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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 100年度抗字第1619號 抗　告　人　張明和 相　對　人　張平輝 上列當事人間聲請假處分等事件，抗告人對於中華民國100年7月 29日臺灣士林地方法院100年度裁全字第94號所為裁定提起抗告 ，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄。 相對人於原法院之聲請駁回。 聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。 理 由 一、原裁定意旨略以：相對人主張其原為第三人和勤實業有限公 司（下稱和勤公司）之董事，和勤公司章程並明訂其為對外 代表公司執行董事職務之唯一董事。詎抗告人及其他掛名股 東張聰章、陳燕玉、張明忠等人明知渠等僅為和勤公司掛名 股東、無實際出資，竟趁相對人不在國內之際，於民國（下 同）100年3月29日違法召開股東會，未經全體股東同意，將 相對人解職；另選任抗告人為新任董事；違法修改章程、變 更和勤公司印鑑，向銀行辦理印鑑變更，該股東會決議違反 公司法規定應屬無效。相對人為和勤公司唯一之實際出資者 ，抗告人僅為掛名股東並無出資，依法應移轉其於和勤公司 之出資額與相對人，更無權擔任和勤公司之負責人，惟抗告 人變更和勤公司印鑑，以新任董事自居，對外代表和勤公司 為一切處分，其所為對相對人之董事職務及和勤公司均有重 大影響，為免和勤公司之財產損害，以及相對人為章程所明 訂之董事職權受到重大損害，爰聲請法院准其供擔保後，宣 告於本案訴訟確定前，禁止抗告人行使和勤公司董事及負責 人之一切職務，禁止抗告人對外代表公司，包括但不限於抗 告人執行上開職務，而對和勤公司如原法院卷第14頁所示之 銀行帳戶為取款、匯款、設定擔保等一切處分行為，及對原 法院卷第15頁所示之不動產為移轉、設定擔保等一切處分行 為，並對原法院卷第56、57頁所示之保險契約為任意解除或 終止及領取保險金等一切處分等情，業據提出和勤公司章程 、入出國日期證明書、士林法院郵局第1048號存證信函、和 勤公司股東同意書、新北市政府100年5月12日北府經登字第 1005027557號函、有限公司變更登記表等影本為證，堪認其 假處分之請求已有相當之釋明；抗告人係經無效之股東會決 議而選任為和勤公司董事，衡情自有就和勤公司資產為不利 益處分，進而損及聲請人權益之動機及可能；且抗告人既已 辦理和勤公司之董事變更登記，並更換該公司印鑑，而得隨 時持變更後之印鑑代表和勤公司為相關法律行為，實亦有危 害和勤公司及聲請人權益之急迫性甚明，應認相對人就聲請 定暫時狀態假處分之原因，亦已為釋明，然其釋明尚有未足 ，應依民事訴訟法第538條規定，准許相對人以新臺幣240萬 元為抗告人供擔保後，禁止抗告人在本案訴訟判決確定前， 執行和勤實業有限公司之董事職務及對外代表該公司。 二、抗告意旨略以： ㈠關於相對人主張抗告人與和勤公司間董事之委任關係不存在 部分： ⒈和勤公司為有限公司，依90年修法前公司法第101條第1項 第7款規定 ，「董事人數及姓名」為絕對必要登記事項， 故相對人提出和勤公司章程第8條遂列有 「本公司置董事 一人推定張平輝為董事」，惟公司法於90年已將上開條文 「及姓名」等字刪除，修改為「董事人數」，故董事姓名 已非章程絕對必要登記事項之一，董事之更替無須經全體 股東同意，依現行有效公司法第108條第1項規定，由三分 之二以上股東之同意，即得改選， 無庸依公司法第113條 因涉及變更章程，而須全體股東同意之限制，聲請人所稱 「選任張明和為和勤公司董事，違反和勤公司章程」云云 ，即非有理。 ⒉和勤公司自96年起，已將所有員工資遣或辦理退休，未再 對外營業，相對人未上班，卻仍持續與其已辦理退休之配 偶等按月領取固定薪資迄今，明顯違反公司章程第l5條須 有盈餘始有酬勞分配之規定；相對人未經其他股東同意， 擅自提領和勤公司1000萬元，購買基金圖利個人，造成和 勤公司近400萬元損失， 不但違背其身為董事之職務，更 已損害和勤公司及其股東之權益；股東張聰章函請和勤公 司全體股東於100年3月29日開會，相對人於同年月24日收 悉，若其反對，大可以出席、委請他人代為出席或函告其 意見，然其皆不為，卻於事後稱該會議為違法，自無理由 ，況依公司法第108條第一項規定，由三分之二以上股東 之同意，即得改選，由於當日出席之股東無論人數或出資 比例，均已超過三分之二，已符合上開條文規定，故抗告 人當選為和勤公司董事，乃屬合法。