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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　100年度抗字第184號 抗　告　人　黃佳能 代　理　人　李平義律師 上列抗告人因與相對人東冠建設股份有限公司間假處分事件，對 於中華民國100年1月11日臺灣板橋地方法院100年度全字第6號裁 定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄。 抗告人以新台幣肆佰壹拾壹萬壹仟參佰伍拾玖元為相對人擔保後 ，相對人對於坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地不得為建造 行為。 聲請及抗告費用由相對人負擔。 理 由 一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要者，得聲請為定暫時狀態 之處分，民法第538條第1項定有明文。又上開聲請應釋明其 請求及定暫時狀態處分之原因，釋明如有不足，而債權人陳 明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供 擔保後為定暫時狀態之處分，同法第538條之4、第533條前 段、第526條第1項、第2項亦分別定有明文。又法院定擔保 金額而為准許定暫時狀態之處分，該項擔保係備供債務人因 上開處分所受損害之賠償，其數額應依標的物因受上開處分 後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供 擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據(最高法 院63年台抗字第142號判例參照)。 二、本件抗告人在原法院聲請意旨略以：伊與第三人黃銀霞等13 人（下稱其他共有人）就共有坐落新北市○○區○○段○○○ ○ ○號土地（下稱系爭土地），於民國97年9月16日與相對 人簽訂合建契約，在系爭土地上合作興建房屋，並按一定比 例分屋。相對人於訂約時向伊及其他共有人誆稱系爭土地得 興建之房屋，除法定容積率300%外，關於移轉容積部分僅有 300%×40%(即1坪土地可建1.2坪之房屋)，並聲稱若其利用 關係能取得多出40%之容積，應歸其所有。詎相對人未依約 將申請建造執照所需圖說送請伊及其他共有人審閱，即擅自 於98年間變更契約內容，以地下4層地上18層向主管機關申 請建造執照。伊嗣後始知系爭土地所得享有之移轉容積，依 當時法律規定係300%×80%至300%×100%，而非300%×40% ，以系爭土地面積為1563平方公尺計算，可多出將近900坪 之房屋面積，非需由相對人利用關係爭取，伊及其他共有人 始知受騙，乃先後於99年6月28日、同年7月6日以存證信函 通知相對人澄清，及催告其依約履行，惟相對人置之不理， 伊及其他共有人不得已乃於9 9年7月23日以存證信函解除契 約，並於同年12月8日向原法院訴請確認兩造間合建關係不 存在，並禁止相對人不得在系爭土地上為任何建築行為。因 恐訴訟冗長，相對人於本案訴訟進行中取得建造執照後，即 在系爭土地上從事建造行為，變更系爭土地之現狀，而有日 後有甚難執行之虞，並致伊及其他共有人受有難以回復之重 大損害等情，爰依民事訴訟法第532條、第538條規定聲請假 處分，或定暫時狀態之處分，禁止相對人在系爭土地上為建 造行為，並提出土地登記謄本、合建契約書、投資興建計劃 書、新北市政府案件查詢單、相對人99年2月8日函文、存證 信函、起訴狀等件以為釋明(見原法院卷第9至78頁)，及陳 明願供擔保以補釋明之不足。原法院以抗告人所提出之證據 ，並未釋明其所主張之請求及假處分或定暫時狀態處分之原 因，而裁定駁回其所為聲請。 三、經查，抗告人就其與相對人間所生爭執之法律關係，業據提 出土地登記謄本、合建契約、投資興建計畫書、新北市政府 案件查詢單、存證信函、起訴狀等件為證，堪認抗告人就其 請求已為釋明。又相對人曾向新北市政府申請建造執照，惟 因尚有缺失而為主管機關退請補正中，業據新北市政府於10 0年5月30日以北府工施字第1000460065號函文函復本院在卷 (見本院卷第54頁)，足證相對人已著手辦理系爭土地之現況 變更事宜，另參酌抗告人與系爭土地之其他共有人前以解除 合建契約為由，於99年10月7日向新北市政府工務局申請停 止核發系爭土地之建造執照，惟經台北市政府於99年11月15 日函復：「....人民申請建築執照....在主管機關未核發前 ，如土地權利關係人，對建築基地有關私權發生爭執，應依 法定程序由法院判決，在未判決確定前有爭執之一造，如基 於私法上之權利，須禁止他造使用該項基地時，應依民事訴 訟法保全程序聲請法院為假處分裁定，主管機關應予收到裁 定之文件後，始得暫緩核核發建築執照」，而駁回其等申請 ，有該局99年11月15日北工建字第0990983019號函文可稽( 見本院卷第39頁)，是抗告人主張倘相對人於本案訴訟進行 中取得建造執照後，即在系爭土地上從事建造行為，變更系 爭土地之現狀，將致伊及其他共有人受有難以回復之重大損 害，爰有定暫時狀態處分之必要，禁止相對人在系爭土地上 為建造行為等語，顯非無稽，應認抗告人就定暫時狀態處分 之原因亦已為釋明，雖其釋明尚有未足，惟抗告人既陳明願 供擔保以補釋明之不足，揆諸首揭說明，本院自得命其供相 當擔保後准許之。 四、復查，依兩造所簽訂之合建契約書前言約定：「雙方同意由 甲方(指抗告人)提供土地，乙方(指相對人)提供資金合作興 建房屋」(見原法院卷第23頁)，依首揭說明，相對人因本件 定暫時狀態之處分所受之損害，應為其不能儘早利用系爭土 地，致其投資利潤不能儘早取得所受之損害，申言之，即相 對人不能如期取得投資報酬所受之利息損失。第查，依相對 人向台北市政府申請建造執照所提出之面積計算表記載，其 工程造價為1億8,975萬5,024元(見本院卷第81頁)，堪認相 對人就上開合建案之投資金額為1億8,975萬5,024元。又依 財政部公告99年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準所示 「不動產投資興建及租售」業之淨利率為10%(見本院卷62、 63頁)，依此計算，相對人因上開合建案所得取得之利潤為 1,897萬5,502元(計算式：1億8,975萬5,024元×0.1＝1,897 萬5,502元，元以下四捨五入，以下同)。又兩造間之本案訴 訟進行期間，依各級法院辦案期限實施要點第2點、第7點及 第8點規定，需時4年4個月(即第一審為1年4個月，第二審為 2年，第三審為1年)，依民法第203條、233條第1項前段規定 ，相對人因本件定暫時狀態處分所受之損害應為411萬1,359 元(計算式：1,897萬5,502元×5%×13/3＝411萬1,359元)， ，爰以上開金額酌定抗告人應提供之擔保金額。是原裁定駁 回抗告人所為聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當， 聲明廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改裁定如主文第 二項所示。 五、據上論結，依民事訴訟法第492條前段、第95條、第78條， 裁定如主文。 中 華 民 國 100 年 7 月 29 日 民事第十二庭 審判長法 官 吳謀焰 法 官 李昆曄 法 官 許紋華 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 100 年 8 月 1 日 書記官 廖逸柔