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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第110號 上　訴　人 即被上訴人　國防部政治作戰局（原名國防部總政治作戰局） 法定代理人　王明我 訴訟代理人　林志宏律師 複　代理人　楊翕翱律師 參　加　人　內政部營建署 法定代理人　丁育群 訴訟代理人　謝家健律師 被上訴人 即上訴人　　聯成聯合建築師事務所 法定代理人　黃俊達 被上訴人 即上訴人　　興興建築師事務所即韓興興 訴訟代理人　高進發律師 被上訴人 即上訴人　　何肇喜 前三人共同 訴訟代理人　蕭元亮律師 　　　　　　丁秋玉律師 　　　　　　林仲豪律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月 8日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第604號第一審判決各自提起 上訴，本院於103年8月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命聯成聯合建築師事務所、興興建築師事務所即韓興 興、何肇喜連帶給付國防部政治作戰局逾新臺幣伍仟捌佰伍拾壹 萬陸仟肆佰捌拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟 費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上廢棄部分，國防部政治作戰局在第一審之訴及其假執行之聲請 均駁回。 國防部政治作戰局之上訴及聯成聯合建築師事務所、興興建築師 事務所即韓興興、何肇喜之其餘上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由國防部政治作戰局負 擔十分之七，餘由聯成聯合建築師事務所、興興建築師事務所即 韓興興、何肇喜連帶負擔。 國防部政治作戰局之假執行聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 一、被上訴人即上訴人聯成聯合建築師事務所（下稱聯成事務所 ）係由被上訴人即上訴人何肇喜（下稱何肇喜）、訴外人黃 俊達合夥成立之事業團體，因有一定之名稱及事務所，且有 一定之目的及獨立之財產，並設有執行合夥人黃俊達為其代 表人，此有聯成事務所聯合執業合夥契約書、黃俊達為聯成 事務所負責人及扣繳義務人之通知書、臺中市政府民國91年 1月31日公告、91年1月29日函、聯成事務所101年4月20日陳 報狀等件可稽（見本院卷㈣第115、117至119、151至155頁 ，卷㈤第1頁），依民事訴訟法第40條第3項之規定，聯成事 務所即屬非法人之團體，而有當事人能力，自應以聯成事務 所為當事人，列其代表人黃俊達為法定代理人（最高法院27 年上字第766號、64年台上字第2461號判例參照）。乃原判 決當事人欄記載為「聯成聯合建築師事務所即何肇喜、黃俊 達」，尚有未洽，爰改列如上。 二、參加人內政部營建署（下稱營建署）之法定代理人原為葉世 文，陸續變更為許文龍、丁育群，業據其等具狀聲明承受訴 訟，並有內政部102年5月30日台內人字第0000000000號函、 103年1月15日台內人字第0000000000號函、行政院103年1月 14日院授人組字第0000000000號令等件可稽（見本院卷㈦第 147、148、254、256、257頁），核無不合，應予准許。 三、上訴人即被上訴人國防部政治作戰局（原名國防部總政治作 戰局，下稱國防部政治作戰局）主張其因台北市忠勇雨後眷 村新建工程（下稱系爭工程）停工延宕，致生額外發給原眷 戶房租補助費之損害，應由聯成事務所、對造上訴人興興建 築師事務所即韓興興（下稱韓興興）、何肇喜（下合稱何肇 喜等3人）連帶負賠償責任等語。關於該損害計算期間，國 防部政治作戰局於原審係主張自90年6月1日起至91年7月3日 ，於本院則改為自91年12月17日起至93年1月19日，損害賠 償額亦由新台幣（下同）1,579萬8,600元減為1,577萬3,031 元，並提出91年12月17日起至93年1月19日原眷戶之房租補 助費計算書、明細表、撥款公文、領款清冊及傳票等新證物 為佐（見本院卷㈤第10至142頁，卷㈥第14頁反面），雖屬 在本院提出新攻擊防禦方法，且為國防部政治作戰局所是認 （見本院卷㈣第135頁反面），惟其僅係就同項目之損害賠 償變更其計算期間，尚未變更訴訟標的法律關係，核屬更正 事實上之陳述而已，況上開新證物為何肇喜等3人所不爭執 （見本院卷㈥第14頁反面），如不許國防部政治作戰局提出 上開新攻擊防禦方法，亦顯失公平，依民事訴訟法第447條 第1項第6款、同法第463條準用第256條之規定，應許其提出 。何肇喜等3人所辯上開變更損害賠償計算期間，涉及請求 內容之變更，致基礎事實有異，應屬訴訟標的有變更云云， 尚非可採。 四、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事 訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款規定自 明。查國防部政治作戰局對原判決敗訴部分提起一部上訴， 請求廢棄改判何肇喜等3人應連帶給付其1億2,564萬5,900元 ，及聯成事務所自97年9月6日起、何肇喜自97年5月21日起 、韓興興自97年8月30日起，均至清償日止，按年利率5%計 算之利息。嗣於103年8月22日具狀未變更訴訟標的而僅就上 開本金部分減為1億2,562萬0,331元（見本院卷㈨第19頁反 面），核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，無庸得 何肇喜等3人之同意，即得為之。 乙、實體方面： 一、國防部政治作戰局主張：國防部前與何肇喜建築師事務所即 何肇喜於86年12月22日簽定系爭工程委託設計契約、委託監 造契約（以下依序簡稱系爭設計契約、監造契約，合稱二契 約），韓興興為二契約之保證人。國防部並將系爭工程之施 工部分委由營建署管理，營建署則將系爭工程發包由訴外人 慈強營造股份有限公司（下稱慈強公司）以總價5億5,200萬 元承攬施作，雙方於89年8月23日定有工程契約（下稱第1次 工程契約）。嗣眷村改建業務調整由伊承辦，伊乃承受國防 部為二契約之當事人。惟系爭工程因可歸責於何肇喜誤判基 地承載岩層位置、執行地質鑽探設計監造工作不實、就基礎 工程之基樁採反循環工法鑽掘之設計不當，致慈強公司按該 工法試樁失敗而停工，業據台北市土木技師公會98年11月12 日鑑定報告書（下稱台北市土木技師公會鑑定報告）認定明 確，亦經財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）鑑定 系爭工程原設計基樁工法不具備當時建築技術規則所要求之 容許支承力。而慈強公司以系爭工程停工逾6個月，發函終 止契約並退場，使營建署須將系爭工程重新發包，由訴外人 國記營造股份有限公司（下稱國記公司）以總價6億4,886萬 元承作，並於91年5月23日定有工程契約（下稱第2次工程契 約）。顯見何肇喜未盡善良管理人之注意義務，致有前開可 歸責之不完全給付行為，令伊受有停工延宕期間91年12月17 日至93年1月19日支付台北市忠勇雨後新村原眷戶房租補助 費1,577萬3,031元、就系爭工程未完部分因重新發包而增付 工程款價差1億5萬9,236元、無益試樁費用（編號T1至T3） 204萬6,870元及（編號T4）122萬2,392元、因停工及重行發 包後續工程須給付新承包商物價指數調整款6,546萬2,380元 、增付營建署專案管理經費123萬9,942元等合計1億8,580萬 3,851元之損害。因何肇喜於91年1月29日註銷建築師開業登 記，與黃俊達合夥成立聯成事務所，並於92年1月8日與國防 部簽定協議書（下稱系爭協議書），約定自91年1月31日起 由聯成事務所承受何肇喜對於二契約之一切權利義務關係， 且何肇喜應就聯成事務所承受二契約之前、後所生一切債務 負連帶保證責任，韓興興亦以連帶保證人身分用印其上，並 自認該印文為真，不容事後翻異，則何肇喜等3人自應就上 開損害負連帶賠償責任。至營建署於88年8月與伊簽定系爭 工程專案管理協議書（下稱系爭管理協議書）前，無從審查 何肇喜前於87年4月所提系爭工程地質鑽探工程計畫書（下 稱系爭鑽探計畫書）及其設計基樁工法之當否，且於慈強公 司試樁失敗時已質疑何肇喜採反循環工法施作之可行性，然 因不能超越何肇喜依建築法執行其建築師專業，致難以推翻 該工法，要無審查疏失可言，本件自無過失相抵規定之適用 。又前開損害屬於加害給付之損害，並不在民法第495條所 定承攬人依瑕疵擔保規定所負損害賠償責任之範圍，依最高 法院96年度第8次民庭會議決議第一項意旨，尚無同法第514 條第1項短期時效規定之適用，是本件請求權自無罹於時效 消滅。爰本於系爭協議書約定，依系爭設計契約第10條第2 項、第6項約定、民法第227條第2項規定，求為擇一判命何 肇喜等3人應連帶給付1億8,580萬3,851元，及聯成事務所自 97年9月6日起、何肇喜自97年5月21日起、韓興興自97年8月 30日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息等語（未繫 屬本院部分，不予另贅）。 二、營建署為輔助國防部政治作戰局而參加訴訟，除引用國防部 政治作戰局之主張外，另以：慈強公司另案訴請伊給付工程 款等事件已判決確定（案列原法院91年度重訴字第1124號、 本院93年度重上字第560號、最高法院96年度台上字第703號 ，下稱另案），另案訴訟程序中亦有行政院公共工程委員會 （下稱工程會）鑑定報告可參，何肇喜既為另案參加人，自 應受另案確定判決及理由所拘束。而慈強公司於另案對伊請 求工程款等項及終止第1次工程契約之合法與否，皆肇因於 何肇喜所設計提出之系爭鑽探計畫書有錯誤或不足及試樁設 計不符規定，亦未盡地質鑽探監造之責所致。至何肇喜係於 87年4月提出系爭鑽探計畫書，並將系爭工程地質鑽探工作 委託竝盈公司施作，竝盈公司於87年10月出具系爭工程地質 鑽探及土壤試驗工程成果報告書（下稱系爭鑽探報告），伊 後於88年8月與國防部簽訂系爭管理協議書，自無從審查系 爭鑽探計畫書所載鑽探計劃及方式，亦經伊與國防部總政治 作戰部於90年7月26日修改刪除系爭管理協議書關於伊審查 責任之條文，並於備註欄記明「因本項已由本部核定在委託 之前，該署不需再審」等字足證。況伊於系爭工程新增T4試 樁失敗後，即要求何肇喜檢討查明，並於90年6月27日、90 年7月9日召開會議作成結論，復經何肇喜補提外審單位台灣 省土木技師公會（營建署誤載台北市土木技師公會）就系爭 工程基礎設計結構審查出具之審查意見以證其原設計之反循 環工法可行，並提出專業廠商同豐營造覆函表示可以改良式 反循環工法施作基樁為憑，更於90年8月15日提出「基樁變 更設計暨試樁結果不符標準責任檢討報告書」（下稱系爭責 任檢討報告書）陳稱試樁不合格係鑽探報告中地質構造分析 由專業技師負責，況反循環工法經外審單位審竣，如變更為 全套管工法，價差甚鉅，且需辦理議價，為節省經費，仍依 原工法施作新增T4試樁辦理變更設計等語。伊依上述理由， 基於不能逾越何肇喜依建築法執行專業之權責區分，並有該 外審單位之審查意見可佐，原工法亦無實際不可行之證據， 故未改以全套管工法試樁，實已盡善良管理人之注意義務， 自無與有過失。又何肇喜就系爭工程基地所設計之工法屬不 可行，致試樁不合格而停工，慈強公司乃據以終止契約，使 伊須重新發包，造成工程延宕，國防部政治作戰局自得請求 何肇喜等3人負損害賠償責任，該請求權並無民法第514條第 1項短期時效規定之適用，亦無罹於時效消滅之情形等語。 三、何肇喜等3人則辯以： ㈠相同部分： ⒈系爭鑽探計畫書乃何肇喜依當時有效之建築技術規則建築 構造編第65條、第66條、第95條規定，提出計算基樁承載 力所需之各項條件作規劃，該基樁承載力亦係由結構技師 依鑽探試驗所得之數據計算，何肇喜所規劃之鑽孔數19孔 已較法定標準10孔為嚴格，並經國防部政治作戰局多次審 查及現場會勘後核定，國防部政治作戰局再發包竝盈公司 承作系爭工程地質鑽探及土壤試驗，何肇喜就系爭工程地 質鑽探之計畫及監造，已盡善良管理人注意義務，並無過 失或違誤。雖系爭鑽探計畫表一載有「鑽孔位置預計深度 及數量表」，鑽探深度要求鑽至承載層，係參考當地地質 資料所示承載層之分布情形而預估，使施作者便於遵循之 數值，但實際上仍應以鑽探所遇承載層之深度為判斷是否 符合建築技術成規，自屬可調整之數值，故國防部與竝盈 公司所定系爭基地地質鑽探及土壤試驗工程契約書（下稱 系爭鑽探契約）始會註明為實作實算。 ⒉雖台北市土木技師公會鑑定報告認系爭鑽探計畫需加作岩 石單軸壓縮試驗云云，惟此僅屬施工技術之選擇，並無學 理、實務或法令之依據，故有無施作岩石單軸壓縮試驗， 並不影響結構計算之成果及其後設計採用筏基或樁基之選 擇。另系爭鑽探報告固未提及系爭基地存有孤石群，然此 乃因地質變化多樣，為鑽探規劃時不可預料之不可抗力情 事，況是否真有孤石群存在，尚未經科學驗證確定，不得 以何肇喜未要求竝盈公司按系爭鑽探計畫書所載鑽孔預計 深度鑽探致未發現存有孤石群，即遽認何肇喜有監造過失 。況依系爭設計契約第10條第6項約定，本件須由營建研 究院或工程會爭議處理小組認定何肇喜就系爭工程設計有 誤，伊等始負賠償責任，不得以台北市土木技師公會鑑定 報告為憑。而依營建研究院103年1月鑑定報告之鑑定結論 ⒌及鑑定理由⒋所載，可知反循環工法與全套管工法各有 其優缺點，應依工程基地地質特性、工期、成本等條件選 擇適用之工法，並有適當配套措施，工法本身並無對錯之 分，於系爭工程地質狀況下，使用反循環工法或全套管工 法皆屬可行，並無錯誤，試樁未合格並非使用反循環工法 有誤所致，T1至T3試樁不具備當時建築技術規則所要求之 容許支承力，應由負責施工之慈強公司及營建署負責。尤 其慈強公司於施工中，以各種理由磨耗太多工期，何肇喜 因營建署、國防部政治作戰局之要求，為便利施工及避免 工期延宕，始將原設計樁徑130cm變更為樁徑150cm，並非 原設計樁徑採反循環工法有誤而變更。況以何肇喜原設計 之樁徑130cm及變更設計之樁徑150cm，依當時建築技術規 則算出容許支承力各為884噸及1,178噸，均大於當時結構 技師所算出每根基樁承載原設計建築物下傳最大力量825 噸，故原設計樁徑之容計支承力均足以應付整個基地條件 中建築物之載重，自無錯誤可言。國防部政治作戰局執此 無關鑑定事項對營建研究院上開鑑定結論為異議，殊無意 義。 ⒊何肇喜依系爭鑽探報告，於設計時將原規劃之筏式基礎， 改用筏基加樁基礎，以配合系爭基地地質條件，已盡善良 管理人之注意義務，並無錯誤，雖何肇喜於編列預算時， 按當時普遍之反循環工法估算，但尚不得據為施工法之決 定，系爭工程基樁工法之選擇及施作，仍應屬承包商慈強 公司之施工責任，非為何肇喜執行建築師之設計或監造業 務範圍；縱認何肇喜已將反循環工法納入設計工作之範圍 ，因該工法屬台灣地區最普遍、最符經濟之基樁工法，至 全套管工法則屬昂貴、噪音高且不普遍之基樁工法，況何 肇喜於90年7月9日第1次T1至T3試樁未成之檢討會中，建 議將反循環工法改為全套管工法，但為國防部政治作戰局 、營建署拒絕，致慈強公司最後以停工逾6個月而終止契 約，益徵何肇喜確已依國防部政治作戰局之使用人營建署 指示，就基樁工法之審查善盡職責，即使施工法不符效率 ，亦屬其等選擇之結果，難謂何肇喜就系爭工程地質鑽探 監造有過失致基樁工法設計不當，則自90年7月9日通知復 工後之損害賠償項目及慈強公司終止契約之損害賠償項目 ，均不得要求伊等負責。 ⒋退步言之，縱認何肇喜於地質鑽探之規劃或監造有過失， 伊等應負民法第227條第2項規定之不完全給付責任或系爭 設計契約第10條第2項、第6項約定之賠償責任，惟查： ⑴國防部政治作戰局未證明伊等行為合於上開請求權要件 ，且其所列損害賠償項目，關於後續工程重新發包所增 付之工程款價差及增付內政部營建署專案管理經費部分 ，核屬慈強公司終止契約後所生之新損害，不在民法第 260條所定得請求賠償之列，且前開工程款價差係在回 復「原有狀態」，並非回復「應有狀態」，自不合損害 賠償之目的。