償請求權為有理由，如上 所述，則其他之訴訟標的，即無庸再為論斷，併此敘明。 七、綜上所述，上訴人本於債務不履行損害賠償請求權，請求被 上訴人給付951萬1,077元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即 95年12月19日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 於132萬0,767元及自95年12月19日起算之法定遲延利息部分 ，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁 回。原審就上開應准許部分，超過20萬4,675元及其自95年 12月19日起算之法定遲延利息部分為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又本 件上訴人勝訴部分，未逾150萬元，不得上訴第三審，不生 假執行准免問題，併此敘明。至於上訴人之請求不應准許部 分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。又原判決命被上訴人為給付，經核於法並無不 合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶 上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及所提證據， 於本判決結果不生影響，爰不另一一論斷，併予敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 黃嘉烈 法 官 吳光釗 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 書記官 鄭兆璋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。