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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度重上字第18號 上　訴　人　陳順益 訴訟代理人　吳志勇律師 　　　　　　張威鴻律師 複　代理人　黃慧娟律師 被　上訴人　易鳳嬌 訴訟代理人　林李達律師 　　　　　　吳孟玲律師 上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國99年12月2日 臺灣臺北地方法院98年度重訴字第139號第一審判決提起上訴， 被上訴人為訴之追加，本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於：㈠第一項命上訴人給付之利息超過附表「上訴人應 償還附加之利息」欄所示部分；㈡第二項命上訴人給付之本息； ㈢上開㈠、㈡部分假執行之宣告及該訴訟費用等裁判，均廢棄。 上開廢棄㈠部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁 回。 上開廢棄㈡部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請暨追 加之訴均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 廢棄改判部分之第一審、第二審（包括追加之訴）訴訟費用，由 被上訴人負擔；駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法 第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審起訴請 求上訴人返還價金，就先位聲明部分主張：伊向上訴人買受 之房屋係重大瑕疵之「海砂屋」，得依民法第354條第1項、 第359條前段及系爭買賣契約「建物現況確認表」關於「買 賣雙方權利義務約定事項」第4項混凝土氯離子含量檢測之 約定解除買賣契約，請求上訴人返還買賣價金新臺幣（下同 ）1,350萬元；又因上訴人有刻意隱瞞、故意不告知瑕疵之 違約情形，是伊除解除契約外，並依系爭買賣契約第11條第 3項約定請求上訴人給付相當於所收價金1,350萬元之損害賠 償。經原審就被上訴人先位聲明為上訴人敗訴之判決後，因 上訴人提起上訴後辯稱：被上訴人解除買賣契約為無理由， 且上開買賣契約第11條第3項違約金之約定過高，應予酌減 等語，被上訴人就損害賠償額1,350萬元之請求部分另依民 法第184條第1項、第227條之規定，主張上訴人應賠償伊房 屋買賣過戶相關費用、地價稅及房屋稅、房屋火險、保險壽 險、貸款利息等損害。核被上訴人訴之追加與原起訴聲明第 二項所示之請求，均係本於被上訴人所主張買賣房屋有重大 瑕疵，上訴人故意不告知瑕疵之同一基礎事實，揆諸前開法 條規定，被上訴人訴之追加，應予准許，合先敘明。 二、被上訴人主張：伊於民國96年11月17日與上訴人之代理人即 原審共同被告洪麗芬簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣 契約），向上訴人購買坐落臺北市○○區○○段三小段151 之11、151地號土地（應有部分1萬分之117）及其上門牌號 碼臺北市○○區○○路3段207之3號房屋（下稱系爭房屋， 與土地部分以下合稱系爭房地），約定總價為1,350萬元， 並分四次付款，第一至三次分別於96年11月17日、12月7日 、12月26日均付款135萬元，第四次則於同年12月26日付款 945萬元。系爭房地已於96年12月24日辦妥所有權移轉登記 ，伊亦於96年12月26日付清全部價金，並完成系爭房屋之點 交。惟上訴人之代理人洪麗芬於96年11月17日簽約當時，保 證系爭房屋之氯離子含量經測試符合現行法令標準，絕無氯 離子含量過高情事，並非海砂屋；上訴人於點交房屋當時， 亦出面表示系爭房屋屋況沒問題。詎伊於交屋後打開輕鋼架 天花板後有水泥塊剝落及鋼筋裸露、樑柱主筋及多組箍筋鋼 筋及頂版鋼筋多處鏽蝕開裂現象之情形，經委由仲介公司送 請台灣省土木技師公會鑑定後發現氯離子含量竟高達1.3836 （公斤/立方公尺），超出標準0.6（公斤/立方公尺）一倍 以上，主要結構鋼筋嚴重鏽蝕，混凝土保護層鼓脹剝落非常 嚴重，已不適合居住或使用，為重大瑕疵之「海砂屋」。