關於停工期間90年6月1日起至91年7月3日 之原眷戶房租補助費部分，乃國防部政治作戰局依國軍 老舊眷村改建條例施行細則第13條規定應支出之公益補 償費，尚非損害，應由營建署負責，與伊等無關，伊等 亦不同意其變更計算期間自91年12月17日起至93年1月 19日。關於試樁費用部分，依建築技術規則建築構造編 第97條規定，基樁工程施作前必須先經過試樁過程，故 試樁費用均屬必要有益費用，不因試樁結果失敗，而使 之變為無益費用，尤其T4試樁之不合格，係因慈強公司 未達試樁深度或底盤淤泥未即時清除所致，國防部政治 作戰局自不得要求伊等賠償。又國防部政治作戰局既無 由請求重新發包之工程款價差及試樁費用，則基此所生 之營建署專案管理經費，亦不得請求伊等賠償。關於重 新發包增付物價指數調整款部分，因第1次工程契約及 第2次工程契約第16條均明定「本工程無物價指數調整 」，乃國防部政治作戰局竟願給付物價指數調整款，應 自負其責，與伊等無關。再依系爭設計契約第10條第2 項第6款約定，應限制國防部政治作戰局僅得按監造酬 金6倍即53,082元請求賠償。 ⑵二契約應屬承攬契約，因國防部政治作戰局業於91年9 月13日在另案參加訴訟，而另案訴訟中曾委託工程會進 行鑑定，認定反循環工法具有瑕疵，則國防部政治作戰 局至遲於91年9月間應已知所指瑕疵存在，乃其遲至97 年4月18日始提起本件訴訟，顯見其本件請求已逾民法 498條之瑕疵發現期間及民法第514條第1項之請求權時 效期間，伊等為時效抗辯，其自不得再行請求損害賠償 。 ⑶何肇喜出具之系爭鑽探計畫書及竝盈公司出具之系爭鑽 探報告僅屬87年4月以前對基地之初步瞭解，然慈強公 司實際開始試樁時，營建署已為國防部政治作戰局所委 託擔任系爭工程之專案管理單位，對於系爭鑽探計畫書 及系爭鑽探報告應有深入審查及瞭解，且慈強公司係本 於第1次工程契約實施試樁鑽掘工程，營建署於90年3月 25日慈強公司進行T2試樁、90年4月1日進行T3試樁、90 年12月7日進行T4試樁，皆派有專案駐地管理人員掌握 試樁發生情形及結果，慈強公司亦將之通知營建署，並 於90年12月19日撤離工地，及另案訴請營建署給付工程 款等情，均為營建署所知悉，應負有實質審查之責，則 其過失即為國防部政治作戰局之過失，應酌減伊等之損 害賠償責任。 ㈡韓興興另以： 二契約係由何肇喜與國防部所簽訂，伊僅為技術保證人， 因何肇喜已於91年1月29日註銷其建築師事務所開業登記 ，改由聯成事務所另行承受該契約關係，顯然主債務人已 經變更，伊自此不負連帶保證責任。況國防部政治作戰局 、營建署從未通知伊參與系爭工程檢討會議，伊不知有系 爭協議書存在，伊否認其上「興興建築師事務所」、「建 築師韓興興」印章之真正。至法務部調查局鑑定後僅認系 爭監造契約上「興興建築師事務所」印文與系爭協議書上 「興興建築師事務所」印文類似，且須提供文件再行鑑定 ，而有所保留，仍不能遽認上開印文為真。國防部政治作 戰局自不得依系爭協議書主張伊負聯成事務所之履約連帶 保證人責任。 四、原審為國防部政治作戰局部分勝訴判決，即判命何肇喜等3 人應連帶給付國防部政治作戰局6,018萬3,520元，及聯成事 務所自97年9月6日起、何肇喜自97年5月21日起、韓興興自 97年8月30日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。 國防部政治作戰局就其敗訴部分，提起一部上訴（關於原審 駁回國防部政治作戰局請求前案敗訴確定而需支付工程款遲 延利息179萬0,937元、重新發包價差致需增加工程管理費33 萬9,010元、因重新發包價差及無益試樁費需增付營建署專 案管理經費中之78萬5,548元並其利息等敗訴部分，未據國 防部政治作戰局提起上訴而告確定），並為聲明之減縮；何 肇喜等3人則就其等敗訴部分提起上訴。 國防部政治作戰局減縮後之上訴聲明為： ㈠原判決關於駁回國防部政治作戰局後開第二項之訴部分， 及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分 外）均廢棄。 ㈡何肇喜等3人應再連帶給付國防部政治作戰局1億2,562萬 331元，及聯成事務所自97年9月6日起、何肇喜自97年5月 21日起、韓興興自97年8月30日起，均至清償日止，按年 利率5%計算之利息。 ㈢願以現金或合作金庫商業銀行中山分行無記名可轉讓銀行 定期存單供擔保，請准宣告假執行。 何肇喜等3人之答辯聲明為： ㈠國防部政治作戰局之上訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。 何肇喜等3人之上訴聲明為： ㈠原判決不利於何肇喜等3人部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，國防部政治作戰局在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 國防部政治作戰局則答辯聲明：何肇喜等3人之上訴駁回。 五、兩造不爭執之事實： ㈠國防部與何肇喜於86年12月22日簽定二契約（見原審卷㈠ 第11至43頁，卷㈡第216至239頁），並由韓興興擔任何肇 喜之保證人（見原審卷㈠第39、40、43頁。工程對保紀錄 表、切結書）。 ㈡何肇喜因於91年1月29日註銷建築師開業登記，與黃俊達 合夥成立聯成事務所，乃由聯成事務所、何肇喜於92年1 月8日與國防部簽定系爭協議書，約定聯成事務所自91年1 月31日起承受何肇喜與國防部所簽定二契約之一切權義， 並指定何肇喜繼續代表聯成事務所履行契約所定一切工作 ，何肇喜亦擔任契約連帶保證人（見原審卷㈠第197至199 頁，卷㈣第13至16、196至199頁，卷㈤第127、165至168 頁）。 ㈢眷村改建業務嗣由國防部政治作戰局承辦，國防部政治作 戰局並承受國防部為二契約之當事人（見原審卷㈠第44頁 ）。 ㈣何肇喜於87年4月提出系爭鑽探計畫（見原審卷㈡第94至 125頁，卷㈢第48至75頁，本院卷㈡第79至94頁，卷㈢第 90至142頁），並提出系爭工程地質鑽探及土壤試驗工程 一般施工規範（下稱系爭鑽探施工規範，見原審卷㈢第 76至100頁）。國防部則於87年8月21日與竝盈公司簽訂系 爭鑽探契約（見原審卷㈠第238頁，卷㈢第15至47頁，本 院卷㈡第99至109頁）。竝盈公司於87年8月26日開始進行 鑽探取樣工作，現場計施鑽19孔，於87年10月出具系爭鑽 探報告（見原審卷㈠第237至260頁，卷㈡第126至149頁， 本院卷㈡第110至112頁，卷㈢第66至89頁）。竝盈公司復 於90年5月出具系爭工程岩石單軸壓縮試驗報告書（下稱 系爭岩石單軸壓縮試驗報告，見原審卷㈠第284至313頁， 卷㈡第150至頁179頁）。 ㈤海天工程有限公司於90年4月就系爭工程T1試驗樁提出基 樁呆載重試驗報告書，評估T1試驗樁之極限承載力大於 1,650噸，得視為合格之試驗樁（見原審卷㈠第357至360 頁）。 ㈥何肇喜委託大誠工程顧問有限公司就系爭工程工址內地質 構造情形及岩盤分佈情形，辦理反射震波探測工作，經大 誠公司於96年6月19日開始辦理，於90年6月提出震波探測 工作報告（見原審卷㈠第314至330頁，卷㈡第180至196頁 ）。 ㈦何肇喜委託台灣省土木技師公會辦理系爭工程基礎設計結 構審查，經該公會以90年7月4日（90）省土技字第2256號 函送審查意見（下稱結構審查意見）略為（見原審卷㈠第 280至282頁，本院卷㈠第166至168頁）。 ㈧國防部將系爭工程之施工部分委由營建署管理，雙方於88 年8月訂有系爭工程專案管理協議書（見原審卷㈡第41至 47頁，卷㈣第197至203頁）。營建署則將系爭工程公開招 標，由慈強公司得標施作，雙方於89年8月23日簽訂第1次 工程契約，工程總價為5億5,200萬元（見原審卷㈠第45至 79頁）。 ㈨慈強公司於89年12月5日開工（見本院卷㈡第235頁），以 系爭工程因無法完成試樁，致停工逾6個月為由，乃於90 年12月9日向營建署發函終止契約，並於90年12月19日撤 離工址現場（見本院卷㈥第198-25、198-26頁），又依工 程契約第28條第3項、第22條第2項第5款約定，另案訴請 營建署返還履約保證金連帶保證書及給付其已完工尚未申 請之工程款、工程保留款、已申請尚未給付之第1次增做 反循環工法試樁費用、已施作尚未申請之第1次反循環工 法試樁費用、第2次反循環工法試樁費用、混合式工法增 試樁費用共809萬2,921元本息，何肇喜、國防部政治作戰 局則於該案為輔助營建署而參加訴訟（見原審卷㈤第23至 25頁，本院卷㈠第102、104、105頁）。嗣經原法院以91 年度重訴字第1124號判決慈強公司勝訴（見原審卷㈠第80 至86頁，本院卷㈡第198至206頁）。營建署提起上訴後， 經本院以93年度重訴字第560號改判營建署僅應給付慈強 公司716萬3,748元本息，並經最高法院以96年度台上字第 703號裁定駁回營建署上訴確定（見原審卷㈠第87至98、 99至100頁，本院卷㈡第207至217頁）。營建署已依上開 確定判決付款完畢（見原審卷㈣第233頁，發包工程終止 契約計價單）。 ㈩營建署就系爭工程重新發包，由國記公司承作，雙方於91 年5月23日簽訂第2次工程契約，工程總價為6億4,886萬元 （見原審卷㈠第101至134頁）。依國記公司基樁施工紀錄 表所載（見原審卷㈤第41至49頁），國記公司並無入岩7 公尺施做系爭工程，僅入岩2D（即3公尺）施做即已達工 程要求。而營建署提出後續系爭工程結算工程明細表（見 原審卷㈡第24至28頁，卷㈣第234頁），其上記載後續施 工歷經4次變更設計並修正預算。嗣營建署於94年6月1日 核發驗收報告（見原審卷㈣第302頁），並於94年6月30日 出具工程結算驗收證明書予國記公司（見原審卷㈣第238 頁），其上記載結算總價為7億1,098萬9,472元。 聯成事務所以國防部政治作戰局依二契約應給付1,451萬1 ,179元（含工期展延補償費854萬404元＋設計費尾款424 萬7,115元＋監造費尾款172萬3,660元）及自94年7月1日 起算之法定利息為由，向工程會採購申訴審議委員會聲請 調解而未成立（見原審卷㈠第181、182頁，工程會【調 0000000號】調解不成立證明書）。聯成事務所乃以國防 部政治作戰局為對造，就二契約有關上開未付款項聲請仲 裁（並擴張請求金額），經中華民國仲裁協會仲裁（下稱 仲裁協會）於98年10月16日以97年仲聲信字第96號判斷（ 下稱系爭仲裁判斷）：國防部政治作戰局應給付聯成事務 所777萬7,827元及自94年7月1日起算之法定利息（見原審 卷㈢第130至181頁，本院卷㈡第141至193頁）。嗣國防部 政治作戰局以98年9月8日國政眷服字第0000000000號致函 聯成事務所，略稱其同意系爭仲裁判斷，並將947萬8,180 元（即上開777萬7,827元本息合計數額）逕匯入聯成事務 所指定帳戶（見原審卷㈢第182頁，本院卷㈡第327頁）。 第1次工程契約除基樁工程外未施作工項部分，重新發包 後（未變更或追加）之第2次工程契約多出價差1億0,005 萬9,236元（見原審卷㈠第383、384頁，卷㈡第11、12、 20至28頁，卷㈤第267頁反面，本院卷㈨第48頁。系爭工 程詳細表節本、後續工程結算工程詳細表、99年4月21日 原審筆錄、103年8月27日本院筆錄）。 國防部政治作戰局給付台北忠勇雨後新村原眷戶91年12月 17日起至93年1月19日之房租補助費共1,577萬3,031元（ 見本院卷㈤第10至142頁，卷㈥第14頁。台北忠勇雨後新 村原眷戶之房租補助費計算書、說明表、撥款公文、領款 清冊及傳票，101年6月25日準備程序筆錄）。 六、國防部政治作戰局主張何肇喜對系爭工程之地質鑽探有設計 、監造疏失，致誤判承載岩層，就基樁工程採反循環工法試 樁失敗，雖經修正原設計工法，仍無法完成試樁，造成工程 延宕，原承商慈強公司以停工逾6個月而終止第1次工程契約 ，其因此須變更基樁工法，將系爭工程後續工程重新發包， 且於另案受部分敗訴判決，均有損害，何肇喜應負賠償責任 等語，但為何肇喜等3人所否認，並以前詞置辯。茲分述如 下： ㈠關於另案裁判於本件對何肇喜有無拘束力部分： 按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟 行為。參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之 裁判不當。分別為民事訴訟法第61條第1項、第63條第1項 前段所明定。準此，參加人於參加訴訟後，既得輔助當事 人為一切訴訟行為，自應使本訴訟之裁判，於參加人與其 所輔助之當事人間，發生一定之拘束力，參加人不得於日 後之他訴訟中，對於所輔助之當事人，主張本訴訟之裁判 不當。查國防部將系爭工程之施工部分委由營建署管理， 營建署於89年8月23日與慈強公司簽訂第1次工程契約（見 原審卷㈠第45至79頁），由慈強公司以總價5億5,200萬元 承攬施作系爭工程，嗣慈強公司以無法完成試樁，停工逾 6個月為由，於90年12月9日發函營建署終止契約，並另案 訴請營建署返還履約保證金連帶保證書及給付工程款等項 共809萬2,921元本息，何肇喜、國防部政治作戰局則於該 案為輔助營建署而參加訴訟。嗣另案經原法院91年度重訴 字第1124號判決慈強公司勝訴，營建署提起上訴後，經本 院93年度重訴字第560號改判營建署僅應給付慈強公司716 萬3,748元本息，並經最高法院以96年度台上字第703號裁 定駁回營建署上訴確定等情，有另案歷審裁判可稽（見原 審卷㈠第80至100頁，本院卷㈡第198至217頁）。雖另案 確定判決認定系爭工程原設計之基樁工法，因地下岩層風 化及孤石群林立，致試樁無法達到預期承載要求而不合格 ，造成系爭工程無法繼續施工，且逾6個月仍無法復工， 自屬不可歸責於慈強公司之事由，慈強公司依約向營建署 終止契約為有理，惟國防部政治作戰局、何肇喜於另案均 係為輔助營建署而參加訴訟，至營建署於本件則係為輔助 國防部政治作戰局而參加訴訟，並非本件當事人，依上說 明，另案裁判之參加效力僅發生在何肇喜與所輔助之當事 人營建署之間，何肇喜固不得在日後他訴訟對於當事人營 建署主張另案裁判不當，但於另案同為參加人之國防部政 治作戰局與何肇喜之間，則無另案裁判參加效力之拘束力 可言，何肇喜在本件仍得對於國防部政治作戰局為與另案 裁判認定不同之爭執。是何肇喜等3人同此之抗辯，為可 採信，國防部政治作戰局所稱何肇喜為另案訴訟參加人， 於本件應受另案裁判認定其設計基樁工法錯誤，致系爭工 程停工逾6個月，而使慈強公司得依約終止契約乙事負責 等判斷之拘束，不得再為反對之主張云云，為不可採。 ㈡關於系爭仲裁判斷於本件有無爭點效原則之適用部分： ⒈按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於 判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。而學說上所謂之 爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當 事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷 時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以 推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關 所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相 反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院97年 度台上字第2688號、99年度台上字第781號裁判要旨參照 ）。次按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決 ，有同一效力，固為仲裁法第37條第1項所明定。惟依仲 裁法第19條後段規定：「本法未規定者，仲裁庭得準用民 事訴訟法或依其認為適當之程序進行。」