聲請人雖原為和勤公 司董事，既經解任，自已非董事，不因和勤公司章程上仍 載為董事，即得主張其仍為和勤公司之董事及其權利。 ㈡關於相對人主張其乃和勤公司唯一之實際出資者，抗告人及 其他股東僅為其借名登記之登記名義人部分： 台風電機工業有限公司（以下稱台風公司) 係由聲請人之父 張宏傑、相對人及張聰章等人在66年間所設立，其前身為41 年即已創立之台風電機行，由於台風公司為家族企業，設立 後數年間，生意興隆，迅速累積相當財富。因渠等之父張宏 傑將台風公司資產長期大量資助相對人、抗告人、股東張聰 章三人以外之他子，致相對人等當時身為台風公司股東及員 工者所不滿，故經渠等之父張宏傑同意後，由聲請人、抗告 人及股東張聰章等人另設和勤公司，以平息紛爭，故和勤公 司主要係由相對人、抗告人、股東張聰章等三兄弟共同經營 ，並於兩造其他兄弟退股後，由上開三人共同經營台風公司 並相互持股，故和勤公司絕非由聲請人一人經營或出資。 ㈢本件相對人所提出資料及證據，僅係就抗告人是否為和勤公 司合法董事為釋明，對假處分之原因即日後有不能或甚難強 制執行之虞之要件，並未提出相關證據釋明，應予廢棄等語 。 三、按債權人就「金錢請求以外之請求」，欲保全強制執行者， 得聲請「假處分」；但於「爭執之法律關係」，為防止發生 重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要 時，則得聲請為「定暫時狀態之處分」， 民事訴訟法第532 條、538條分別定有明文。查： ㈠相對人提起本件聲請，併依民事訴訟法第538條第1、2項 ， 以及同法第532條為請求，並聲請「假處分」， 敘明「假處 分」之原因（見原法院卷第9-10頁、 本院卷第33-35頁）。 本院認相對人對於本件聲請依據之陳述，不甚明確，經命補 正，相對人確認其係依據民事訴訟法「第538條」 規定，聲 請「定暫時狀態假處分」（見本院卷第83頁），合先敘明。 ㈡另按民事訴訟法第532 條保全強制執行之假處分所保全之強 制執行係保全金錢請求以外請求之強制執行，故債權人所提 起之本案訴訟，以金錢請求以外請求之「給付之訴」為限。 而民事訴訟法第538 條之定暫時狀態假處分之本案訴訟，無 論給付之訴、確認之訴或形成之訴，衹須能確定兩造間爭執 之法律關係即屬之（最高法院95年度台抗字第63號裁定參照 ）。相對人陳報其所提起之本案訴訟為「確認抗告人與和勤 公司間之委任關係不存在」之訴（見本院卷第84頁），該「 確認之訴」非屬以金錢請求以外請求之「給付之訴」，依前 揭說明，相對人自亦不得依民事訴訟法第532 條規定為本件 之請求，附此敘明。 四、又按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫 之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀 態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關 係者為限。民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。 又 請求及假扣押之原因，應釋明之；此規定於假處分及定暫時 狀態之處分，準用之，同法第526條第1項、第538條之4、第 533條亦有明定。 民事訴訟法第538條第1項所謂「必要」， 係定暫時狀態處分之原因，即防止發生重大之損害或避免急 迫之危險或有其他相類之情形，此均應由聲請定暫時狀態之 處分者，提出相當證明以釋明之。損害是否重大、危險是否 急迫之保全必要性，應釋明至何種程度，始得以擔保金補其 釋明之不足，應依具體個案，就聲請人因定暫時狀能處分所 得利益、不許處分所受損害、相對人因定暫時狀態處分所受 損害及其他利害關係人之利益暨公益等定之。故適用上開條 項准為定暫時狀態之處分，除審究是否為有「爭執之法律關 係」外，並須兼顧聲請人有無釋明「為防止發生重大之損害 或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之定暫時 狀態處分原因存在而予適用，倘不能提出該能即時調查之證 據以釋明者，即無就爭執之法律關係定暫時狀態之必要，於 此情形，如非因釋明而有不足時，縱陳明願供擔保以代釋明 ，亦無足以補之，法院自應駁回其聲請（最高法院94年度台 抗字第156號裁定意旨參照）。