伊 乃依民法第354條第1項、第359條前段及系爭買賣契約「建 物現況確認表」關於「買賣雙方權利義務約定事項」第4項 混凝土氯離子含量檢測之約定，於97年7月4日以存證信函通 知上訴人為解除契約之意思表示，並於翌日送達。系爭買賣 契約已合法解除，上訴人應返還收受之買賣價金1,350萬元 ；又因上訴人有刻意隱瞞、故意不告知瑕疵之違約情形，是 伊除解除契約外，並依系爭買賣契約第11條第3項請求上訴 人給付相當於所收價金1,350萬元之損害賠償。退步言，倘 認伊主張解除系爭買賣契約顯失公平，伊另依民法第359條 規定請求減少價金600萬元，並依民法第179條規定請求上訴 人返還不當得利等語。並聲明：㈠先位聲明：⑴上訴人應給 付被上訴人1350萬元，及其中135萬元自96年11月17日起、 其中135萬元自96年12月7日起、其中135萬元自96年12月26 日起、其餘945萬元自96年12月26日起均至清償日止，按年 息5%計算之利息。⑵上訴人陳順益、原審被告洪麗芬應連帶 給付被上訴人1,350萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。 ㈡備位聲明：⑴上訴人應給付被上訴人600萬元，及自起訴 狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。⑵願供擔保請准宣告假執行。原審判決：㈠上訴人應於被 上訴人將系爭房地於96年12月24日向臺北市古亭地政事務所 登記字號「文山字第338370號」所設定權利人兆豐國際商業 銀行股份有限公司，最高限額1,232萬元，權利範圍全部之 最高限額抵押權登記予以塗銷；並將系爭房地所有權移轉登 記及交付予上訴人同時，給付被上訴人1,350萬元，及其中1 35萬元自96年11月17日起、其中135萬元自96年12月7日起、 其餘1,080萬元自96年12月26日起均至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈡上訴人應給付被上訴人1,350萬元，及自98 年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人 其餘之訴駁回。被上訴人就原審駁回其對原審共同被告洪麗 芬給付部分並未聲明不服；上訴人就原審判決判命給付部分 ，提起上訴，被上訴人則另就起訴先位聲明第二項損害賠償 額之請求部分追加主張：如認系爭買賣契約第11條第3項約 定違約金過高而予以酌減，依民法第184條第1項、第227條 之規定，上訴人亦應賠償伊房屋買賣過戶相關費用、地價稅 及房屋稅、房屋火險、保險壽險、貸款利息等損害等語。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人則以：伊之代理人洪麗芬對於仲介公司人員詢問房屋 現況時就「輻射氯離子」之選項，因不懂該項是指「輻射」 及「氯離子」二種檢測，以為僅是一種檢測，故回答有檢測 ，嗣仲介公司向伊要求提供輻射氯離子的檢驗報告時，伊即 告知系爭房屋只有「輻射」的檢驗報告，並未做過「氯離子 」的檢測，僅交付有檢測過的「輻射檢測報告」，伊自始至 終未有欺瞞，被上訴人及仲介人員於簽約後至交屋前既未積 極向伊索取氯離子檢驗報告，已知悉伊並無氯離子檢測報告 並已接受。又伊交付氯離子檢測報告之約定，應屬「附屬契 約」，縱認伊有違反約定，是否足以達到解約之程度，被上 訴人未舉證證明之，遽以主張解約，顯有權利濫用之情，並 有失公平。且依系爭買賣契約附件「建物現況確認表」中關 於「買賣雙方權利義務約定事項」第4項之約定，被上訴人 可自費並請求伊配合辦理檢測事宜，則交付檢測報告非契約 重要之點，被上訴人以此作為解除系爭買賣契約之依據，顯 非有據。另系爭房屋係於96年12月26日交付被上訴人，被上 訴人卻遲至97年6月14日才取樣檢測及通知伊檢測報告，顯 已超過民法第356條檢查義務之通常期限，依同條第2項規定 ，應視為被上訴人承認其已受領系爭房屋，被上訴人自不得 對系爭房屋再主張瑕疵並要求退還價金。