，尚無法準用民 事訴訟法未明文規定之「爭點效」理論。況仲裁判斷未如 民事裁判有審級救濟之制度，且依仲裁法第21條第1項、 第28條規定，仲裁庭在調查事證有限權責下，須於短短9 個月內作出仲裁判斷，亦不若法院之嚴謹，實不宜使仲裁 判斷具有爭點效，進而擴張其拘束力。 ⒉縱認仲裁判斷與法院確定判決同有「爭點效」理論之適用 （純屬假設，並非矛盾），惟本件聯成事務所以國防部政 治作戰局為對造，就二契約有關工期展延補償費、設計費 尾款、監造費尾款等項聲請仲裁，經仲裁協會於98年10月 16日作成系爭仲裁判斷，認為系爭鑽探報告並未提及基地 有孤石群存在，此為二契約締結時不可預料之事，屬於不 可抗力，何肇喜所設計之基樁工法即無明顯錯誤，且何肇 喜若有監造不實，即表示竝盈公司未依系爭鑽探計畫或契 約履行，國防部政治作戰局自不應於鑽探工程結算驗收證 明書內載明依契約實作實算，乃國防部政治作戰局既未記 載竝盈公司有缺失並扣款，則何肇喜執行地質鑽探設計監 造自無疏失等情，而命國防部政治作戰局應給付聯成事務 所777萬7,827元本息（見原審卷㈢第130至181頁，本院卷 ㈡第141至193頁）。惟台北市土木技師公會依原審囑託鑑 定系爭鑽探計畫書有無設計不當、監造單位對於竝盈公司 施作地質鑽探及土壤試驗有無監造執行不當之處等項（見 原審卷㈢第3、4、110、111頁），於98年11月12日出具鑑 定報告（外放），復佐以鑑定人洪啟德等人之證述，得徵 系爭鑽探報告未能呈現基地內存有孤石群，應係何肇喜所 為系爭鑽探計畫之設計與執行監造均有缺失所致，並非不 可抗力之情事（另詳後述），核屬足以推翻系爭仲裁判斷 之新訴訟資料，揆諸前揭說明，國防部政治作戰局就此項 重要爭點，仍得於本件再為與系爭仲裁判斷相反之主張， 本院亦得作與系爭仲裁判斷相反之判斷，尚無違反爭點效 理論。 ㈢關於何肇喜就系爭工程之地質鑽探設計與監造有無錯誤、 疏失不當部分： ⒈依系爭設計契約第10條第6項約定：「乙方（即何肇喜， 嗣由聯成事務所承受其權義）保證設計並無錯誤之處，但 若經財團法人台灣營建研究院或行政院公共工程委員會爭 議處理小組認定發生錯誤係可歸責於乙方而導致變更設計 致增加工程費時，除不給該部分之設計監造酬金外，其對 甲方（嗣由國防部政治作戰局承受國防部之契約權義）造 成之損失應負賠償之責。……」，可知營建研究院或工程 會爭議處理小組認定系爭工程之規劃設計發生錯誤係可歸 責於何肇喜，並導致變更設計造成工程費增加時，國防部 政治作戰局「不給付該部分之設計監造酬金」，並未限制 國防部政治作戰局依民法相關規定請求何肇喜負債務不履 行之損害賠償責任時，亦應以營建研究院或工程會爭議處 理小組認定為準。況鑑定系爭工程之設計有無錯誤，包含 地質鑽探設計、原始設計基樁工法有無錯誤，倘包含鑑定 監造有無錯誤，鑑定費用共165萬元等情，有營建研究院 101年12月28日函可稽（見本院卷㈦第59頁），並據證人 廖振程（即營建研究院指派之鑑定人）於102年2月4日在 本院結證明確（見本院卷㈦第93頁），因何肇喜等3人以 前開鑑定費用逾何肇喜設計總報酬1,001萬1,621元之1成 ，囿於資力，祇聲請就「系爭工程原始設計之『基樁工法 』有無錯誤」乙項為鑑定（見本院卷㈦第61、62頁、93頁 反面），是營建研究院受託鑑定之項目祇限於前開基樁工 法有無錯誤，既未就系爭工程設計事務之全部（包含地質 鑽探試驗工程之設計）有無錯誤為鑑定，自難徒憑營建研 究院103年1月鑑定報告（下稱第1次鑑定報告）結論記載 「⒌……於系爭工程地質狀況下使用反循環基樁或全套管 基樁皆屬可行，試樁未合格並非反循環基樁工法所致，因 此，系爭工程採用反循環基樁工法並無錯誤」等字（見本 院卷㈦第176頁反面），即遽認何肇喜就系爭工程之設計 均無錯誤。至何肇喜等3人雖曾以台北市土木技師公會不 具地質鑽探專業為由，反對該公會為系爭工程設計及監造 有無錯誤疏失之鑑定機構，惟其等既於98年1月7日在原審 表明：「如果函詢行政院工程會，而行政院工程會函覆可 行的話（指台北市土木技師公會具有鑑定本件之專業）， 我們就沒有意見」等語（見原審卷㈡第243至246頁）。嗣 依工程會98年2月4日工程技字第00000000000號函文說明 及原審詢問工程會陳聿甫結果，足見土木及結構技師均可 從事地質鑽探項目之鑑定，並無違背技師法或逾越各科技 師執業範圍（見原審卷㈡第260頁），亦據何肇喜等3人於 98年3月4日在原審陳明「關於送土木技師鑑定這部分請鈞 院依法斟酌」等語（見原審卷㈡第278頁），堪信何肇喜 等3人就鑑定機構已無爭執，兩造並合意由台北市土木技 師公會鑑定前開設計監造爭議事項，何肇喜等3人不得再 事翻異。 ⒉台北市土木技師公會受原審囑託鑑定何肇喜就系爭工程之 設計監造有無錯誤疏失等項，於98年11月12日出具鑑定報 告（外放），其結論略載： ⑴89年1月建築技術規則建築構造編第65條規定：「（地 質鑽探）地基鑽探孔應均勻分佈於基地內，每六百平方 公尺鑽1孔，但每一基地至少二孔。……。鑽孔深度如 用版基時，應為建築物最大基礎版寬之二倍以上，或建 築物寬度之一．五倍至二倍，如為樁基或墩基時，至少 應達預計樁長加三公尺，各鑽孔中至少應有一孔之鑽探 深度為前項鑽孔深度之一．五倍至二倍。」。依系爭鑽 探計畫書之計畫概要、原審查項目第六項㈡鑽孔深 度所述，本案基地面積為11,019平方公尺、鑽孔深度要 求至承載層（約地表下45至49公尺）等情，其鑽孔孔數 、佈孔位置、鑽孔深度之構想均符合上開規定。但依系 爭鑽探計畫書之工作說明書⒌試驗項目⑶試驗項目及 數量定出試驗項目五項，可知其鑽孔取樣位置皆偏向位 於黏性土壤，對於土壤下之岩盤情況未有取樣及試驗項 目之計劃，將對岩盤強度之瞭解不足。 ⑵竝盈公司於87年10月出具之系爭鑽探報告顯示，該公司 施作之19孔實際鑽孔深度，自鑽孔孔位BH-6至BH-19部 分，並未達到系爭鑽探計畫書所設定規劃之預定鑽孔深 度，且該報告中關於岩心照片有部分欠缺（如孔號BH-2 ：GL-41.2～GL-46範圍無岩心照片），較難判斷岩盤狀 況。監造單位應要求竝盈公司需鑽孔至系爭鑽探計畫書 所預定載承層即約地表下45至49公尺之深度，使鑽孔之 深度足以判斷當地之岩盤狀況。倘監造單位對承載層另 有定義，並獲國防部政治作戰局同意者，則依其規定由 監造單位決定入岩鑽探深度，但此部分並無事證。又依 系爭鑽探工程契約附件之系爭鑽探計畫書工程說明書 4.1第7項記載：「工程數量均依合約數量施作，甲方（ 即國防部）如認為已足夠代表時，得停止施作或減量施 作，乙方（即竝盈公司）不得異議，並按實做數量結算 。」（見原審卷㈢第16、57、58頁），故國防部如認為 已足代表時，可不要求竝盈公司需鑽孔至系爭鑽探計畫 書所預定之鑽探深度。 ⑶依竝盈公司90年5月補充之系爭岩石單軸壓縮試驗報告 所載鑽孔編號BH-3之地質鑽探記錄表顯示，須至GL-35 公尺以下方可確認堅硬岩盤，GL-10公尺至GL-35公尺為 粉砂岩夾砂土薄層，最大粒徑7公尺，比對系爭鑽探報 告中較近此鑽孔之編號BH-11孔號，實際鑽探深度為14 公尺，恐難發現基地內有無孤石群存在及其厚度之認定 ，系爭鑽探計畫書係以筏基考量，應不致影響承載，但 後設計為樁基礎時，則可能影響承載。而監造單位（即 何肇喜）未要求竝盈公司鑽孔深度達該計畫書所預定之 深度，將影響基樁承載岩層所在位置之深度認定，因若 鑽孔深度達原預定之承載層（約地表下45至49公尺）， 則在此深度以上之土壤樣品及岩石樣品均會被取上來置 於岩心箱內供研判認定，若在此深度內有孤石群存在， 將會經由取上來之土壤樣品及岩石樣品被發現。 ⑷一般地質鑽探計畫書不必將可能有孤石群存在一事，列 為設計基地地質鑽探計畫書時應考量因素之一，因在計 畫鑽探深度內，若有孤石群，將會經由鑽探過程中取上 來放置排列於岩心箱中之土壤樣品及岩石樣品就會被發 現。若孤石群之孤石質地堅硬，相鄰孤石緊密接觸，且 孤石群厚度足夠，亦可判為建築物承載層，可由鑽探中 之標準貫入試驗（SPT）N值大小判定是否到達承載層。 若鑽探深度已達岩層，但不知岩層質地是否良好，可作 為承載岩層，可以參考計算RQD值（岩石品質指標）值 做判定。其他尚可參可是否達到承載層之項目，如(a) 鑽探過程中取上來放置排列於岩心箱中之土壤樣品及岩 石樣品觀察。(b)施作岩石單軸壓縮強度試驗，且得岩 石承載強度。(c)岩石分類，岩性判別。(d)岩石韌性指 數。而系爭鑽探計畫書所規劃設計之預定鑽孔深度應已 足夠，惟欠缺岩石之單軸壓縮強度及弱面直接剪力等強 度試驗，無法試驗岩石層強度。 ⑸所謂岩石壓縮試驗之目的在求取完整岩心之單壓強度， 以作為岩心強度分析及各項岩力分析、設計與施工之依 據。一般地質鑽探計畫，若考慮基地地質深度內可能存 在有岩盤，或該基地基礎（或基樁）之設計會使用到岩 石之承載強度，則皆會安排「岩石取樣施作岩心壓縮試 驗」。「岩石取樣施作岩心壓縮試驗」之作用，與系爭 鑽探一般施工規範第18條「試驗」㈦岩石單軸壓縮所定 之試驗目的及試驗結果相同。 ⑹依系爭鑽探計畫書原審查項目第六項㈡鑽孔深度之承 載層是定義在約地表下45至49公尺，嗣因設計使用基樁 承載建築物重量，在設計基樁時，必須一併使用到岩石 強度，以計算基樁之承載能力，故需施作岩石單軸壓縮 試驗，以得到岩石強度。因採用岩石單軸壓縮試驗獲得 岩石承載強度，是較直接之方法。惟系爭鑽探計畫書就 本基地未施作岩石取樣試驗，會影響系爭鑽探報告對於 岩石強度判斷之正確性。 ⑺規劃設計單位（即何肇喜）未依慣例於系爭鑽探計畫書 規劃每孔鑽探進入岩盤後，取得岩石樣品，施作岩石壓 縮試驗，以取得岩石強度，且監造單位（即何肇喜）未 確實要求竝盈公司依系爭鑽探計畫書執行每孔鑽探深度 達到預定之承載層（約地下45至49公尺），僅鑽孔編號 BH-1至BH-5達到預定深度，BH-6至BH-19均未達到預定 深度。又竝盈公司施作地質鑽探初期先施作BH-10及BH- 19號孔（87年8月26至28日）後，應與監造人發現岩盤 變化甚鉅，與系爭鑽探計畫書設定承載層位於約地下45 至49公尺處之差異很大，監造單位應將現場鑽探情形立 即反應予設計人或國防部，考慮有變更樁基礎可能性， 依建築技術規則建築構造編第65條規定，鑽探深度應加 深至少到樁底下方3公尺，若尚不知樁深時，應考慮本 基地其他深度或位置有安山岩塊層堆積可能性，保守決 定鑽探深度，俾利日後設計施工參考。 ⑻竝盈公司對於鑽探深度只有孔號BH-1至BH-5達到預定深 度，BH-6至BH-19均未達到預定深度；竝盈公司對於取 樣試驗項目原則上有依系爭鑽探計畫書執行，只有試驗 數量方面⑴三軸壓縮試驗（SUU）進行5組試驗、⑵三軸 壓縮試驗（CIU）進行6組試驗，與系爭鑽探工程契約所 預定各8組試驗之數量稍有差異；竝盈公司對於岩心箱 之岩心照片有欠缺。而監造單位對於竝盈公司執行現場 鑽探作業之上開瑕疵，未能適時糾正，且於竝盈公司施 作地質鑽探初期先施作BH-10及BH-19號孔（87年8月26 至28日）後，應可發現岩盤變化甚鉅之現象，與系爭鑽 探計畫書設定承載層位於約地下45至49公尺處之差異很 大，監造單位應將現場鑽探情形立即反應予設計人或國 防部，考慮有變更樁基礎可能性，依建築技術規則建築 構造編第65條規定，鑽探深度應加深至少到樁底下方3 公尺，若尚不知樁深時，應考慮本基地其他深度或位置 有安山岩塊層堆積可能性，保守決定鑽探深度，俾利日 後設計施工參考。 由上可知，何肇喜出具之系爭鑽探計畫書設計使用基樁承 載建築物重量，必須一併使用到岩石強度，以計算基樁之 承載能力，雖其規劃預定之鑽孔數19孔及深度符合當時建 築技術規則建築構造編第65條規定，但其鑽孔取樣位置皆 偏向位於黏性土壤，就土壤下之岩盤情況未有取樣及試驗 項目之計劃，復未施作岩石單軸壓縮試驗，無法驗證岩層 強度，致對岩盤強度之瞭解不足。另依竝盈公司出具之87 年10月系爭鑽探報告顯示，該公司施作之19孔實際鑽孔深 度，自孔位BH-6至BH-19均未達系爭鑽探計畫書所預定約 地表下45至49公尺之鑽探深度，且該報告關於岩心照片有 部分欠缺，較難判斷岩盤狀況，倘監造單位有要求竝盈公 司依系爭鑽探計畫書所預定之承載層深度施作鑽探，則在 此深度以上之土壤樣品及岩石樣品均會被取上來置於岩心 箱內供研判認定，若在此深度內有孤石群存在，即會被發 現，尤其在竝盈公司施作地質鑽探初期，監造單位應可發 現岩盤變化甚鉅，與系爭鑽探計畫書設定之承載層深度差 異很大，迅即反應予設計人及國防部，進而考慮變更樁基 礎，將鑽探深度加深至少到樁底下方3公尺，乃身兼設計 、監造之何肇喜竟未適時糾正竝盈公司，並於發現岩盤變 化甚大後未加深鑽探深度，又未施作系爭岩石單軸壓縮取 樣試驗，影響系爭鑽探報告對於岩石強度判斷之正確性。 ⒊何肇喜等3人雖爭執台北市土木技師公會鑑定報告之內容 ，並辯稱國防部已審定系爭鑽探計畫書不作系爭岩石單軸 壓縮試驗，而現場鑽探施工時，發現孔位BH-6至BH-19之 土層厚度較薄，岩盤深度較淺，經依工程慣例、簽證結構 技師及國防部指派人員現場勘查，乃指示竝盈公司調整鑽 探深度至少入岩5公尺，因所取得之岩心樣品及RQD（岩石 品質指標值）與N值已達50以上，可確認承載層位置，雖 未達系爭鑽探計畫書原預定鑽孔深度，但所獲得之地質調 查資料足敷基礎（筏基或樁基礎）設計所需及判斷當地岩 盤狀況云云，惟查： ⑴國防部因何肇喜為建築師，具有工程建築方面之專業技 能，乃將系爭工程之設計、監造事務委由何肇喜辦理， 何肇喜亦受有報酬，依民法第535條後段規定，應以善 良管理人之注意處理上開委任事務（關於二契約之性質 ，另詳後述），而非僅符合建築技術規則等建築法令即 足，更難以系爭鑽探計畫書經國防部審定，即可免責， 甚至將系爭鑽探計畫書未嚴謹規劃施作系爭岩石單軸壓 縮試驗之不利益歸由國防部承擔。 ⑵證人洪啟德（即台北市土木技師公會之鑑定技師）於99 年3月3日在原審結稱：系爭鑽探計畫書對承載層並未明 確說明定義，難以判斷N值已達50以上即為承載層，且 一般土層或礫石層可採N值，惟岩石層仍建議採單軸壓 縮強度及RQD值，否則較不嚴謹；依台北市土木技師公 會鑑定報告附錄C所示，岩心箱彩色照片未完全展示岩 心全部資料，尚難判斷當地岩盤狀況。復無書面決定當 時現場施作之深度，故難以判斷停止鑽掘之深度；倘採 筏基設計，則入岩5公尺之鑽孔深度應符合慣例，倘採 基樁設計，依建築技術規則，仍建議鑽探至樁底3公尺 ，因樁基礎之承載須考慮樁底若干深度之地質狀況，故 鑽探之深度會比較深，而筏基之鑽探相較下比較淺，故 不用鑽探這麼深；一般完整之鑽探報告應列入岩石單軸 壓縮強度及弱面直接剪力等強度試驗，如有設計基樁， 仍要用岩石壓縮試驗。又地質鑽探可提供基礎施工工法 及施工機具選擇；若試樁結果之實際基樁承載力如與原 設計預估值不符，依據工程實務慣例，應變更基樁之尺 寸，如口徑及深度；本件基樁口徑從1.3公尺變成1.5公 尺，在入岩2倍之情況下，反循環樁工法施作系爭工程 雖可行，但鑽探深度應依技術規則規定辦理，且時間上 可能會比較慢等語（見原審卷㈢第235頁反面至237頁） ，並為兩造所不爭（見同上卷第267頁），應堪信實。 ⑶證人羅立（即系爭鑽探報告之簽證技師）於100年10月 31日在本院結稱：我就系爭鑽探報告負責簽證之範圍為 鑽探岩心鑑定、繪製地層柱狀圖，我對成果報告負責， 並不對工作執行負責，故竝盈公司執行地質鑽探、試驗 工作、有無依系爭鑽探計畫書預定鑽孔深度（見本院卷 ㈢第102頁）鑽探，均非我工作範圍及職掌，我亦未在 場；而竝盈公司就編號BH-6至BH-19鑽孔未鑽探至系爭 鑽探計畫書預定鑽孔深度即停止施鑽，及上開鑽孔深度 經現場判定已否達承載岩盤，一般應由規劃設計之工程 師指示、判定，我無法要求竝盈公司應按系爭鑽探計畫 書預定鑽孔深度繼續施鑽；系爭鑽探計畫書第18頁（見 同上卷第106頁）雖有指出鑽孔內岩塊最大粒徑可達1公 尺以上，但卻是把別的基地情形當作附錄，沒有針對本 件工址指出鑽孔內岩塊最大粒徑可達1公尺以上，系爭 鑽探報告未指出鑽孔內岩塊最大粒徑可達1公尺以上或 孤石群存在的記載；我就系爭鑽探報告簽證以前，未見 過系爭鑽探計畫書、系爭鑽探施工規範等語（見同上卷 第243頁反面至245頁正面）。核與證人顏慶錤（即竝盈 公司負責人，實際參與系爭工程鑽探試驗作業）於100 年10月31日在本院所述：羅立沒有到現場，沒有對我們 作任何鑽探之要求，他是在我們做完之後，合約裡面有 試驗項目的資料都給他，他再去打報告才作簽證等情相 符（見同上卷第247頁反面），應堪採信。