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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 100年度抗字第1232號 抗　告　人　陸慶霖即九五土木包工業 相　對　人　旭生建設有限公司 法定代理人　吳銀校 上列抗告人與相對人間假扣押事件，對於中華民國100年7月29日 臺灣宜蘭地方法院100年度全字第2號裁定，提起抗告，本院裁定 如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人聲請意旨略以：相對人就其住宅新建工程曾與抗告人 簽訂合約，由抗告人施作位於宜蘭縣○○鄉○○段742-19地 號等多筆土地上，建照編號（99）（02）（05）冬鄉建字第 1599號之建物營造。現抗告人已完成施作，而相對人仍積欠 新臺幣（下同） 2,413,463元之工程款，經抗告人請求相對 人為完工驗收並付款，未獲相對人回應，抗告人屢經催討， 均遭相對人藉詞拖延，頃聞相對人有變賣財產、逃避追索之 意圖，抗告人唯恐久延至日後有不能強制執行或甚難執行之 虞，願供擔保以代釋明，聲請於 2,413,463元之範圍內為假 扣押。 二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制 執行者，得聲請假扣押；假扣押，非有日後不能強制執行或 甚難執行之虞者，不得為之；請求及假扣押之原因，應釋明 之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為 適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事 訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1項、第 2 項分別定有明文。假扣押制度係為保全強制執行而設，凡假 扣押之聲請，必須有將來不能強制執行或執行有困難之虞， 始得為之。所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負 擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是 ；所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿是也（最高法 院19年抗字第232號判例意旨參照）。又92年 2月7日修正前 之民事訴訟法第 526條第1項、第2項原規定：「請求及假扣 押之原因，應釋明之。債權人雖未為前項釋明，如就債務人 所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押」，故 債權人完全未釋明假扣押之原因，而就債務人所應受之損害 已供法院所定之擔保者，依當時法律及最高法院27年抗字第 521號、61年台抗字第589號判例意旨，固仍得命准為假扣押 ，然修正後之民事訴訟法第526條第2項既規定：「前項釋明 如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院 得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押」，其修正理由為： 「依原第 2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲 請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當， 故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債 權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之 不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法 院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押 ，爰修正第 2項」，可知債權人應先就假扣押之原因，盡其 釋明之責，必待釋明仍有不足者，始得以供擔保補釋明之欠 缺，倘債權人未為任何釋明，縱其陳明願供擔保，仍不得認 該擔保已補釋明之完全欠缺，其假扣押之聲請自不應准許。 三、經查兩造間因承攬契約生有債權債務糾紛，業據抗告人提出 合約書、結算單及存證信函附卷為憑，堪認抗告人就其金錢 請求已為相當之釋明。惟就假扣押之原因即有日後不能強制 執行或甚難執行之虞部分，抗告人雖稱：相對人拒絕付款， 經抗告人以存證信函催告，仍未獲相對人善意回應，則相對 人顯有變賣財產、逃避追索之意圖云云，然相對人拒絕付款 或對抗告人之請求不予回應，僅可表示兩造間就承攬報酬之 給付有不同看法，與相對人是否脫產並無任何關聯。抗告人 雖又稱：頃聞相對人有變賣財產、逃避追索之意圖云云，然 未提出任何相關資料，以為上開假扣押原因之釋明，因此， 尚不能認抗告人已釋明相對人有隱匿或任意處分資產，致相 對人日後不能強制執行或甚難執行之虞。準此，抗告人假扣 押之聲請，難謂有據，原審因而駁回其聲請，核無不合。 