又被上訴人於訂約 後負有自費檢測之義務，其於97年6月23日履約後逾6個月才 進行檢測，亦應視為被上訴人已受領系爭房屋，而不得主張 系爭房屋有瑕疵。再者，被上訴人所主張氯離子超過標準值 之瑕疵係於買賣之前即已存在，自買賣契約訂立時即96年11 月17日開始起算除斥期間，被上訴人於97年7月4日始以存證 信函表示解約，並於翌日送達，顯已逾民法第365條所規定 之除斥期間。如認被上訴人主張解除契約合法者，伊主張同 時履行抗辯，請求被上訴人同時將系爭房地回復原狀、點交 返還、塗銷抵押權登記及移轉所有權登記與伊，惟系爭房地 二分之一之所有權現登記於訴外人鄭奎燊名下，顯然被上訴 人除能證明已回復在被上訴人名下並塗銷抵押權登記，否則 有不能返還的情形，依民法第262條規定，被上訴人之解除 權亦因而消滅。又依民法第264條之規定，被上訴人於其履 行返還系爭房屋前，不得向伊請求遲延給付之損害，是被上 訴人請求上訴人支付遲延利息，顯無理由。另伊於出售系爭 房地前曾出租予訴外人大陸工程股份有限公司，每月租金為 4萬2,000元，而伊將系爭房屋業交付被上訴人占有中無任何 無法使用或立即危險之情事，則被上訴人自受有相當租金之 利益，伊依民法第259條或第179條規定請求被上訴人返還相 當於租金之利益205萬8,000元（自96年12月26日算至101年1 月26日，每月4萬2,000元計算）與被上訴人之請求主張抵銷 。另被上訴人將系爭房屋以遠低於行情之租額出租，且租期 5年，顯係惡意且可歸責於被上訴人，爰依民法第226條之債 務不履行規定請求被上訴賠償租金差額之損害162萬元（每 月2萬7,000元租期5年計算），並據以與被上訴人本件主張 為抵銷等語。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢追加之訴 駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷二第57頁背面、第58頁正背面） ： ㈠被上訴人與上訴人之代理人洪麗芬經永慶房屋仲介股份有限 公司（下稱永慶房仲公司）仲介於96年11月17日簽訂系爭買 賣契約書，由被上訴人向上訴人購買系爭房地，約定總價為 1,350萬元，分4次付款，第1次為簽約款於96年11月17日付 款135萬元、第2次為備證用印款於96年12月7日付款135萬元 、第3次為完稅款於96年12月26日付款135萬元、第4次為尾 款於96年12月26日付款945萬元，系爭房地已於96年12月24 日辦理所有權移轉登記，並於96年12月26日完成點交。 ㈡永慶房仲公司委請台灣省土木技師公會就系爭房屋進行氯離 子含量檢測，於97年6月26日作成試驗報告，系爭房屋硬固 混凝土氯離子含量為樑每立方公尺1.3836公斤，外樑每立方 公尺1.1118公斤，樑每立方公尺1.0706公斤，版每立方公尺 1.3507公斤，下方備註欄第4點記載CNS3090A2042（83年7月 22日）第1次修訂，新拌混凝土水中溶性氯離子含量限制如 下：鋼筋混凝土（一般）：每立方公尺0.6公斤以下，鋼筋 混凝土（所處環境須作耐久性考慮者）：每立方公尺0.3公 斤以下。 ㈢系爭房屋並非臺北巿政府列管之海砂屋。 ㈣被上訴人於97年7月4日以木柵郵局第320號存證信函向上訴 人為解除契約之意思表示，上訴人於97年7月5日收受送達。 五、被上訴人主張：上訴人出賣之系爭房屋混凝土含氯量過高， 係海砂屋而有瑕疵，伊乃向上訴人為解除契約之意思表示等 語，上訴人則以被上訴人不得行使解除權云云置辯。經查： ㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項 定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通 常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效 用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備 者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。氯離子 含量超過標準會侵蝕鋼筋結構，造成鋼筋氧化鏽蝕、膨脹， 對於建物之居住安全造成威脅。