可見羅立對 系爭鑽探報告所為之簽證，無法證明何肇喜就系爭鑽探 計畫書及其地質鑽探、試驗工作之執行並無設計、監造 上之疏失。是何肇喜等3人所辯系爭鑽探報告係由羅立 依法負責云云非實。 ⑷證人羅立復同時結稱：一般鑽探報告之目的係為了解地 下地質條件、鑽取岩樣、進行大地力學試驗，供後續規 畫設計參考，若開發基地可能遭遇岩盤，岩石單軸壓縮 試驗就是一般鑽探計畫必須實施之工作，但特殊的調查 （如只要知道岩盤深度時）未必進行岩石單軸壓縮試驗 ，但如果要知道岩盤承載力是否足夠，則需要進行岩石 單軸壓縮試驗；關於87年4月的建築技術規則的建築構 造編計算承載力不需要取得岩石單軸壓縮試驗之數據非 我負責的範圍等語（見本院卷㈢第245頁）。而證人呂 震世（即台北市土木技師公會之鑑定技師，製作鑑定報 告）並於100年12月5日在本院結稱：建築技術規則建築 構造編第95條固有承載力之計算公式，但其公式較粗糙 ，因其參數是不需要用到岩石單軸壓縮試驗之數據，只 用到標準貫入度的N值，而我們的鑑定報告是認為還要 再加岩石單軸壓縮強度試驗，因為這個實驗值是最直接 能了解岩心的承載力，90年5月補充鑽探之系爭岩石單 軸壓縮試驗報告的簽證技師楊維和提及基樁之承載力公 式並非前開第95條之公式，楊維和的公式有引用到岩石 單軸壓縮強度岩心強度的值（見原審卷㈠第285、297頁 ，外放鑑定報告第520頁），故我們的鑑定意見沒錯， 因為大地工程的學問均是經驗公式，加上岩石單軸壓縮 強度試驗較為精準等語（見本院卷㈣第53頁）。足徵僅 依建築技術規則建築構造編第95條規定之公式計算岩盤 承載力，所得數據較粗糙，倘加上岩石單軸壓縮試驗， 即較精確，亦與前揭台北市土木技師公會鑑定報告相符 ，衡之何肇喜受委任辦理系爭工程設計監造工作，應盡 善良管理人之注意義務，其於第1次試樁失敗後，建議 國防部委請竝盈公司補充施作地質鑽探調查，竝盈公司 於90年5月所出具之系爭岩石單軸壓縮試驗報告（見原 審卷㈠第284至313頁，卷㈡第150至頁179頁），其技師 楊維和即使用岩石單軸壓縮強度試驗所取得岩心強度的 值等情。益徵何肇喜所為系爭鑽探計畫自須取採岩石單 軸壓縮試驗為必要之地質鑽探試驗工作，而非僅以前開 第95條所定之公式計算即可。雖證人王瑋傑（即系爭鑽 探報告完成後，受何肇喜委任負責建築物結構安全分析 計算者）於100年10月31日在本院結稱：岩石單軸壓縮 強度試驗不是鑽探之必要條件，因其試驗結果之變化差 異太大，很難取用，我們還是依建築技術規則建築構造 編第95條規定之公式來計算分析基樁之承載強度，至何 肇喜日後補作岩石單軸壓縮強度試驗，並據以計算基樁 承載力，與未施作該試驗所得結論是一樣云云（見本院 卷㈢第248頁正面），顯未按系爭工程地質狀況所需鑽 探試驗所為之避重就輕說法，亦與事實不符，自不足採 。是何肇喜等3人抗辯岩石單軸壓縮試驗並非必要實施 之地質鑽探及試驗工作云云，為不可採。 ⑸證人顏慶錤於100年10月31日在本院既結稱：竝盈公司 無權檢討系爭鑽探計畫書所設計之鑽探及試驗計畫是否 完備、足夠，只能依該計畫書執行地質鑽探試驗工作， 並依執行所得之數據提出系爭鑽探報告；在87年4月系 爭鑽探計畫當時，不知依建築技術規則建築構造編第65 條第1項規定，系爭工程未來可能之樁長，亦無預計樁 長，我們沒有管這個，我們只負責現場的鑽探，不知道 實務上有無慣例；編號BH-6至BH-19實際鑽孔深度是否 已達承載岩層，係由何肇喜派駐現場之監造工程師判斷 ，判定岩盤的位置不是我們負責的，是何肇喜派來現場 之監造工程師判定；筏式基礎設計、樁基礎設計均非我 的專業，這是屬於設計的範圍等語（見本院卷㈢第245 頁反面至246頁正面、247頁），已明竝盈公司僅為何肇 喜所設計系爭鑽探計畫書之執行單位，尚無檢討何肇喜 所設計之地質鑽探及試驗工作當否之權限，更無判定實 際鑽探深度是否已達承載層及岩盤位置之能力。則顏慶 錤另稱：編號BH-6至BH-19鑽孔未依計畫書要求鑽孔至 預定深度即停止，就是因為遇到岩盤，經現場監造工程 師指示再入岩3-5公尺，作岩盤承載即足，是符合一般 工程慣例；依系爭鑽探計畫書附錄三之鑽孔位置說明第 2點有寫本工程基礎為全面開挖之筏式基礎，可能因系 爭工址之岩層落差很大，為了差異的沈陷而寫，系爭工 程採筏式基礎設計或樁基礎設計均不一定需使用承載岩 層之承載力，工程師判斷入岩5公尺所取得的資料，是 竝盈公司之工程師算出來的，應該可作為本案承載力使 用，我無法回答此數據倘是建立在孤石群上，能否作為 本案建築承載層之問題等語（見同上卷第245至247頁正 面），顯係以不具建築師、工程師專業能力所為揣測、 不確定之陳述，甚或無法答覆基礎工法設計之相關問題 ，更與證人呂震世所述：系爭鑽探計畫書看不出來有考 量基地地層為深厚土層之狀況，我不知道有入岩5公尺 之慣例，建築技術規則只有規定如果是基樁的話，鑽探 深度要在樁底下3公尺，系爭鑽探計畫書有談到承載層 是地表下45至49公尺，但岩盤未必是承載層，要視岩盤 的岩性、N值（標準貫入度實驗）、RQD、岩石的破裂面 ，這才是比較完整之承載層的定義，岩盤就是一大塊的 地球表面，岩盤可以說就是岩層，鑑定報告中載明系爭 工程基樁的極限承載力要達到1650噸的那個點叫承載層 ，這才是嚴謹的說法等情不符（見本院卷㈣第50頁反面 、52頁正面），應無可採，堪認何肇喜等3人所辯竝盈 公司鑽探遇岩層再加鑽5公尺，已符合工程慣例，即達 承載層云云非實，且其等以顏慶錤所述竝盈公司就系爭 鑽探契約係以102萬5,300元（含稅）得標，因採實做實 算，結算時只領到76萬8,219元，我也希望挖深一點可 以領多一點錢，因為岩盤的鑽探工程單價比較高等語（ 見本院卷㈢第254至258頁），即遽謂並無未依系爭鑽探 計畫書執行之情形，對編號BH-6至BH-19鑽孔已鑽探至 承載層云云，亦無可採。 ⑹證人呂震世於100年12月5日在本院並結稱：系爭鑽探計 畫書記載是筏式基礎，非設計樁基礎，就不會適用建築 技術規則建築構造編第65條規定；樁基礎與筏式基礎的 建築物力學行為均不一樣，建築物如採筏式基礎則是靠 筏式基礎（即一整片的鋼筋凝泥土板）在支撐建築物載 重，如採樁基礎純粹是用樁在承載建築物的重量；倘欲 完整了解岩盤強度所應再增加之取樣或試驗項目要做單 軸壓縮試驗，了解岩心之承載力，及做RQD值（岩石品 質指標）之分析；從系爭鑽探報告498-505的岩心照片 看出，岩心箱的照片不足，在判定岩盤狀況及計算RQD 值時會有不足，岩心照片每1公尺均可計算出1個RQD值 ，RQD就是在看岩盤的破裂情況及岩石之種類，種類不 同其載重量也不一樣；筏基是整個建築物的基礎平面底 部在承受載重，其承載面積較大，原來設計筏式基礎應 該是不影響其承載力，但是後來改成樁基礎設計，以樁 來承受建築物載重，孤石群的存在很難去發現，依系爭 岩石單軸壓縮試驗報告之鑽孔編號BH-3地質鑽探記錄表 （附件十三）所示，須至GL-35m以下方可確認堅硬岩盤 ，GL-10m至GL-35m為粉砂岩夾砂土薄層，這樣就影響到 樁的承載層，系爭鑽探報告有關第11孔只有鑽探到14公 尺，所以就很難去發現是否有孤石群；筏式基礎的基礎 面遇到岩層，該基礎面之意義為筏式基礎與土壤接觸的 接觸面，如果在地下淺層處遇到岩盤，入岩5公尺又N值 （標準貫入度實驗）大於50的情況下，則該岩盤大多為 軟弱風化岩盤，所以必須再加上岩石單軸壓縮強度試驗 、RQD值，才可判斷其是否已達到承載層，本案鑽孔編 號BH-6至BH-19在未達地下深度40-50公尺，地質鑽探設 計監造單位僅以鑽探入岩5公尺且N值大於50而認定鑽探 已達承載層要求竝盈公司停止鑽探，我認為不夠嚴謹， 因為岩盤的風化的程度有多深，無法判斷，所以這樣停 止鑽探是無法正確判定承載層位置等語（見本院卷㈣第 51頁、52、53頁反面、54頁正面）。可見系爭鑽探計畫 書所載筏式基礎，與其後設計之樁基礎，已有前後不一 之情形，且採樁基礎設計，仍應加作岩石單軸壓縮試驗 及分析RQD值，始能嚴謹判斷其鑽探是否已達承載層， 否則在不了解岩盤強度之情形下，僅因鑽探淺層遭遇岩 盤，以N值大於50即逕認岩盤之軟弱風化程度及其承載 能力，將對樁基礎有設計參數不足之虞。又此為依當時 建築技術科技水準所能預見並可加以注意之事，乃何肇 喜竟未予注意，自屬未盡善良管理人之注意義務而有過 失。尚難以證人呂震世曾稱系爭鑽探計畫書有依建築技 術規則建築構造編第65條規定計算基地之鑽孔數量及深 度，其鑽孔數是19孔，已逾法定之鑽孔數，該計畫書並 有依同規則第95條規定之基樁承載力計算公式提出參數 ，即遽認何肇喜已盡其善良管理人之注意義務。 ⑺至證人王瑋傑所述：依鑽探結論取得之數值，足以判斷 承載層，因為共鑽19孔，其中18孔已達岩盤即承載層， 故已可判斷整棟建築物之承載層位置；另依建築法規的 精神，鑽探如果有達到法定鑽孔的深度，且基樁設計有 達承載層，就不用考慮孤石群的問題，與剛才證人顏慶 錤所言孤石群的承載層部分差不多等語（見本院卷㈢第 248頁反面），既因證人顏慶錤上開有關岩層與孤石群 承載層之證詞（見前揭⑸所述），已有可議，且與證人 呂震世前開所指岩盤未必是承載層等情（見本院卷㈣第 52頁正面）不符。況依楊維和技師簽證之系爭岩石單軸 壓縮試驗報告記載「就鑽孔BH-3而言，在鑽探過程中， 在深度25公尺以下處，因出現岩塊夾土層的連綿交替出 現情形，研判應為鑽遇孤石群，故研判在鑽探深度內（ 孔深40公尺）本段仍屬塊石層，而非可視為岩層。若仍 以表4.1之參數表及BH-3鑽孔之地質剖面圖去求側壁摩 擦阻力，以深度9.7及14公尺處分別假設為粉沙岩岩盤 面估計之，可求得側壁摩擦阻力分別可高達3343t及341 3t。但試樁結果為無法符合最大呆載重1680t之要求， 此顯示可能基於區域性地質變異性較大，該處仍有孤石 存在，故其側壁摩擦阻力無法發揮出來」等字（見原審 卷㈠第298頁），可見如鑽探時遭遇孤石（即塊石）， 卻誤認孤石群所在位置為承載層之位置，因無法發揮基 樁之側壁摩擦阻力，確實會影響基樁之承載能力。是則 王瑋傑誤判岩盤即承載層，進而不考慮孤石群存在之論 點，自不足取。 ⑻綜上所述，何肇喜經國防部委任為系爭工程之設計、監 造人，又受有報酬，應盡善良管理人之注意義務處理上 開委任事務，乃其未於系爭鑽探計畫書嚴謹規劃施作系 爭岩石單軸壓縮試驗，以了解岩盤強度，竟僅侷限其設 計符合建築技術規則等建築法令即足，而未力求工作上 之嚴謹，且於竝盈公司未依系爭鑽探計畫書設計之預定 深度鑽掘編號BH-6至BH-19鑽孔時，未予糾正，甚至其 派駐現場之監造工程師以不具慣例方法，祇命竝盈公司 再鑽掘入岩3-5公尺，並以N值大於50，即誤判已鑽掘至 承載層，無須繼續鑽探，致未發現系爭工址內存有孤石 群，顯未確實執行監造工作，又竝盈公司未在系爭鑽探 報告指出系爭工址內有孤石群存在，影響何肇喜對岩盤 強度之正確判斷，就系爭基礎工程所設計之基樁工法有 所不當，使慈強公司日後試樁發生未合格之結果（另詳 後述），何肇喜自有疏失。是何肇喜等3人前開所辯各 節，並將應可發現而過失未發現孤石群存在之責任，歸 由非人為因素之變化云云，均無可採。 ㈣關於何肇喜就系爭工程之基樁工程原設計採用樁徑1.3公 尺之反循環基樁工法為不當部分： ⒈何肇喜就系爭工程之基礎工程採基樁設計，並於施工說明 書記載基樁採反循環工法，以樁徑1.3公尺試樁3支（編號 T1、T2、T3），慈強公司即於90年1月18日至同年4月9日 據該樁徑反循環工法進行施作該3支試樁，然因基樁承載 於孤石群上，沉陷量過大及降伏載重不足，致試樁失敗， 經營建署同意自90年6月1日起停工，不計入工期。經何肇 喜、國防部政治作戰局、營建署、慈強公司等人於90年7 月9日開會議決以原工法，穿透孤石群而入岩7公尺，再施 作試樁1支（編號T4），並於同年8月15日函知慈強公司於 文到5日內復工，慈強公司乃於同年9月13日再進場，以同 一工法施作，惟於次日即遇厚度極大孤石群而失敗，而於 同年9月28日停止鑽掘，營建署又於同年10月3日檢討會中 指示慈強公司，再進場施作，工法調整為一般層以反循環 工法施作，如遇巨石或堅硬岩層而無法以反循環鑽掘切削 時，改以重錘敲碎再以抓斗夾出方式施作，慈強公司依命 於同年12月7日進場據以施作，仍因樁孔嚴重坍方擴大， 且另一支錨樁之鋼套管亦下陷30公分，為免基樁孔持續擴 大使地面下陷而生危險而停止施工。嗣慈強公司以停工已 逾6個月為由，於90年12月9日以存證信函通知營建署終止 契約，進而另案訴請營建署給付工程款等事，經另案確定 判決認定慈強公司終止契約有理由，判命營建署給付慈強 公司未付工程款等項共716萬3,748元本息等情，有原法院 91年度重訴字第1124號、本院93年度重訴字第560號民事 判決、最高法院以96年度台上字第703號裁定可稽（原審 卷㈠第80至100頁，本院卷㈡第198至217頁），並為兩造 所不爭執，應堪信實。 ⒉慈強公司於90年6月1日停工後，曾於90年8月13日委託高 雄市結構工程工業技師公會辦理標的物（即系爭工程工地 ）基樁工程設計及施工工法適用性評估鑑定，復於90年8 月30日委託台北市土木技師公會辦理標的物基樁工程之反 循環工法施作可行性評估鑑定（見原審卷㈠第263至265頁 ），二機構之鑑定結果指出：⑴依何肇喜所為二次地質調 查工作及震測之結果，發現系爭基地岩盤差異變化極大且 含有深淺不一之孤石群，顯示基地地質複雜，設計樁基礎 應針對地形變化詳細考慮，然本件所採用之設計方法並未 能反應本基地地質特性；⑵本案實務上在孤石群太厚，鑽 掘遇大顆粒孤石，很難認定是否入岩，且影響試樁之正確 性；⑶依試樁載重，施工法及樁承載力分析，本案變更設 計仍採用反循環基樁工法並不適宜；⑷系爭工程之基礎工 程設計採反循環工法施作，因樁底淤泥不易清除，如未採 行樁底補強灌漿等補助施工方式，難以達到點承樁之設計 效果，經評估原設計之基樁反循環工法可行性不佳，建議 變更工法。上開鑑定結果可供本院配合相關事證參酌判斷 何肇喜原設計之反循環基樁工法是否妥當無誤。 ⒊何肇喜於90年6月1日慈強公司停工後，旋委託台灣省土木 技師公會辦理系爭工程基礎設計結構審查，該公會於90年 6月26日第2次審查意見即指出編號T1、T2、T3試樁結果均 不符合規定，建議重新試樁（編號T4試樁），並以反循環 工法遇到孤石群有鑽掘上之困難，建議考慮改採全套管工 法鑽掘等情，有該公會90年7月4日（90）省土技字第2256 號函送審查意見足憑（見原審卷㈠第280至282頁），可見 何肇喜原設計樁徑1.3公尺之反循環工法，在存有孤石群 之系爭工址內試樁，實有困難。雖何肇喜於90年6月27日 系爭工程有關檔土安全措施之中間樁、構台暨基樁工程之 設計問題檢討會中曾表示：「經結構外審第二次會議結論 ，為配合增加入岩深度，亦建議考慮其他鑽掘式工法變更 為全套管工法施作」等語（見原審卷㈠第336頁），惟經 營建署建築工程組測量規劃設計第二隊（下稱建二隊）以 本工程非屬特殊岩盤之砂石層，使用原設計工法即可，如 變更全套管工法施做，其經費較原設計工法多花2倍以上 工程款，進而質疑系爭工址內各岩層之種類，要求何肇喜 於設計圖說明清楚（見同上卷第336、337頁）；營建署林 工組林口工務所（下稱林工組）並表明：如經建二隊審查 不同意以全套管工法施做時，該變更設計案即須退回何肇 喜重新檢討，必延宕工程時程，且基樁工程經變更後，需 重新試樁，涉及增加龐大經費之問題，要求何肇喜提出基 樁變更之責任歸屬報告等語（見同上卷第337頁）；另90 年7月9日同性質會議之結論⒋亦載有系爭工程之基樁須俟 重新試樁完成後，由何肇喜提出總結報告，再檢討責任歸 屬問題等字（見同上卷第338頁）。乃何肇喜為避免咎責 ，竟以90年8月27日（90）忠雨字第018號函復營建署北區 工程處（下稱北工處）略稱：經其實際詢問國內基樁施工 廠商，本基地狀況以反循環工法施作，並無不當，不建議 改由全套管工法施作，故本案仍維持原設計以反循環工法 施作等語（見原審卷㈡第71、72頁，卷㈢第258、259頁） ，並於90年10月3日系爭工程基樁變更設計後施工問題檢 討會中，提出仍以反循環基樁工法施做，如遇巨石，無法 以反循環鑽掘切削時，改以重錘敲碎，再以抓斗夾出方式 施做（即改良式反循環工法）試樁等情，有會議紀錄可稽 （見原審卷㈡第74、77、78頁，卷㈢第260至262頁），則 慈強公司按何肇喜指示，先後以原工法、改良式反循環基 樁工法施作編號T4試樁仍不合格，應屬何肇喜未盡善良管 理人之注意義務所致。 ⒋何肇喜雖於90年8月15日提出系爭工程「基樁變更設計暨 試樁結果不符標準責任檢討報告書」予營建署、國防部政 治作戰局，其中「原因探究與責任檢討」略載：⑴原鑽探 資料（即系爭鑽探報告）並未發現本基地有孤石及風化岩 層之問題，故本所於樁基礎設計時無法事先預估基樁及試 樁等承載點所座落之位置可能遭遇孤石或風化岩層內，致 本工程試樁時載重試驗之每小時沉陷量超出容許範圍；⑵ 依專業權責區分，原有鑽探報告之規劃設計監造雖由本所 負責，但僅針對鑽探工程施工時是否確實施作，對於土壤 試體取樣後所進行之各項試驗及數據之擬定應由鑽探公司 （指竝盈公司）負責並由專業之大地土壤技師按其專業進 行判定，該鑽探報告既經專業技師（即羅立）完成簽證工 作並對其內容負責，專業性實不容本所質疑，本所雖於鑽 探工程施做前所提之計畫書（即系爭鑽探計畫書）內業已 預估提出本基地內可能有孤石或風化岩層之慮，但鑽探結 果卻顯現出本基地下土層內未有上述狀況，本所亦當尊重 鑽探公司基於專業能力所為之鑽探報告；⑶本所於設計初 期採以強度設計法進行設計，但因試樁之每小時沉陷量已 超出容許範圍，為避免日後天然災害致本建築物結構體引 起意外事件，故檢討修正並將本工程之樁基礎設計委由台 灣省土木技師公會進行結構外審，又經外審委員對本所修 正之設計資料進行3次審查，於90年7月2日通過外審單位 審查確認本所設計確實可行；⑷本所經第2次進行岩心取 樣及震測所獲得之相關資料佐證，原鑽探規劃孔數雖符合 建築技術規則所規定之鑽探孔數，但尚有部分地質資料未 能經由原鑽探工程之佈孔詳盡取得代表本基地內之地質資 料，故本基地內之地質狀況非為一般常態下能以線性關係 分佈之地質狀況，實無法由本所於事前完全掌握並為之因 應；並於「總結」記載：本所原設計之基樁應無設計錯誤 之情事，至修正後之基樁設計亦經台灣省土木技師公會外 審委員審竣，故本所在本次基樁變更之責任應無過失，而 導致試樁之每小時沉陷量已超出容許範圍之狀況，乃因原 鑽探報告書之地質資料無法詳實表達本工地之地質狀況等 字（見原審卷㈡第58至62頁）。惟查：竝盈公司依系爭鑽 探計畫書施作地質鑽探時，何肇喜已有派駐現場監造工程 師負責判定是否已鑽掘至承載層，則竝盈公司未確實鑽掘 至承載層，亦屬何肇喜之履行輔助人即現場監造工程師判 斷有誤或監造不實所致，何肇喜自不得推諉卸責。另證人 羅立已結稱其就系爭鑽探報告負責簽證之範圍僅為鑽探岩 心鑑定、繪製地層柱狀圖，並不對竝盈公司工作執行負責 等語屬實（詳前揭㈢⒊⑶所述），因系爭鑽探報告未記 載系爭工址存有孤石群，自非羅立簽證負責之範圍，是何 肇喜亦不得以系爭鑽探報告經羅立技師簽證，即免除其在 竝盈公司鑽探過程中應負監造不實而未發現孤石群存在， 致影響其所設計基樁工法當否之責。況何肇喜於系爭鑽探 計畫書已提出系爭工址內有孤石或風化岩層之慮，而其委 託之外審單位台灣省土木技師公會亦於90年6月26日第2次 審查意見指出反循環工法在遭遇孤石群之困難性，並建議 變更工法改採全套管工法等情（見原審卷㈠第280至282頁 ），但何肇喜為免遭咎責，仍堅持以原設計之反循環工法 或改良式工法通知慈強公司進行編號T4試樁，終致失敗， 乃何肇喜竟以因基樁深度遇孤石群，係非人為因素之變更 ，非其設計工法有誤云云為辯，殊無可採。 ⒌何肇喜、營建署北工處等單位於慈強公司停工後，依其間 往來函文及開會檢討，歷經催告慈強公司限期復工、慈強 公司以原工法或改良式反循環工法（樁徑均為1.3公尺） 再施作編號T4試樁亦不合格，迨慈強公司於90年12月9日 終止契約，何肇喜遂於90年12月24日施工協調會議中表示 T2、T3區之基樁變更改以全迴旋全套管方式（即全套管工 法）施工，至於T1區試樁結果合於規定，T1區部分之基樁 即按原來T1試樁施工方法（即反循環工法，已變更樁徑為 1.5公尺）施做等情，有營建署北工處90年8月3日九十營 署北林字第409338號函送系爭工程90年6月27日、90年7月 9日有關擋土安全措施之中間樁、構台暨基樁工程之設計 問題檢討會議紀錄（見原審卷㈠第331至338頁）、何肇喜 90年7月17日（90）忠雨字第004號函（見原審卷㈡第69、 70頁）、何肇喜90年8月27日（90）忠雨字第018號函（見 原審卷㈡第71、72頁，卷㈢第258、259頁）、90年10月3 日系爭工程基樁變更設計後施工問題檢討會會議紀錄（見 原審卷㈡第74、77、78頁，卷㈢第260至262頁）、何肇喜 90年10月8日（90）忠雨字第033號函（見原審卷㈡第75、 76頁，卷㈢第263、264頁）、營建署90年12月13日九十營 署工務字第923871號函檢送90年12月4日系爭工程基樁施 工進度協調會會議紀錄（見原審卷㈣第207至209頁）、營 建署90年12月28日九十營署工務字第923955號函檢送90年 12月24日施工協調會議紀錄（見原審卷㈠第354至356頁） 、營建研究院103年1月鑑定報告（見本院卷㈦第175頁、 197頁反面）可稽，足徵何肇喜原設計樁徑1.3公尺之反循 環基樁工法，施作在存有孤石群之系爭工址，確有不當， 此觀國記公司接手後續工程前，何肇喜已變更樁徑及工法 ，系爭工程實際施作完成之基樁，關於T1區係採用樁徑為 1.5公尺之反循環工法施作基樁60支，關於T2、T3區則改 用全套管工法施作87支等情即明（見本院卷㈦第198頁反 面）。 ⒍原法院於92年2月19日在另案曾囑託工程會就慈強公司試 樁是否合格，倘不合格之原因等項為鑑定，其鑑定結果亦 記載：⑴基樁工程試樁工程樁號T1、T2、T3試樁結果，因 基樁承載力不足，塑性沉陷量過大，不符合基樁設計之需 求，所以判定不合格；⑵以反循環工法施作基樁且需入岩 7米，該工法於入岩範圍施工速率較慢且困難，基於工期 、實際效率及施工性等因素之考量，該工法較不適宜且多 困難等字（見原審卷㈠第274至279頁），益徵系爭工程之 基樁工程以何肇喜原設計之反循環工法（樁徑1.3公尺） 施作，顯有困難。 ⒎依營建研究院103年1月鑑定報告之「鑑定結論」（下稱第 1次報告）記載：⑴依工程慣例而言，基樁施作應依據工 程地質特性、工期、成本等條件選擇適用之工法，基樁工 法本身並無對錯之分；⑵依據系爭工程基地地質特性，於 系爭工程地質狀況下使用反循環基樁或全套管基樁皆屬可 行，又系爭工程基樁於實際施作上採用反循環基樁工法與 全套管基樁工法，且皆已施作完成；⑶依據系爭工程6支 基樁試樁報告，僅有ST3試樁合格（即國記公司試樁部分 ），T1至T3試樁（即慈強公司試樁部分）、ST1至ST2試樁 （即國記公司試樁部分）等5支基樁試樁皆不合格，亦即 反循環基樁與全套管基樁皆有試樁不合格之情形；⑷依據 試樁資料分析結果，反循環基樁與全套管基樁之單位面積 支承力差異不大，且當樁頂荷重達降伏支承力時，反循環 基樁與全套管基樁之樁底點承力皆小於規定之降伏支承力 1650t（公噸），而系爭工程唯一試樁合格之ST3試樁之降 伏支承力達1722t，係由於樁身摩擦力1694t對基樁支承力 之貢獻；⑸綜上所述，於系爭工程地質狀況下使用反循環 基樁或全套管基樁皆屬可行，試樁未合格並非反循環基樁 工法所致，因此，系爭工程採用反循環基樁工法並無錯誤 等字（見本院卷㈦第176頁反面）。經國防部政治作戰局 質疑後，營建研究院又以103年3月12日說明事項回覆表（ 下稱第2次報告）補陳：「⒈依系爭工程基樁原設計圖說 （詳鑑定報告附錄D），基樁設計軸向壓力為825公噸，亦 即基樁之設計容許支承力為825公噸。……⒊依系爭工程 原始設計基樁T1、T2、T3之試樁報告，其降伏支承力分別 為1240公噸、500公噸、618公噸，依當時建築技術規則第 98條之規定，則其實際容許支承力分別為620公噸、250公 噸、309公噸。⒋……皆小於基樁之設計容許支承力825公 噸，因此，系爭工程原始設計基樁T1、T2、T3試樁結果不 合格，亦即不具備當時建築技術規則所要求之容許支承力 」等情（見本院卷㈧第26、27頁），並為兩造所不爭執（ 見同上卷第158頁反面、159頁），應堪信實。因第1次報 告所載「試樁未合格並非反循環基樁工法所致，系爭工程 採用反循環基樁工法並無錯誤」，與第2次報告所載「試 樁結果不合格，亦即不具備當時建築技術規則所要求之容 許支承力」，似有未合，惟據證人廖振程（即營建研究院 之鑑定人）於103年6月23日在本院結稱：反循環基樁工法 本身沒有對錯，基樁工法與試樁為二事，試樁不合格的原 因可能包含基樁設計的因素（如配筋、地層材料參數的選 用等）、基樁施工的因素（如灌漿、淤泥清除等），不在 本次鑑定的範圍等語（見本院卷㈧第197頁反面、198頁） ，並提出內容載有「若基樁之設計符合規範之規定，基樁 施工時之直徑與深度亦滿足設計圖之要求，則試樁結果之 合格與否與基樁施工之品質相關」、「鑑定單位並未檢討 系爭工程基樁設計之配筋、承載力計算公式、引用參數等 ，故無法得知試樁不合格是否為上述基樁設計因素（不含 基樁工法）所造成」、「鑑定單位並未檢討系爭工程6 支 試樁之施工細節，故無法得知試樁不合格是否為基樁施工 因素所造成」等字之103年6月10日說明回覆表為憑（見同 上卷第195頁），可見上開鑑定結果並未認定系爭工程原 始基樁之設計無錯誤或試樁不合格非為設計疏失或規範不 夠完備等問題（見本院卷㈧第195、195-1頁），尚難以第 1次報告之結論遽為有利於何肇喜之認定。況如前所述， 系爭工程既有基樁試樁不合格之問題，而何肇喜原設計之 反循環工法（樁徑1.3公尺），因未慮及基地內存有孤石 群之情形，致承載力不足，自非適宜，嗣已變更樁徑及工 法，且何肇喜亦有執行監造工作不切實等情，則何肇喜仍 應就其設計、監造疏失不當負責。 ㈤按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民 法第227條第1項、第2項分別定有明文。所謂不完全給付 ，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有 瑕疵給付（第1項）及加害給付（第2項）兩種。是以構成 不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付 與債之本旨不相符合（最高法院96年度台上字第2084號裁 判要旨參照）。所謂加害給付，係指給付之瑕疵發生原來 債務不履行損害以外之損害，此損害係因債務人履行債務 所發生者，故債權人得依民法第227條第2項規定請求賠償 。次按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得 免責，乃債法之大原則，茍債務人之給付與債之內容不符 ，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任（ 最高法院89年度台上字第2097號裁判要旨參照）。經查： ⒈何肇喜對系爭工程之地質鑽探有如前所述設計、監造疏失 ，致誤判承載岩層，就基樁工程設計採樁徑1.3公尺之反 循環工法，經原承商慈強公司據以試樁（編號T1至T3）均 告失敗，該工程遂於90年6月1日停工，何肇喜明知系爭工 址內有孤石群存在，以原設計工法鑽探有困難，且外審單 位台灣省土木技師公會亦建議變更工法為全套管工法，乃 何肇喜為避免被咎責，竟仍堅持原工法無誤，甚至修正為 改良式反循環工法，惟經慈強公司據以試樁（編號T4）仍 未合格，雖試樁與基樁工法為二事，但依當時建築技術規 則建築構造編第97條規定，基樁支承力須以試樁方法證實 之，亦即試樁合格為基樁工程施作前之要逕，慈強公司試 樁當依何肇喜原設計工法為之，因上開試樁均不符合當時 建築技術規則建築構造編第57條、第78條、第97條、第98 條規定之基樁容許支承力（825公噸），即產生以原工法 施作基樁工程之安全疑慮，造成無法進行後續基樁工程， 遭致慈強公司以停工逾6個月而終止第1次工程契約，並衍 生另案訴訟，嗣何肇喜變更設計，由新承商國記公司就T1 區基樁採樁徑1.5公尺之反循環工法施作，就T2、T3區基 樁採全套管工法施作，皆已完成，則何肇喜原設計工法自 屬不可行，且有可歸責事由，依上說明，何肇喜顯未依二 契約債之本旨盡設計監造人之善良管理人注意義務，致為 不完全給付，應負損害賠償責任。 ⒉何肇喜等3人雖辯稱國防部政治作戰局未證明何肇喜有合 於系爭設計契約第10條第2項、第6項約定要件之行為，自 不能依民法第227條第2項請求損害賠償等語，亦為國防部 政治作戰局所否認，且依系爭設計契約第10條第2項第6款 約定：「乙方（即何肇喜，嗣由聯成事務所承受其權義） ……若因顯然錯誤或疏漏以致甲方（即國防部，嗣由國防 部政治作戰局承受其權義）遭受重大損失，或施工期中疑 義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，或違反公平交易法之 行為，甲方得依據實情扣除尚未給付之設計酬金……並得 依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。視其情節輕重 依下列規定辦理：……㈥如地質鑽探及試驗工程監辦過失 ，品質未達規定標準並經判定後扣罰該損害須改善部分監 造酬金之六倍，如因而致施工中需再變更設計延誤時效及 增加公帑織出或導致重大損失，該變更設計部分全部不給 予設計費。」、第10條第6項約定：「乙方保證設計並無 錯誤之處，但若經財團法人台灣營建研究院或行政院公共 工程委員會爭議處理小組認定發生錯誤係可歸責於乙方而 導致變更設計致增加工程費時，除不給該部分之設計監造 酬金外，其對甲方造成之損失應負賠償之責。……」（見 原審卷㈠第20、21頁），固明定何肇喜之契約責任，惟並 無排斥民法有關債務不履行損害賠償規定之適用，尚難限 制何肇喜之行為必須先符合上開約定情形，始可依民法第 227條第2項規定請求損害賠償。況國防部政治作戰局已陳 明其係依系爭協議書、系爭設計契約第10條第2項、第6項 約定或民法第227條第2項規定，擇一請求有利判決等語（ 見本院卷㈨第47頁），並為何肇喜等3人所無異論，則本 院既認國防部政治作戰局依民法第227條第2項規定請求何 肇喜就加害給付部分負損害賠償責任為有理由，自無庸就 國防部政治作戰局其餘請求權有無理由再予審酌。是何肇 喜等3人前開抗辯，即乏所據。 ⒊何肇喜等3人另辯稱慈強公司施工機具能力不足，以低價 搶標後，怠於施作，致試樁失敗而停工，何肇喜並無可歸 責云云，非但為國防部政治作戰局所否認，且而何肇喜原 設計工法在存有孤石群之系爭工址內試樁失敗，本即不當 ，否則其後無庸變更工法，顯見慈強公司試樁失敗與其施 工機具能力無涉。又系爭工程開標時，慈強公司之投標金 額固較其他廠商投標金額為低，有營建署工程開標紀錄表 足憑（見本院卷㈨第39頁），惟開標結果係由慈強公司以 5億5,200萬元得標，既為二契約設計、監造人之何肇喜當 時所無異論，其事後再為爭執，已有可議。至慈強公司於 91年7月18日委請律師寄發存證信函，要求營建署將系爭 工程工地交由其施作等語（見本院卷㈢第185、186頁）， 並無法推論慈強公司願意按國記公司得標價款繼續施作， 要難為慈強公司低價搶標之證據。況何肇喜在慈強公司施 工過程中，並無糾正慈強公司施工不正常之情形，且何肇 喜等3人所提90年10月26日工程施工日報表（見本院卷㈡ 第113、114頁），亦屬停工後增加編號T4試樁之施工紀錄 ，因其上並無慈強公司怠墮施工之記載，而慈強公司亦係 按樁徑1.3公尺之原設計工法試樁，自不能與國記公司嗣 按樁徑1.5公尺變更工法試樁之施工紀錄（見同上卷第115 至122頁）相提並論，何肇喜等3人徒以國記公司前開施工 紀錄，即遽謂慈強公司怠於試樁施工云云，即非可取。此 外，何肇喜等3人復無法舉證證明慈強公司有施工機具能 力不足、低價搶標、怠於施工之事實，其等前開抗辯為不 可採，依上說明，何肇喜仍應就其給付與債之內容不符之 歸責事由負責。 ⒋何肇喜等3人又辯稱何肇喜所採用之基樁工法業經外審單 位台灣省土地土木技師公會於90年7月4日審查通過，自無 過失云云。但查該外審單位就系爭工程基礎設計結構出具 3次審查意見，其中90年6月26日第2次審查意見已直指編 號T1至T3試樁結果均不符合規定，請檢討反循環工法遇到 塊岩（孤石）之困難性，是否考慮其他鑽掘式工法（全套 管）等情（見原審卷㈠第280至282頁），且其審查結論係 記載：「以上審查會議所提事項，均以建築技術規責為基 準，參照最新規範及理論，並經設計者修正完成，經核可 行。