四、抗告意旨略以：抗告人請求相對人驗收並付款，均遭相對人 藉詞拖延，頃聞相對人有變賣財產、逃避追索之意圖，抗告 人唯恐久延至日後有不能強制執行或甚難執行之虞，願供擔 保以代釋明，聲請假扣押，並提出合約書、結算單及存證信 函為證，且抗告人已對相對人聲請支付命令，依最高法院98 年度台抗字第931號、98年度台抗字第746號裁定之見解，縱 釋明尚有不足，亦可供擔保以補釋明之不足，若仍不足，亦 得函查相對人之國稅局財產清單及所得以資證明，原審未要 求抗告人補件，即駁回聲請，似有不當云云。惟查抗告人所 指均無可採： ㈠抗告人雖主張其在聲請狀中陳明「債務人（即相對人）有變 賣財產，逃避追索之意圖，唯恐久延至日後有不能強制執行 或甚難執行之虞」，並提出上開合約書、結算單、存證信函 等為證云云，然抗告人所提合約書等證物固能使法院產生薄 弱心證，信其因承攬本件建物營造工程，對相對人有該工程 款債權之金錢請求存在，並不能同時釋明假扣押原因，亦即 合約書等證物不能釋明相對人有變賣財產，逃避追索之意圖 ，以致日後有不能強制執行或甚難執行之虞。此外，抗告人 就相對人究竟有何「變賣財產、逃避追索之意圖」情事，並 未提出能即時調查之證據以釋明之，亦即抗告人對於假扣押 之原因並未釋明，而非釋明不足，自不得命供擔保以代釋明 而准予假扣押。至於抗告人所舉之最高法院98年度台抗字第 931號、98年度台抗字第746號裁定，考其意旨，均係申明假 扣押之原因不以前揭同院19年抗字第232號判例所載之情形 為限，98年度台抗字第746號裁定並認為：「倘債務人對債 權人應給付之金錢或得易為金錢請求之債權，經催告後仍斷 然堅決拒絕給付，且債務人現存之既有財產，已瀕臨成為無 資力之情形，或與債權人之債權相差懸殊，將無法或不足清 償滿足該債權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強 制執行或甚難執行之虞之情事時，亦應涵攝在內。」固均屬 的論。惟抗告人並不能舉證釋明相對人有如同該裁定所載之 情形，即相對人現存之既有財產，已瀕臨成為無資力之情形 ，或與抗告人之債權相差懸殊，將無法或不足清償滿足該債 權，在一般社會之通念上，可認其將來有不能強制執行或甚 難執行之虞等，因此，尚不得比附援引該裁定，而認抗告人 就假扣押之原因已予釋明。 ㈡民事訴訟法第 284條規定：「釋明事實上之主張者，得用可 使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即 時調查者，不在此限。」是當事人釋明事實上之主張，必須 提出能即時調查之證據以供釋明，若依證據之性質不能即時 調查者，例如聲明不願隨同到場之證人，或聲請向機關或其 他團體調取文書等，即不符該條所定。又聲請假扣押而未提 出證據以釋明請求及假扣押之原因者，法院並無命其補正之 義務。抗告人主張縱其假扣押原因釋明不足，法院亦得向國 稅局函查相對人之財產清單及所得，以資證明，原審未要求 抗告人補件，即駁回聲請，似有不當云云。惟查：向國稅局 函查相對人之財產清單及所得，非屬能即時調查之證據，與 民事訴訟法第 284條之規定不符。又抗告人既未提出能即時 調查之證據以供釋明假扣押原因，原審未要求其補正，即駁 回其聲請，難謂不當。 五、綜上所述，抗告人就假扣押之原因並未釋明，而非釋明不足 ，其聲請供擔保以補釋明之不足，准予假扣押，揆諸首開說 明，自屬於法不合，不能准許。原裁定駁回抗告人之聲請， 核屬正當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。 六、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原 裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項固有關於假扣押裁定 之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意 見機會之規定。惟為防止債務人於假扣押執行前處分或隱匿 其財產，俾達假扣押之保全目的，強制執行法第132條第1項 明定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁 定送達同時或送達前為之」，而民事訴訟法第528條第4項規 定准許假扣押之裁定，如經抗告者，在駁回假扣押聲請裁定 確定前，已實施之假扣押執行程序，不受影響，該規定之立 法意旨亦在保護債權人，避免債務人利用抗告程序脫產。是 債權人為假扣押聲請，非經法院裁定准許並為假扣押執行同 時或之後，不得預先通知債務人假扣押之聲請情事，以貫徹 保護債權人之保全目的。查抗告人聲請本件假扣押，業經原 裁定駁回，該裁定尚未送達相對人知悉，故於本件抗告程序 中，不應通知相對人，使相對人預先知悉（本院暨所屬法院 98年法律座談會決議，亦認似此情形，抗告法院無庸通知債 務人陳述意見）。且本院係將抗告人之抗告駁回，並未損及 相對人之權益，爰不通知相對人陳述意見，附此敘明。 七、據上論結本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 100 年 8 月 30 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 陳秀貞 法 官 周祖民 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 100 年 8 月 30 日 書記官 林麗觀