依一般社會觀念，購屋者購 置房屋時，無不期望所購買之房屋堅固、耐用並具備符合一 般品質之安全性，而房屋之混凝土氯離子含量倘過高而為俗 稱之海砂屋，已減少得以長久居住而安全無虞之通常效用， 且為交易大眾所難以接受，縱無立即之危險，隨時間經過增 加其危險性，而使該房屋在不動產交易市場競爭力薄弱，減 少其經濟價值，不論主、客觀之價值與效用均有減損。是房 屋混凝土中氯離子含量過高，對於房屋結構安全造成影響， 自有減少一般房屋所應具有之通常效用，而應認為物之瑕疵 。 ㈡我國經濟部標準檢驗局於83年訂定新拌混凝土中水溶性氯離 子含量限制如下：一般鋼筋混凝土：0.6kg/㎡以下；鋼筋混 凝土（所處環境考慮耐久性）：0.3kg/㎡；87年6月25日修 訂公布之鋼筋混凝土中最大水溶性氯離子含量之中華民國國 家標準（CNS，總號3090，類號Ａ2042）為0.3kg/㎡，有國 家標準可稽。故如鋼筋混凝土之氯離子含量高於前揭標準時 ，即為俗稱之「海砂屋」。依被上訴人提出之系爭房屋照片 （見原審卷一第28至41頁；本院卷一第53至63頁）可知，系 爭房屋之天花板有多處有水泥塊剝落及鋼筋裸露、鋼筋鏽蝕 與裂開現象之情形。且於97年6月間，系爭房屋部分樑柱之 氯離子含量高達1.3836kg/㎡、99年7月間系爭房屋一樓及地 下一層之平均氯離子含量則為1.9417kg/㎡，依前開氯離子 含量之國家標準，系爭房屋之混凝土氯離子含量已超過標準 等情，業經被上訴人委託永慶房仲公司送請台灣省土木技師 公會鑑定及原審囑託同公會鑑定明確，有該公會氯含量試驗 報告及（99）省土技字第3946號鑑定報告書附卷可稽（見原 審卷一第42頁、原審卷二第58至104頁）。且依前開鑑定報 告書結論及建議，系爭房屋之抗壓強度不足，確已不適合居 住或使用（見原審卷二第69頁），顯見系爭房屋混凝土氯離 子超過標準值，已對建物之建築結構、安全性等造成影響， 依通常交易觀念，系爭房屋即存有減少其價值、通常效用及 品質之瑕疵。被上訴人主張系爭房屋存有上述瑕疵，堪信屬 實。 ㈢按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條規定 ，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價 金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少 價金，民法第359條定有明文。所謂顯失公平，係指瑕疵對 於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平 衡而言。本件系爭房屋有如上述混凝土含氯量超過安全標準 及最低抗壓強度不足之瑕疵。系爭房屋於地震時恐有結構損 壞之虞，中性化檢測結果超過標準值，混凝土原有鹼性環境 已轉移，會使鋼筋持續鏽蝕，嚴重時造成混凝土脹裂剝落， 確已不適合居住或使用，由於高氯離子建築物會持續造成鋼 筋鏽蝕及混凝土脹裂剝落，修繕僅有治標作用，過一段時日 仍舊會發生前述問題，無法徹底解決鋼筋鏽蝕及混凝土脹裂 剝落之問題，同時結構安全仍是最大的隱憂，因此應立即停 止使用等情，業據台灣省土木技師公會鑑定及建議明確（見 原審卷二第69頁），足見系爭房屋存有結構安全之問題，非 得經由修繕回復安全之狀態，是被上訴人主張依上開規定解 除契約，於法自無不合。上訴人辯稱系爭房屋並非不堪使用 ，被上訴人解除契約顯失公平云云，應無可採。上訴人雖辯 稱被上訴人於受領系爭房屋後並未履行從速檢查義務，依民 法第356條規定，應視為承認其所受領之物云云。惟按買受 人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發 見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買 受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵 外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見 者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之 物。為民法第356條所明定。