惟設計單位所完成之詳細計算數值及細部設計圖面， 仍應由設計單位自行負責。本案結構設計部分建議予以通 過。」，並非肯認何肇喜原設計之基樁工法無誤，更未就 其後之改良式反循環工法為審查，則何肇喜等3人斷章取 義，所辯反循環工法已獲審查通過云云，自有可議。至何 肇喜等3人提出國立中興大學土木工程學系所出具之「反 循環基樁適用性說明」僅屬通論，尚不得遽謂在存有孤石 群之系爭工址內據以試樁亦屬可行，自難為有利於何肇喜 等3人之認定。此外，何肇喜等3人復未能提出其他積極而 確切之證據，證明以上開工法試樁不合格係不可歸責於何 肇喜之設計不當所致，應認何肇喜就試樁不合格致延宕工 程，須變更設計重新發包所生之損害，負不完全給付之損 害賠償責任。 ⒌準此，國防部政治作戰局既承受國防部在二契約之委託人 權利義務，自得依系爭協議書、民法第227條第2項規定， 就何肇喜瑕疵給付發生原來債務不履行損害以外之損害即 加害給付，請求承受何肇喜二契約權利義務關係之聯成事 務所負損害賠償責任。 ㈥按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務，為民法第272條第1條所明定。又保證債 務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於 債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1 項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通 保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張 同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字 第1426號判例參照）。經查： ⒈系爭協議書第1條約定：聯成事務所自91年1月31日起承受 何肇喜於86年12月22日與國防部所簽訂二契約之一切權利 義務關係，並指定何肇喜繼續代表聯成事務所履行契約所 定一切工作。第4條約定：何肇喜同意於聯成事務所承受 契約後，除代表聯成事務所履行契約外，並拋棄先訴抗辯 權擔任契約連帶保證人，對於聯成事務所承受契約之前與 之後所生之一切債務，負連帶保證之責。第5條約定：韓 興興同意聯成事務所之承受契約對其保證責任並無任何影 響，仍拋棄先訴抗辯權繼續擔任保證人，對於聯成事務所 承受契約之前與之後所生之一切債務，負連帶保證之責， 絕無異議（見原審卷㈣第13至16、196至199頁，卷㈤第 127、165至168頁）。而國防部政治作戰局得依系爭協議 書、民法第227條第2項規定，請求聯成事務所就何肇喜之 加害給付，負損害賠償之責任，已如前述，則擔任系爭協 議書連帶保證人之韓興興、何肇喜依上開約定，自應對於 聯成事務所承受二契約前、後所生之一切債務，負連帶保 證之責。準此，國防部政治作戰局請求韓興興、何肇喜就 聯成事務所對何肇喜之加害給付所負損害賠償債務，負連 帶給付之責，洵屬有據。 ⒉韓興興雖抗辯其不應負系爭協議書之連帶保證人責任等語 （見原審卷㈤第307至334頁），但查： ⑴國防部政治作戰局於99年10月11日在原審當庭提出系爭 協議書原本，經原審核對與原證28契約影本相符，並經 韓興興自認：「（問：韓興興對於系爭協議書上興興建 築師事務所、韓興興部分之印文意見為何？）「原告（ 即國防部政治作戰局）提供的這份原本與影本，『印文 是一樣的，印章是我的印章』，但是我不了解當初被告 何肇喜於92年1月8日給原告忠雨003號有20份，其中3份 退給被告聯成聯合建築師事務所，一份退給營建署，我 想瞭解這20份協議書的印文是否全都一致」等語（見原 審卷㈤第255頁反面），韓興興復於99年11月15日在原 審再次表示：「……上次99年10月11日言詞辯論原告提 供協議書一份，『印章雖一樣』，但本人主張雖『有印 章』……」等語（見同上卷第282頁反面），堪信韓興 興已明確自認系爭協議書上「興興建築師事務所」、「 韓興興建築師」印文（以下合稱韓興興二印文）為真正 。而何肇喜亦於99年7月28日在原審陳稱：「……我印 象中是有用電話告知韓建築師，這個案子以前是他連帶 保證的。因為我們事務所為了要擴大，又加入其他合夥 人變成聯成聯合建築師事務所，所以請他繼續來保證。 至於是送給他親自蓋的，還是他們同事蓋的，我不記得 了。……我們並沒有持有韓建築師或其事務所的任何印 鑑」等語（見同上卷第2頁反面），參以韓興興於99年 10月11日在原審所述：其原先瞭解系爭協議書之保證僅 係延續原來契約之保證，且何肇喜稱系爭協議書僅為草 約，尚須另召開協調會議商討細節等情（見同上卷第 256頁），足徵韓興興應知系爭協議書之由來，並同意 繼續擔任保證人而用印於系爭協議書上，依民事訴訟法 第358條第1項規定，推定系爭協議書關於韓興興部分為 真正（聯成事務所、何肇喜則均未爭執其真正）。至韓 興興所指系爭協議書未對保，欠蓋騎縫章，恐有被抽換 乙節，非但為國防部政治作戰局所否認，且與系爭協議 書原本、影本騎縫蓋有聯成事務所印文等情不符，韓興 興既未能舉證有國防部政治作戰局有抽換末頁之事實， 其此部分之抗辯非實。 ⑵韓興興嗣雖否認系爭協議書內韓興興二印文之真正，核 屬自認之撤銷，既為國防部政治作戰局所不同意，且經 法務部調查局比對待鑑定之系爭協議書原本（國防部政 治作戰局提供）與供鑑定之系爭設計契約副本、系爭監 造契約正本、系爭協議書原本內關於「興興建築師事務 所」印文（依序編號甲1、丁1、戊1-1、戊1-2）後，鑑 定結果為：「其紋線大致疊合，且有若干細部特徵相符 ，研判有可能出於同一印章」，另比對待鑑定之系爭協 議書原本與供鑑定之68年7月10日台灣省建築師業務手 冊原本、系爭設計契約副本、系爭協議書原本、系爭監 造契約正本內關於「建築師韓興興」印文、韓興興提供 「建築師韓興興」印章實物所蓋印文後（依序編號甲2 、丙2、丁2、戊2-1、戊2-2、己2），鑑定結果為：「 丙2、丁2、戊2-2、己2類印文『文字』部分均大致疊合 ，且有若干紋線細部特徵相符，其間之差異僅表現於『 邊框』線條之連續性（印章實物有斷痕現象）；惟在考 量該印文之用印時差後，亦不排除邊框之差異情形可能 係印章遭損壞所致」、「甲2類印文與戊2-1類印文紋線 大致疊合，且有若干細部特徵相符，研判有可能出於同 一印章」等情，有該局問題文書鑑識實驗室100年9月23 日調科貳字第00000000000號、100年11月15日調科貳字 第00000000000號鑑定書可稽（見本院卷㈢第214、215 頁，卷㈣第2、3頁），可知待鑑定之系爭協議書內韓興 興二印文，與兩造提出供鑑定比對文件內韓興興二印文 ，有出於同一印章之情形，復佐以韓興興、何肇喜於前 開⑴所述事實，足認待鑑定之系爭協議書內韓興興二印 文係出於韓興興或其建築師事務所人員等有權蓋用其印 章者所為，且為韓興興所知情，自屬真正。至兩造不爭 執之上開供鑑定文件內韓興興二印文，亦有出現印文不 同或與韓興興提供印章實物所蓋印文不同之情形，足見 韓興興應有其他印章，則上開待鑑定之系爭協議書內韓 興興二印文縱有與上開供鑑定文件或蓋用印章實物文件 內韓興興二印文出現不同之情形，仍無礙系爭協議書內 韓興興二印文為真之判斷。此外，韓興興又無法就其於 原審自認二印文為真乙節，證明與事實不符，依民事訴 訟法第279條第3項規定，自不得撤銷其自認。是韓興興 抗辯系爭協議書內其二印文非真正云云，為不可採。 ⑶韓興興復辯稱其向來親自簽名於契約，系爭協議書上竟 未經其親自簽名，非但無效，且足證其未參與系爭協議 書之簽訂等語。惟按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽 名生同等之效力，為民法第3條第2項所明定。而系爭協 議書內並無設有需經契約當事人簽名始生效力之約款， 自不以須當事人親自簽名為其生效要件，此觀其他立協 議書人均以蓋章方式簽署即明（見原審卷㈠第198、199 頁）。因系爭協議書上韓興興二印文既屬真正，依上說 明，蓋用韓興興印章之二印文與韓興興簽名生同等之效 力，韓興興否定其效力，已有可議。另系爭設計契約第 17條、系爭監造契約第5條第10款雖約定：「本契約（ 及附件）經雙方簽字，（並由）甲方完成核備後始生效 」（見同上卷第23、35頁），惟關於「簽字」乙詞，依 上說明，仍得以蓋章代之，此由其他立契約人均以蓋章 方式簽署得證（見同上卷第43頁），韓興興曲解二契約 上開約定，抗辯系爭協議書須以簽名為生效要件，因無 其簽字，應屬無效，且可證其參與系爭協議書之簽訂云 云，不足以採。 ⑷韓興興另辯稱依工程對保紀錄表、切結書、民法第739 條規定、系爭設計契約第9條第2項第㈨款、系爭監造契 約第7條約定，其僅限於何肇喜技術發生困難時負協助 接替完成責任，並非負二契約之財務擔保或保證賠償責 任，且其祇對何肇喜就系爭工程之設計、監造負保證責 任，並不同意對聯成事務所負保證責任，乃何肇喜未經 其同意，即將二契約轉讓聯成事務所，違反系爭設計契 約第19條、系爭監造契約第5條第1款約定，對其不生效 ，又國防部未將修訂系爭協議書乙事通知其，相關修約 會議或往來函文未將其列名，更於91年10月9日、91年 11月14日會議中要求何肇喜另覓連帶保證人，亦未寄交 系爭協議書，其應已脫離二契約保證人責任等語。然查 二契約、上開修約過程及相關會議，均發生在92年1月8 日簽訂系爭協議書以前，縱令有未通知韓興興之情事， 惟何肇喜既已將系爭協議書交由韓興興用印，韓興興並 同意擔任系爭協議書之連帶保證人，且用印於系爭協議 書等情（見前揭⑴所述），自應以系爭協議書內容為準 ，而系爭協議書第5條約定既未限縮韓興興之連帶保證 責任僅止於代履行二契約之勞務範圍內，則韓興興應不 得執二契約之條款解釋及其前未獲通知開會或收受系爭 協議書再行爭執。是韓興興嗣持寄件人為何肇喜之存證 信函（見原審卷㈤第142至145頁，本院卷㈠第183至186 頁），欲推翻前開事實，因該存證信函未蓋郵戳，收件 日期不明，難認已付郵，且其內容亦與何肇喜前揭⑴陳 述不符，應認係臨訟所製，殊無足取。至韓興興於訴訟 中所致原法院、何肇喜之存證信函（見原審卷㈤第96至 103、152至158頁），僅屬其個人答辯狀，自難憑採。 況連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或 其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，為民法第 273條第1項所明定。即使國防部政治作戰局於本件起訴 前，未對韓興興另行發函請求履行連帶保證責任，惟其 已於97年8月27日在原審追加韓興興為同案被告（見同 上卷第190至195頁），合於上開規定，仍不影響韓興興 就上開加害給付損害賠償債務，應負連帶保證責任。 ⑸準此，韓興興依系爭協議書第5條約定，應對聯成事務 所承受何肇喜就二契約所生之前揭不完全給付損害賠償 債務，負擔連帶保證責任。國防部政治作戰局同此之主 張，為可採信，韓興興上開所辯各節，均不足採。 七、按民法第227條第2項規定債權人得請求賠償之損害，乃指債 務人所提出之給付，係不符合債務本旨之加害給付所生之損 害。次按損害賠償之債之成立，其要件除損害之發生、歸責 原因之具備外，尚須損害發生原因事實與損害間，有相當因 果關係之存在始可，是債權人就其所受民法第227條第2項規 定之損害，與債務人之加害給付間，具有相當因果關係乙事 ，仍應負證明之責。又按損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為 民法第216條第1項所明定。所謂所受損害，即現存財產因損 害事實之發生而被減少，屬於積極的損害（最高法院48年台 上字第1934號判例參照）。而損害賠償之目的在於填補所生 之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態 」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內（同院64年度 第6次民庭庭推總會議決議參照）。茲就國防部政治作戰局 依系爭協議書、民法第227條第2項規定，請求何肇喜等3人 對何肇喜就系爭工程設計、監造疏失不當所為加害給付之損 害，連帶負損害賠償責任之各項主張，分述如下： ㈠關於發給原眷戶自91年12月17日起至93年1月19日房租補 助費共1,577萬3,031元部分： ⒈國防部政治作戰局主張其因系爭工程停工延宕，致生額外 發給原眷戶自91年12月17日起至93年1月19日房租補助費 共1,577萬3,031元等語，業據提出何肇喜等3人所不爭執 之台北忠勇雨後新村原眷戶之房租補助費計算書、說明表 、撥款公文、領款清冊及傳票等件為證（見本院卷㈤第10 至142頁，卷㈥第14頁），應堪信實。 ⒉承前所述，何肇喜就系爭工程有系爭鑽探計畫書設計不周 延，執行監造工作不當，致所取得之系爭鑽探報告不正確 ，影響基樁工法設計，造成系爭工程試樁失敗而於90年6 月1日停工，惟何肇喜並未即時修正採用適當之基樁工法 ，使系爭工程遲遲無法復工，慈強公司得以逾期停工逾6 個月而終止第1次工程契約，營建署須將後續工程另行發 包予國記公司施作，直至91年7月3日方重新開工，其間共 計停工1年1個月又2日，系爭工程之完工日亦嚴重延宕至 94年5月5日始完工。而國防部政治作戰局所稱慈強公司依 第1次工程契約第11條「工期計算」第1項約定，應於開工 日即89年12月5日起705日曆天（23.5個月）完工，倘不發 生因試樁不合格之停工事由者，加計同條第2項第㈠、㈡ 款約定免計工期之國定假日、民俗節日，慈強公司原定完 工日為91年12月16日，自其翌日即91年12月17日加計上開 停工期間1年1個月又2日，應為93年1月19日等語（見本院 卷㈨第20頁），有第1次工程契約、後續系爭工程結算工 程明細表可佐（見原審卷㈠第50頁、卷㈡第24至28頁、卷 ㈣第234頁），並為何肇喜等3人所不爭執，亦屬可信。至 韓興興雖曾辯稱慈強公司於90年9月13日、90年12月7日曾 進場施作，應自90年12月9日慈強公司向營建署終止契約 時起算停工期間，且國防部政治作戰局將慈強公司未施作 完成之後續工程拖延重新發包予國記公司施作云云，非但 為國防部政治作戰局所否認，且查慈強公司於90年9月13 日、90年12月7日進場施作編號T4試樁，乃係新增之試樁 ，非屬原合約範圍之試樁，難認係復工，並為另案確定判 決所是認，是停工期間仍應自90年6月1日起算，又韓興興 未能證明國防部政治作戰局有拖延重新發包後續工程之事 實，其前開抗辯，均不足採。 ⒊依國軍老舊眷村改建條例施行細則第13條規定：「為配合 眷村改建，原眷戶應於主管機關公告期間內搬遷，未於期 限內主動搬遷者，視為不同意改建，由主管機關依本條例 第二十二條規定處理。前項原眷戶一次搬遷者，發給每戶 新台幣一萬元搬遷補助費；就地改建，或配合地方政府舉 辦公共工程拆遷，須先行遷出，再行遷入者，發給每戶新 台幣二萬元搬遷補助費，並自遷出之日起，至交屋之日止 ，發給每戶每月房租補助費新台幣六千元。前項搬遷補助 費，於核定搬遷之日起，由主管機關發給。房租補助費於 原眷戶遷出後，由主管機關按期發給，每期發放六個月， 至交屋日止，不足一個月者，以一個月計算。」，而系爭 工程係台北市忠勇雨後眷村就地改建工程，辦理眷村改建 業務之主管機關國防部政治作戰局依上開第13條第2、3項 規定，對於須先行遷出，再行遷入之原眷戶，除發給每戶 2萬元搬遷補助費外，並自遷出日起至交屋日止，按期發 給每戶每月房租補助費6,000元，每期發放6個月。又系爭 工程倘經慈強公司依約順利施工者，應於91年12月16日完 工，國防部政治作戰局原本祇須給付原眷戶房租補助費至 此完工後交屋日止，惟因何肇喜設計監造疏失不當，致延 後至94年5月5日始由國記公司完工，令國防部政治作戰局 須增加支付原眷戶之房租補助費，自屬何肇喜加害給付所 造成之損害，此損害與何肇喜前揭設計監造疏失不當之行 為間有相當因果關係。則國防部政治作戰局請求何肇喜等 3人連帶賠償其自91年12月17日起至93年1月19日多支付房 租補助費之損害共1,577萬3,031元，洵屬有據。