查： ㈠關於爭執之法律關係部分： ⒈相對人主張其為和勤公司唯一之董事，對外有代表和勤公 司之權限，抗告人違法召開股東會，其未經全體股東同意 所選任之新任董事無效，抗告人與和勤公司間董事之委任 關係不存在云云，核係就兩造間何人為和勤公司代表人（ 董事）之委任關係有爭執，該爭執之委任關係應得以訴訟 程序予以確定（參照最高法院100年度台抗字第849號裁定 ）。 ⒉相對人陳報「其對抗告人」提起之本案訴訟為「確認『抗 告人與和勤公司』間之委任關係不存在」之訴（見本院卷 第84頁），惟未提出任何書狀以為釋明。至於相對人曾以 和勤公司代表人（原董事長）身分，以「和勤公司名義對 抗告人」起訴，請求「確認抗告人與和勤公司間委任關係 不存在、股東決議無效（不成立）；請撤銷100年3月29日 股東會議事錄」（見原法院卷附件5），業經原法院於100 年7月14日以100年度訴字第780號裁定駁回和勤公司之訴 在案，則有該裁定書可憑。 ⒊相對人主張抗告人與和勤公司間董事之委任關係不存在之 爭執之法律關係，業據提出和勤公司章程、入出國日期證 明書、士林法院郵局第1048號存證信函、和勤公司股東同 意書、新北市政府100年5月12日北府經登字第1005027557 號函、有限公司變更登記表等影本為證，堪認其對本件爭 執之法律關係，已有相當之釋明。 ㈡關於定暫時狀態處分之原因部分： 相對人主張其為和勤公司唯一之實際出資者，抗告人僅為掛 名股東並無出資，依法應移轉其於和勤公司之出資額與相對 人，更無權擔任和勤公司之負責人，惟抗告人持無效之股東 會決議變更和勤公司印鑑，以新任董事自居，對外代表和勤 公司為一切處分，其所為對相對人之董事職務及和勤公司均 有重大影響，為「免和勤公司之財產損害」，以及相對人為 章程所明訂之「董事職權受到重大損害」，聲請法院准其供 擔保後，宣告於本案訴訟確定前，禁止抗告人行使和勤公司 董事及負責人之一切職務，禁止抗告人對外代表公司等行為 等情（見原法院卷第10-11頁）。 核其所述本件應定暫時狀 態處分之原因，應係在於防免「和勤公司之財產損害」，以 及相對人為章程所明訂之「董事職權受到重大損害」。惟： ⒈相對人提出之活期存款存摺、錄音譯文、傳真，以及相對 人對抗告人及其他股東提起之返還出資額之起訴狀（原法 院100年度訴字第911號），僅可釋明「相對人與抗告人及 其他股東」間，關於相對人是否為和勤公司之唯一出資者 ？抗告人等股東是否為掛名股東並無出資？抗告人等應否 移轉其於和勤公司之出資額與相對人？等「借名登記法律 關係」之爭執；相對人主張抗告人無權擔任和勤公司之負 責人云云，則屬抗告人與和勤公司間委任關係是否不存在 之「法律關係」之爭執，核均與本件應否禁止抗告人行使 和勤公司董事及負責人職務，以免和勤公司受到財產損害 ，以及防止相對人為章程所明訂之董事職權受到損害之「 定暫時狀態處分之原因」無關。 ⒉相對人提出之有限公司變更登記表，除可認定抗告人已將 和勤公司之董事、公司大小章辦理變更登記，抗告人得隨 時持變更後之印鑑代表和勤公司為相關法律行為外，尚不 足以釋明抗告人有何行為？將對「和勤公司之財產」造成 如何損害？或對相對人為章程所明訂之「董事職權」，將 受到如何之重大損害？ ⒊相對人另又主張和勤公司尚有銀行存款、不動產等資產， 為避免發生損害，並避免於訴訟期間，因相對人繼續行使 和勤公司董事之職務，對外代表和勤公司而「掏空」和勤 公司之資產（和勤公司為相對人1 人出資），將致相對人 及和勤公司受有重大損害無法回復云云，亦未提出任何證 據釋明抗告人有如何之行為？將如何「掏空」和勤公司資 產？ ⒋此外，相對人又未提出其他證據釋明本件應定暫時狀態處 分之原因，依上開說明，相對人聲請定本件定暫時狀態之 處分，於法無據，不應准許。原裁定准許相對人之聲請， 即有未合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理 由，爰由本院廢棄原裁定，並駁回相對人定暫時狀態處分 之聲請。 五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 12 日 民事第十五庭 審判長法 官 林恩山 法 官 郭松濤 法 官 陳雅玲 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 101 年 3 月 12 日 書記官 潘大鵬