查系爭房屋經台灣省土木技師 公會派員以目視檢測、現場採樣後再作混凝土鑽心試體抗壓 強度、混凝土鑽心試體氯離子含量檢測及混凝土鑽心試體中 性化深度等檢測，始能判斷系爭房屋混凝土含氯量是否超過 安全標準及最低抗壓強度不足，是系爭房屋混凝土含氯量是 否符合安全標準，非經專業機關進行辨識、檢驗，實難以得 知，並非一般人以肉眼自外觀即可查知，自非屬得依通常之 檢查能發見之瑕疵。再者，上訴人與永慶房仲公司簽訂委託 銷售房屋契約時填寫之標的物現況說明書及兩造簽立系爭買 賣契約時，上訴人當場所簽之標的物現況說明書第19項「是 否曾經做過氯離子含量檢測」勾選「是」項（有做過氯離子 含量檢測）；兩造於系爭買賣契約書第15條特別約定事項第 6點約定上訴人最遲於用印時交付輻射及氯離子檢測報告書 等情，有不動產買賣契約書、標的物現況說明書附卷可稽（ 見原審一卷第14、87頁）；且依證人即永慶房仲公司仲介人 員陳享成證稱：原審共同被告洪麗芬清楚知道氯離子含量檢 測及輻射屋檢測為兩種不同之檢測，且於標的物現況說明書 第19項「是否曾經做過氯離子含量檢測（若是，須檢附檢測 報告）」勾選「是」項，於伊要求提出氯離子含量檢測報告 書時洪麗芬稱要補給，嗣於簽立買賣契約時亦未修改上開選 項，以致永慶房仲公司未告知系爭房屋未做過氯離子含量檢 測，迨簽立系爭買賣契約後，上訴人或原審共同被告洪麗芬 經伊索取權狀及檢測報告時始告知有輻射報告，沒有氯離子 報告等語（見原審卷一第153至第156頁；本院卷二第53頁正 背面）；證人即承辦本件過戶手續之代書陳奕旭證稱：「在 簽立契約時，因賣方沒有提氯離子含量檢測報告，所以在契 約約款特別載明要補正。特約條款第6款載明用印時要交付 這二份報告作為註記」「因我當時得到訊息是有做氯離子檢 測，所以要提供該報告，因簽約當下無法提供，所以約定屋 主用印時要補齊該文件。該約款一定都知道，因我們會與買 賣雙方確認，上面都會簽名」「（法官問：簽約時，上訴人 或配偶洪麗芬，有無向你表示沒有做過氯離子含量檢測報告 ？）如有告知，標的物現況說明書則會修改，買賣契約特約 事項也不會加註要交付氯離子含量檢測報告」「（法官問： 被上訴人是否曾向您表示同意上訴人無須交付氯離子檢測報 告？）簽約時被上訴人沒有向我表示，不然我就會修改契約 特約事項」等情綦詳（見本院卷二第56頁正背面、第57頁） ，顯見上訴人於簽訂系爭買賣契約當時並未告知系爭房屋未 曾做過氯離子含量檢測，並與被上訴人約定最遲於用印時交 付氯離子檢測報告書。系爭買賣契約書附件「建物現況確認 表」第4項固記載「簽定不動產買契約後，買方得自費並請 求賣方配合辦理房屋混凝土氯離子含量檢測」（見本院卷一 第171頁），惟此自費檢測氯離子含量係買方即被上訴人之 權利而非其義務，被上訴人縱未自費檢測，亦難謂其未盡從 速檢查系爭房屋之義務。系爭房地於96年12月26日完成點交 ，因上訴人始終未依約定提出氯離子含量檢測報告，該瑕疵 無法依通常檢查而即時發現，業如前述，則被上訴人於台灣 省土木技師公會提出97年6月26日報告氯含量試驗結果時， 始知悉系爭房屋上開瑕疵（見原審卷一第42頁），其旋於97 年7月4日寄發木柵郵局第320號存證信函，以系爭房屋氯離 子含量檢測平均值1.299g/㎡為由，向上訴人為解除契約之 意思表示，該存證信函並於同年月5日送達，既有存證信函 、掛號郵件回執在卷足參（見原審卷一第43頁至45頁；本院 卷一第35至37頁），足證被上訴人於知悉瑕疵後即時為通知 ，並於通知後6個月內即為解除契約之主張，並無怠於通知 之情事，其行使解除權合法有效，並無上訴人指訴之已逾6 個月之情事。 ㈣按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，由他方所 受領之給付物應返還之；又當事人一方受領之給付為金錢者 ，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法 第259條第1款、第2款及第205條分別定有明文。本件被上訴 人受領系爭房地，既經其解除契約為有理由，則依前開第1 項規定，被上訴人負有將系爭房地移轉登記並點交返還予上 訴人之義務。