至國防部 政治作戰局對原眷戶發給之房租補助費，固屬公法上之給 付義務，但因何肇喜之加害給付，致國防部政治作戰局增 加支出公法上之給付，對國防部政治作戰局而言，仍屬損 害，自得請求賠償。是何肇喜等3人所辯國防部政治作戰 局發給原眷戶房租補助費屬公益支出，尚非損害，與其等 無關，更與本件不完全給付行為間無因果關係，不得請求 其等賠償云云，應非可取。 ㈡關於系爭工程未完工部分經重新發包，於扣除施作基樁費 用後之價差1億05萬9,236元部分： ⒈國防部政治作戰局主張第1次工程契約工程總價5億5,200 萬元，扣除慈強公司已施作完成部分之工程費5,395萬8,5 66元、基樁工程費及其稅管利潤等費用160萬2,079元，剩 餘4億85,101,215元即第1次工程契約除基樁工程外未施作 工項部分之金額；此部分（尚未變更或追加）重新發包後 之第2次工程契約金額為5億8,516萬0,451元，二者價差1 億萬9,236元等語（見本院卷㈨第26至28頁），有系爭工 程詳細表節本、後續工程結算工程詳細表等件可稽，並為 何肇喜等3人所是認（見原審卷㈠第383、384頁，卷㈡第 11、12、20至28頁，卷㈤第267頁反面，本院卷㈨第48頁 ），應堪信實。 ⒉如前所述，倘何肇喜就系爭工程之設計、監造無疏失不當 等不完全給付之情形，慈強公司即有義務於第1次工程契 約所定總價5億5,200萬元範圍內完成系爭工程，自不發生 終止契約及營建署須重新發包之情事，國防部政治作戰局 亦不會因重新發包致受價差之損害。乃何肇喜因上開不完 全給付行為，致慈強公司合法終止契約，營建署須就其未 完工部分重新發包，經扣除施作基樁部分費用，較第1次 工程契約多支出1億5萬9,235元，此項重新發包經扣除施 作基樁部分之價差（下稱系爭重新發包之價差），即係國 防部政治作戰局因何肇喜之加害給付所受之損害，其間並 有相當因果關係，依上說明，國防部政治作戰局自得請求 何肇喜等3人連帶負賠償之責。至何肇喜等3人所引最高法 院98年度台上字第1961號民事判決，僅在說明無論於民法 債務不履行或侵權行為損害賠償規定體系，固有利益均為 保障之客體，當債權人固有利益受損時，其得合併或擇一 法律關係主張，並未涉及民法第227條第2項規定所保護客 體範圍之明確界定，亦無將之限縮於債權人固有利益損害 之意，自難於本件比附援用。 ⒊何肇喜等3人雖辯稱慈強公司因低價搶標，致系爭重新發 包之價差過高，且國防部政治作戰局請求其等賠償系爭重 新發包之價差，係在回復「原有狀態」，而非回復「應有 狀態」，並不合於損害賠償之目的云云，但查： ⑴何肇喜等3人已無法證明慈強公司有低價搶標之事實（ 詳前揭㈤⒊所述），且慈強公司係於89年7月得標， 並於89年8月23日與營建署簽訂第1次工程契約，而國記 公司係於91年5月23日與營建署簽訂第2次工程契約，依 行政院主計處發佈之「臺灣地區營造業工程物價指數」 表，關於「材料類、水泥及其製品類、砂石及級配類、 磚瓦瓷類、金屬製品類、木材及其製品類、塑膠製品類 」之依序定基指數，於89年為「100.49%、98.87%、101 .12%、99.63%、102.08%、104.91%、101.84%」，於91 年為「105.24%、102.50%、104.92%、99.72%、110.87% 、109.86%、101.50%」，後者較前者漲幅共達25.67%（ 見本院卷㈨第88頁）。而前開重新發包價差之漲幅約21 %【100,059,236÷485,101,215≒0.21（小數點後2位以 下四捨五入）】，尚不逾上開年度總漲幅25.67%，難謂 有價差過高之情形。是何肇喜等3人異此之抗辯，為不 可採。 ⑵何肇喜等3人所辯國防部政治作戰局得請求之損害賠償 額，應限於「國記公司之造價」與系爭工程之「合理價 格」之差價，後者非以「慈強公司之造價」為準，應可 參照臺北市政府編定之興建國宅預算等語，固據提出88 年下半年及89年度「臺北市國民住宅基金附屬單位預算 」為證（見本院卷㈢第178至180頁），然為國防部政治 作戰局所否認，且查系爭工程屬國防部就原眷舍就地改 建之工程，非為臺北市國民住宅建案，自不宜參考「臺 北市國民住宅基金附屬單位預算」所載興建國民住宅之 每坪合理造價，況「國防部忠勇、雨後新村新建工程比 圖須知」第10條、國防部87年12月修編「國防部老舊眷 村新建工程住宅社區規劃設計原則」之「規劃設計基 本原則」第㈣點均明定：「經費預算：預算以總樓地板 面積核計，其每坪單位造價以新台幣6萬元（不含設計 監造費）為上限。」（見本院卷㈨第33頁反面、82頁） ，自無另外參考「臺北市國民住宅基金附屬單位預算」 之餘地。是何肇喜等3人此部分之抗辯，不足以採。 ⑶何肇喜等3人又辯稱慈強公司曾於90年10月23日就全套 管工法，以超高價每公尺36,953元向何肇喜報價（見本 院卷㈡第237至239頁），若以此報價乘以國記公司施作 基樁數量4,789.9公尺，其基樁工程費為1億7,700萬1,1 75元，扣除國記公司施作基樁工程費4,550萬3,926元， 國防部政治作戰局因此節省1億3,149萬7,249元，亦即 國防部政治作戰局因慈強公司終止契約退場，改由國記 公司繼續施工，因節省基樁工程費而得利，並無損害， 自不得向其等請求損害賠償，或應依民法第216條之1規 定，從賠償額中扣除得利云云。惟查何肇喜等3人既稱 慈強公司之全套管工法報價超高，卻又據以計算基樁工 程費，已相矛盾，則其等所指國防部政治作戰局因此節 省基樁工程費而得利乙節，即乏所據，更遑論有民法第 216條之1所定損益相抵原則之適用。 ⒋何肇喜等3人雖辯稱何肇喜縱有地質鑽探設計監造上之過 失，依系爭委託設計契約第10條第2項第6款約定，國防部 政治作戰局對其等請求之損害賠償，應限制於鑽探監造酬 金6倍即53,082元之範圍內，如因此導致需變更設計，亦 僅係就變更設計部分全部不給設計費云云。但查：國防部 政治作戰局以系爭工程因何肇喜之設計監造疏失不當而延 宕完工為由，本於系爭協議書，依系爭設計契約第10條第 2項第6款、第6項約定或民法第227條第2項規定，請求何 肇喜等3人連帶賠償上開價差之損害，是其請求權基礎非 僅有系爭設計契約第10條第2項第6款之約定，尚有其他， 其間有選擇競合關係，自不得以系爭設計契約第10條第2 項第6款之約定限制其他請求權要件，況系爭設計契約第 10條第6項已明載，如經認定設計發生錯誤係可歸責於何 肇喜而導致變更設計致增加工程費時，除不給付該部分之 設計監造酬金外，仍應對國防部政治作戰局所造成之損失 負賠償責任，足徵系爭設計契約並無對何肇喜不完全給付 所生之損害，規範限制國防部政治作戰局請求賠償範圍之 約定。再者，何肇喜就系爭工程設計監造之疏失不當，除 系爭設計契約第10條第2項第6款所定之地質鑽探及試驗工 程之監辦過失外，尚有基樁工法之設計不當等項，自不得 以該約款限制國防部政治作戰局行使其他請求權，更無任 意適用「公共工程技術服務契約範本」第17條第8款約定 、採購契約要項第59條規定（見原審卷㈤第94、105頁） 之餘地。則何肇喜等3人以系爭委託設計契約第10條第2項 第6款約定，限制國防部政治作戰局之求償範圍，要屬無 據。 ⒌何肇喜等3人又辯稱依民法第263條準用第260條規定、最 高法院90年度台上字第1199號判決要旨，國防部政治作 戰局請求系爭工程後續發包增加給付之工程費用，為契約 終止後之新損害，不在民法第260條所定得請求賠償之列 云云，非惟為國防部政治作戰局所否認，且查國防部政治 作戰局係本於系爭協議書，依系爭設計契約第10條第2項 第6款、第6項約定或民法第227條第2項規定，請求何肇喜 等3人連帶賠償損害，既未涉及終止契約（本件亦未曾發 生終止二契約或系爭協議書之情事），核與民法第263條 準用第260條之規定無關，亦無最高法院90年度台上字第 1199號判決之適用餘地。何肇喜等3人此部分之抗辯，殊 屬無據。 ⒍至「國防部忠勇、雨後新村新建工程比圖須知」第10條規 定：「經費預算：預算以總樓地板面積核計，其每坪單位 造價以新台幣6萬元（不含設計監造費）為上限。」（見 本院卷㈨第33頁反面），乃系爭工程經何肇喜設計完畢後 ，於工程辦理採購招標以前，依其設計總樓地板面積每坪 6萬元為標準核計，預先框列之預算金額，此觀國防部87 年12月修編「國防部老舊眷村新建工程住宅社區規劃設計 原則」之二、「規劃設計基本原則」第㈣點亦為相同記載 即明（見同上卷第82頁）。是系爭工程預算金額7億9,039 萬4026元，並依營建署89年7月10日八九營署北工字第031 493號採購公告第11點第㈤項規定：「決標方式：合於招 標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」，作為 系爭工程採購招標底價之用（見同上卷第35至37頁）。惟 因前開公告誤載系爭工程預算金額為6億8,931萬3,547元 （見同上卷第37頁），營建署即以89年7月20日八九營署 北工字第033394號工程採購更正公告，將系爭工程預算金 額（即系爭工程採購招標底價）更正回原定之7億9,039萬 4,026元（見原審卷㈣第170頁，本院卷㈠第101頁、卷㈨ 第30頁），復有同日簽核存參所載「案因原刊登7月14 日公報之工程預算金額新台幣6億8,931萬3,547元整錯誤 ，故於7月20日更正公告工程預算金額為新台幣7億9,039 萬4026元整」等字可佐（見本院卷㈨第38頁），其後營建 署89年7月14日、同月15日工程開標紀錄表，均以系爭工 程預算金額7億9,039萬4026元作為採購招標底價公開招標 ，經開標結果，以慈強公司投標金額5億5,200萬元為底價 以內之最低標，故由慈強公司得標（見同上卷第39頁）。 是營建署前開89年7月20日工程採購更正公告，並無影響 國防部政治作戰局請求未完工部分重新發包經扣除施作基 樁費用後價差損失之計算結果，附此敘明。 ㈢關於編號T1、T2、T3、T4試樁費用部分： ⒈國防部政治作戰局主張系爭工程編號T1、T2、T3試樁費用 為204萬6,870元，編號T4試樁費用為122萬2,392元，合計 326萬9,262元等語，有系爭工程詳細表節本（見原審卷㈡ 第20至22頁）、另案二審確定判決可稽，並為何肇喜等3 人所不爭執，應堪信實。 ⒉國防部政治作戰局主張何肇喜有前開不完全給付之情形， 致試樁失敗，必須變更基樁工法後重新試樁，倘何肇喜所 設計之基樁工法並無錯誤，則一次試樁成功，國防部政治 作戰局自無庸增加給付試樁失敗之工程費用，可見試樁失 敗之工程費用326萬9,262元，即屬無益費用，自與何肇喜 間之不完全給付有相當因果關係，何肇喜等3人應如數賠 償等語。惟查： ⑴依建築技術規則建築構造編第97條規定：「（試樁）基 樁支承力，……必須以試樁方法證實之，試樁載重不得 少於估算基樁容許支承力之二倍，……」、第98條規定 ：「（容許支承力）基樁之容許支承力應依本編第九十 七條試樁結果推算，不得大於降伏支承力之二分之一， 或極限支承力之三分之一，且不得大於基樁本身之容許 支承力」，可知，基樁工程施作前必須先經過試樁過程 ，故試樁費用均屬必要有益費用，不因試樁結果失敗， 而使之變為無益費用。更何況基樁工法與試樁乃屬二事 ，業據證人廖振程結證明確（見本院卷㈧第198頁反面 ），且依據系爭工程6支基樁試樁報告，僅有ST3試樁合 格（即國記公司試樁部分），T1至T3試樁（即慈強公司 試樁部分）、ST1至ST2試樁（即國記公司試樁部分）等 5支基樁試樁皆不合格，亦即反循環基樁與全套管基樁 皆有試樁不合格之情形，但系爭工程實際施作完成之基 樁，關於T1區係採用樁徑為1.5公尺之反循環工法施作 基樁60支，關於T2、T3區則改用全套管工法施作87支（ 見本院卷㈦第197、198頁），益徵不能徒以試樁不合格 ，即遽認其試樁費用為無益費用。 ⑵國防部政治作戰局、何肇喜、建二隊、林工組等單位於 90年7月9日系爭工程有關擋土安全措施之中間樁、構台 暨基樁工程之設計問題檢討會議中，作成結論「⒈依據 建築師（即何肇喜）所提書面報告及其與會人員現場表 示試樁做一支即可，並請承商（即慈強公司）依據建築 師所提供之資料（最新之地質資料）以原設計工法施作 試樁」等情，有會議紀錄可稽（見原審卷㈠第338頁） ，可見其等共同議決重新試樁1支即編號T4試樁，並經 營建署以90年8月15日九十營署北字第409615號函通知 慈強公司：「……本工程基樁工程入岩深度原設計規 定二倍樁徑以上，經設計單位檢討後修正為入岩7公尺 ，另請再增做1支試樁，試樁位置依監造單位現場指示 辦理。」（見原審卷㈠第352頁），因該支試樁屬追加 工程，非在第1次工程契約之範圍內，並為另案二審確 定判決所同認，則慈強公司施作編號T4試樁雖失敗，但 此試樁費用亦不應由何肇喜負擔。 ⒊準此，基樁工法與試樁分屬二事，縱令何肇喜就基樁工法 有設計不當之情形，惟試樁既為證實基樁支承力之方法， 故試樁費用均屬必要有益費用，不得以試樁失敗，即遽認 為其試樁費用為無益費用。是國防部政治作戰局不得請求 何肇喜等3人賠償試樁費用326萬9,262元。何肇喜等3人同 此之抗辯，應屬可採。 ㈣關於給付國記公司之物價調整款部分： ⒈國防部政治作戰局主張依第2次工程契約之物價指數調整 約定，增付國記公司之物價指數調整款6,546萬2,380元， 與何肇喜就系爭新建工程「執行地質鑽探設計、監造工作 不當」、「基樁工法設計不當」等設計、監造疏失實有因 果關係，即屬其所受損害，其自得請求賠償等語，則為何 肇喜等3人所否認。 ⒉經查，系爭工程未完工部分經重新發包由國記公司承作， 並於94年5月5日完工，雖國防部政治作戰局依行政院93年 5月3日院授工企字第00000000000號函頒布之「中央機關 已訂約工程，因應國內營建物價變動之物價調整處理原則 」處理措施第1項規定：「機關辦理工程採購，實際完工 日期在九十二年十月一日以後者，因近期國內營建物價劇 烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原 預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整 規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工 程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理 工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先 辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」，就工程 款部分另行核付國記公司物價指數調整款，惟第1次工程 契約、第2次工程契約第16條「付款辦法」第㈣項均明定 ：「本工程無物價指數調整。」（見原審卷㈠第55、109 頁），依契約自由原則，應認營建署先後與承商慈強公司 、國記公司已約定上開工程契約排除民法第227條之2第1 項所定情事變更原則之適用（最高法院100年度台上字第 1392號判決同此見解），則營建署依約本無給付物價指數 調整款予承商之義務，而身為業主之國防部政治作戰局更 無核付該物價指數調整款之理。況系爭重新發包之價差已 反應過物價指數之漲幅一次，殊無重複計算，以符公平。 乃國防部政治作戰局自願依前揭物價調整處理原則處理措 施第1項規定，給付國記公司上開物價指數調整款，其此 部分款項之支付，難謂與何肇喜之前開不完全給付行為， 有相當因果關係，國防部政治作戰局自不得請求何肇喜等 3人賠償。是何肇喜等3人同此之抗辯，洵屬有據。 ㈤關於系爭重新發包之價差所增加之專案管理費部分： ⒈國防部政治作戰局主張其委託營建署辦理系爭工程，雙方 簽定之系爭管理協議書第8條「費用之撥付」約定「㈡本 工程委託乙方（即營建署）之專案管理經費以工程結算金 額百分之一點二計付，於預算書圖經甲方（即國防部，嗣 由國防部政治作戰局承受其契約權義）核定後，由甲方先 期撥付新台幣二百萬元，其餘款項由乙方按月依工程進度 向甲方申請撥付。」（見原審卷㈡第45頁、卷㈣第201頁 ），故其應給付營建署1.2%之專案管理費等語，洵屬有據 。 ⒉依上所述，國防部政治作戰局就系爭工程結算金部分，因 何肇喜之加害給付，得請求何肇喜等3人連帶賠償之損害 乃系爭重新發包之價差1億5萬9,236元，則其依系爭管理 協議書第8條第㈡項約定，就此部分應付營建署之專案管 理費為120萬0,711元【100,059,236×1.2%≒1,200,711（ 元以下四捨五入）】，亦屬其損害，自得請求何肇喜等3 人連帶賠償，逾此範圍之請求，則不應准許。 ㈥綜上所述，國防部政治作戰局因何肇喜之加害給付所受損 害，應為1億1,703萬2,978元【15,773,031＋100,059,236 ＋1,200,711＝117,032,978】。 八、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，為民法第217條第1項所明定。此於被害人 之代理人或使用人與有過失者，準用之。同條第3項亦有明 文。所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被 害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴 大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言（最高法 院70年度台上字第375號、74年度台上字第2238號裁判要旨 參照）。又此項基於過失相抵責任減輕或免除規定之適用， 原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之 損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦有其適 用，且法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有 裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定 之（同院54年台上字第2433號判例參照）。經查： ㈠營建署受國防部政治作戰局（即承受國防部之契約權義） 委任就系爭工程之施工部分擔任管理工作，雙方定有系爭 管理協議書，營建署並向國防部政治作戰局請領相當於工 程結算款1.2%計付之報酬，應認營建署就二契約之履行， 即為國防部政治作戰局之履行輔助人，如營建署未能盡善 良管理人之注意義務，為國防部政治作戰局受有上開損害 或損害擴大之共同原因，即視同國防部政治作戰局之與有 過失，依前揭說明，本院自得斟酌雙方原因力之強弱與過 失之輕重，就賠償金額予以酌減。 ㈡系爭設計契約第2條第8項約定：「基地地質鑽探及試驗工 程之設計、監造發包統籌委由乙方（即何肇喜）辦理，乙 方於鑽探工程施工期間應派員按鑽探及試驗工程合約圖說 與應遵循甲方（即國防部，嗣由國防部政治作戰局承受其 契約權義）之工務規定及程序執行監造事宜，……。」， 第3條第1項約定：「乙方應在訂定契約後獲甲方書面通知 開始設計起二週內提出鑽探需求，……並將有關圖說文件 一式三份提送甲方審核。」，第9條第2項第㈠款約定：「 本契約所規定應由乙方辦理之各項工作，乙方必須如期完 成，所完成之工作雖經甲方審定，乙方仍負有一切設計及 安全責任（建築法、技師法及其他相關法規規定之設計責 任）……。」（見原審卷㈠第13、14、18頁），可知何肇 喜就系爭工程有規劃設計與地質鑽探試驗工程之設計、監 造之義務，然於施工前，依約需提交國防部政治作戰局審 定，但縱經國防部政治作戰局審定，何肇喜仍負有依契約 本旨為履行之義務，不得以系爭鑽探計畫書業經國防部政 治作戰局核定而免責。 ㈢依系爭管理協議書第6條「權責劃分」第㈠項第2款約定： 「（甲方即國防部政治作戰局）協調本工程已委託設計、 監造之建築師，接受乙方（即營建署）督導。」，第㈢項 約定：「甲方應就原則、需求實施核定、備查，乙方則實 施專業、實質審查、審定。」（見原審卷㈡第42、44頁） ，而營建署既受國防部政治作戰局委任辦理系爭工程之管 理事務，自應實施專業之實質審查，並督導何肇喜。所謂 審查，係指監督辦理者之工作執行情形，檢視送審查資料 是否符合合約與規範，並將檢視結果提供核定者（審定者 ）決策之參考；所謂督導，係指督促與指導（見本院卷㈠ 第237頁）。又何肇喜固有如前所述之不完全給付情事， 致國防部政治作戰局受有損害，惟國防部政治作戰局既已 委任營建署就專業部分有實質審查之權限，營建署自應以 善良管理人之注意義務為之。經查： ⒈系爭管理協議書雖係於88年8月簽定，尚難苛求營建署對 於在其簽約前已存在之系爭鑽探計畫書（87年4月）、系 爭鑽探報告（87年10月）為實質審查（見本院卷㈠第221 至235頁），惟依上說明，營建署有督導何肇喜之權，何 肇喜又對慈強公司施工負監造之責，於慈強公司試樁失敗 而核定停工後，並與何肇喜、國防部政治作戰局等單位先 後於90年6月27日、90年7月9日召開檢討會，討論「基樁 工程之試樁結果容許承載量不足須辦理變更設計」之問題 ，當何肇喜於90年6月27日會議中表示依結構外審（即台 灣省土木技師公會）第2次審查意見，為配合增加入岩深 度，亦建議考慮其他鑽掘式工法變更為全套管工法施做等 語後，營建署所屬建二隊即稱：原設計之反循環基樁實際 施作時，既已可施做至入岩2公尺，在非特殊岩盤（本工 程為砂石）或其他狀況下，使用原工法即可達到目的，為 何需要變更為全套管施做，如變更為全套管施做，其經費 將比原設計多花兩倍以上之工程款，因各岩層之承載力不 同，建築師應於設計圖說明清楚基樁入岩之岩層種類應為 何；另林工組亦稱：如經建二隊審查不同意建築師以結構 外審建議之全套管工法施做時，該變更設計案是否即退回 建築師重新檢討，勢必延宕辦理作業時程。故本基樁工程 經變更後，既需要重新試樁，又使用原工法即可以入岩， 且如直接變更為全套管工法涉及增加龐大經費之問題，故 請建築師考量其經濟性選擇適當工法及試樁確實需要之支 數，連同基樁工程變更設計須辦理之資料、書圖於7月4日 前送達本署，並要求何肇喜於90年7月10日提出基樁變更 責任歸屬之報告等語。又於90年7月9日會議中作成「本工 程之基樁須俟重相試樁完成後，由建築師提出總結報告， 再檢討責任歸屬問題」之結論等情，有二次會議紀錄可稽 （見原審卷㈠第335至338頁，本院卷㈠第頁238至246頁） 。顯見營建署指派與會之建二隊、林工組均以原設計工法 倘變更為全套管工法，將會增加龐大經費及延宕時程為由 反對之，甚至以變更工法須檢討責任歸屬而使何肇喜心生 忌憚，實未盡責審查原設計工法之適當性，自有非是。 ⒉又何肇喜以90年8月27日（90）忠雨字第018號函復營建署 北工處，略稱：⑴有關基樁工程採用反循環工法施工乙案 ，業經本所送請台灣省土木技師公會進行結構外審時，由 外審委員於第2次審查時提出：「請檢討反循環工法遇到 塊岩（孤石）之困難性，是否考慮其他鑽掘式工法（全套 管）。」，經本所查對後說明：「經實際詢問『國內基樁 施工廠商』，本基地狀況以反循環工法施作，並無不當， 不建議改由全套管工法施作，故本案仍維持原設計以反循 環工法施作。」，案經與會外審委員同意並列入會議記錄 ；⑵本所再次詢問『專業基樁施工廠商』，結果為本案可 以改良式反循環工法施工，故本工程之基樁施工方式經公 信單位審竣並經專業廠商確認可以反循環工法施作等語（ 見原審卷㈡第71、72頁，卷㈢第258、259頁）。惟營建署 並未針對何肇喜上開說明，進一步確認何肇喜所詢問肯認 本件可採取改良式反循環工法施作之廠商同豐營造廠是否 具備基樁施工之專業能力及施工品質，更未查明外審單位 既曾建議變更基樁工法改採全套管工法，何以又同意將本 件仍維持原設計反循環工法施作列入會議紀錄之理由，竟 僅憑何肇喜之說法，未探究台灣省土木技師公會審查結論 所載「惟設計單位（即何肇喜）所完成之詳細計算數值及 細部設計圖面，仍應由設計單位自行負責」之保留意見（ 見原審卷㈠第282頁），率爾認定「本案經原設計單位重 新檢討，並經台灣省土木技師公會審查通過，應屬可行」 等情（見本院卷㈠第275頁），自難認營建署已踐行專業 之實質審查程序，亦未能善盡其督導何肇喜之職責。則營 建署徒以其於前開檢討會所言係為節省經費，且其不能逾 越何肇喜依建築法執行專業之權責區分，始同意仍採原設 計工法或改良式反循環工法施作試樁云云，顯係推卸其對 何肇喜之督導責任，要無足採。 ㈣綜上所述，營建署無視其受國防部政治作戰局委任管理系 爭工程之施工，並收取專案管理費，對上開委任事務有如 前所述未盡專業實質審查義務及督導之責，依上開說明， 即未盡善良管理人之注意義務，此亦為國防部政治作戰局 發生上開損害之共同原因，因營建署受國防部政治作戰局 委任而有前揭義務，其過失當可視為國防部政治作戰局之 過失。爰審酌雙方原因力之強弱與過失之輕重，就前開賠 償金額予以酌減為50%，即5,851萬6,489元。 九、何肇喜等3人抗辯國防部政治作戰局本件之請求權已罹於民 法第514條所定1年消滅時效等語，則為國防部政治作戰局所 否認。經查： ㈠按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約。」、「稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬 之契約。」，分別為民法第528條、第490條第1項所明定 。而委任契約與承攬契約固均屬勞務給付契約，惟兩者之 分野在於委任契約為手段債務，承攬契約為結果債務，是 委任契約之受任人僅需將受委任事務處理完畢，不論就事 務之處理有無結果，均有報酬請求權，但承攬契約之承攬 人則必須完成工作，方有報酬請求權。又委任契約之受任 人除經委任人同意或另有習慣外，有親自處理委任事務之 義務（民法第537條參照）；至承攬契約之承攬人則重在 承攬工作之完成，除有特別約定外，並無應親自辦理承攬 工作之義務。再者，委任契約之受任人對委任人有報告委 任事務進行狀況之義務（民法第540條參照），承攬契約 之承攬人就其承攬工作之進行狀況並無報告義務。是以於 契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定之 典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混 合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有 ，惟委任契約終極之目的乃在事務之處理，給付勞務則為 其手段（最高法院103年度台上字第1157號判決參照）。 ㈡系爭設計契約第2條明定「委託範圍」為：「本工程之規 畫設計，包括建築、景觀、結構、水電、消防、空調、衛 工、電梯、瓦斯設備及其他附屬設施等，並代為申請取得 建築執照及向主管機關委外結構審查與水電、消防、衛生 下水道、環保、交通、環境影響評估、開放空間審議、都 市設計及電信等主管單位之審可，及地質鑽探試驗工程之 設計、發包（不含訂約）監造等事宜，其詳細項目如下： ……。」，第5條「付款辦法」並約定：「設計酬金之撥 付依左列規定。……第2條第2款應辦事項分別辦妥送甲 方（即國防部，嗣由國防部政治作戰局承受其契約權義） 後，1年內工程未發包時，甲方應即審定施工預算並撥付 設計公費之百分之50（按施工費、材料費合併計算），並 扣除已付之酬金。第5款所述各分項工程完成後，非因 乙方（即何肇喜，嗣由聯成事務所承受其契約權義）之原 因，甲方未於3個月內分別領妥使用執照、接通水電及主 要設備試車順暢完成，應即依約定支付該款之設計酬金尾 款。」，由上開約定有使用委任之文義，並無約定處理事 務或辦理工作必須達到依其規劃設計完成建築之成果，始 能請求報酬之情形，依上說明，何肇喜依系爭設計契約所 負之債務，應為手段債務，並非結果債務，足見其具有委 任契約之特質。 ㈢又系爭設計契約第8條「解除契約」記載：「如有左列情 形之一者，甲方得隨時解除本契約，乙方於接獲甲方書面 通知時，應即停止進行作業，並將已完成圖說等移交甲方 接辦，無論甲方自辦或委託其他建築師承辦，乙方均不得 異議，其因耽誤展延而造成甲方之損失均由乙方負責賠償 ，並由未領之酬金扣抵，如其扣除罰金或賠償尚有應領酬 金餘額俟全工程完竣後再行結算，如有不足，則於已領之 酬金內追繳。乙方接受委託辦理之工作，未得甲方同意 擅自轉包者（但建築法第十三條規定之專業工程部分不在 此限）。」，可知何肇喜除涉及建築法第13條規定專業工 程部分得交由專業工程技師負責辦理（參照系爭設計契約 第9條「契約責任」第項「乙方之責任」：……㈥之約 定）外，負有應自己處理委託事務之義務。再依系爭設計 契約第9條「契約責任」第項「乙方之責任」第㈣款約 定：「設計階段中甲方得隨時要求乙方提出設計進度及說 明，設計完成後，乙方應備妥資料向甲方提出詳盡說明或 簡報，及應甲方要求於規定期限內修正圖說至完成審核工 作為止。」，足徵何肇喜依系爭設計契約負有報告委任事 務進行狀況及明確報告顛末之義務，以上俱見其有委任契 約之特質。 ㈣綜上，系爭設計契約具有委任契約之文義及特質，給付勞 務僅為其手段，其終極目的乃在委任事務之處理，應非承 攬契約。況國防部政治作戰局係以何肇喜未依債之本旨履 行系爭設計契約，有前開加害給付致其受損之情形，而本 於系爭協議書約定，依民法第227條第2項規定，請求何肇 喜等3人連帶負賠償之責，因民法第495條所規定之損害賠 償不包括加害給付之損害（最高法院96年度第8次民事庭 會議決議參照），故加害給付之損害賠償請求權並無優先 適用民法第514條第1項短期時效規定之餘地，而應適用民 法第125條一般請求權15年時效之規定（同院97年度台上 字第280號裁判要旨參照），故本件請求權未罹於時效消 滅。是國防部政治作戰局同此之主張，洵屬有據；何肇喜 等3人所辯系爭設計契約為承攬契約，本件損害賠償請求 權應適用民法第514條規定之1年消滅時效期間云云，為不 可採。 十、從而，國防部政治作戰局依系爭協議書、民法第227條第2項 規定，請求何肇喜等3人連帶給付5,851萬6,489元，及聯成 事務所自97年9月6日起、何肇喜自97年5月21日起、韓興興 自97年8月30日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息 ，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應 予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。是則原 審就超過上開應准許部分，為何肇喜等3人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，自有未洽。何肇喜等3人上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就 此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許 部分，原審判命何肇喜等3人如數給付，並依國防部政治作 戰局、聯成事務所及何肇喜之聲請，分別為准、免假執行之 宣告，核無違誤，何肇喜等3人上訴意旨，仍執陳詞，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其等上訴 。另原審其餘所為國防部政治作戰局敗訴之判決，並無不合 ，國防部政治作戰局上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及假執行之聲請。而本 院既准國防部政治作戰局依上開請求權所主張之損害賠償， 自無庸就其餘請求權再為判斷。又本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均與本件 判決結果無影響，爰不一一詳加論述，附此敘明。 十一、據上論結，本件國防部政治作戰局之上訴為無理由，何肇 喜等3人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主 文。 中 華 民 國 103 年 9 月 24 日 民事第二十二庭 審判長法 官 張競文 法 官 邱璿如 法 官 陳婷玉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 9 月 24 日 書記官 高澄純 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。