另上訴人則負有返還所受領之價金1,350萬元 及附加自受領時之利息予被上訴人之義務，而被上訴人係分 別於96年11月17日、96年12月7日及同年12月26日給付135萬 元、135萬元及1180萬元予上訴人，有系爭買賣契約之付款 明細確認表在卷足憑（見原審卷一第260頁），是被上訴人 請求上訴人返還受領之價金1,350萬元及其中135萬元自96年 11月17日起，其中135萬元自96年12月7日起，其餘1,080萬 元自96年12月26日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，於法有據。上訴人雖以其所負有返還所受領之價金及附 加受領時之利息之義務，與被上訴人所負回復原狀義務，於 98年9月14日行使同時履行抗權，在被上訴人未於移轉登記 返還系爭房地前，伊不負給付自受領日起算法定遲延利息之 義務云云，惟查上訴人應返還其受領日起之利息，係回復原 狀之方法，並非給付遲延損害時之利息，是上訴人辯稱被上 訴人不得請求上開自受領時起算之附加利息云云，委無足採 。 ㈤按「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四 條至第二百六十七條之規定」「因契約互負債務者，於他方 當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第261 條、第264條第1項前段分別定有明文。另所謂同時履行之抗 辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方 之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方 之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗 辯。本件被上訴人解除系爭買賣契約，為有理由，依民法第 259條規定，兩造互負回復原狀之義務，且依民法第261條之 規定，兩造因契約解除而生之相互義務，準用第264條同時 履行抗辯之規定。而被上訴人於買受系爭房地後設定最高限 額抵押權予訴外人兆豐國際商業銀行，所有權有不圓滿之情 形，則被上訴人自應將該抵押權登記予以塗銷回復原有狀態 ，上訴人為同時履行之抗辯，為有理由。上訴人雖指摘系爭 房地二分之一之所有權現已登記於他人名下，有不能返還的 情形，應認上訴人有解除權因不能返還而消滅云云，按民法 第262條固規定「有解除權人，因可歸責於自己之事由，致 其所受領之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解 除權消滅」，惟衡酌系爭房地應有部分1/2共有人鄭奎燊即 為被上訴人之配偶，被上訴人陳明可為移轉登記之返還，況 鄭奎燊如不配合移轉登記返還者，僅係被上訴人未為對待給 付，上訴人得據此拒絕自己之給付，並無被上訴人解除權消 滅可言，上訴人上開指摘，尚非可採。 六、被上訴人主張：上訴人有刻意隱瞞、故意不告知瑕疵之違約 情形，伊依系爭買賣契約第11條第3項請求上訴人給付相當 於所收價金1,350萬元之損害賠償云云，惟為被上訴人所否 認，並辯稱其未交付氯離子檢測報告，不需負第11條第3項 之違約責任等語。經查，系爭買賣契約書第8條第5項約定： 「本買賣標的物於交屋前如有存在物之瑕疵（例如：滲漏水 、海砂屋、幅射屋…等或其他影響結權安全之瑕疵）時，除 本契約另有約定外，乙方（即上訴人）應負瑕疵擔保責任」 （見原審卷第13頁），係就系爭房屋於交屋存有物之瑕疵時 ，上訴人應負瑕疵擔保責任所為之約定。且遍觀該契約書內 容，並未就系爭房屋之建材是否為海砂、有無含氯離子，為 特別保證之約定。又依系爭買賣契約，出賣人即上訴人所負 之主給付義務為交付系爭不動產並移轉其所有權，至上訴人 依系爭買賣契約書第15條第6項「乙方（即上訴人）最遲應 於用印時交付幅射及氯離檢測報告書」之約定（見原審卷一 第14頁），雖負有交付氯離子檢測報告書之義務，惟該約定 之功能僅在確認系爭房屋之建材有無含氯離子、氯離子含量 是否超過國家標準，核其性質應屬系爭買賣契約之附隨義務 ，而非主給付義務。準此，系爭買賣契約第11條第3項後段 約定：「如乙方（即上訴人）毀約不賣或給付不能或不為給 付或有其他違約情事時，甲方（被上訴人）除得解除本契約 外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如 數返還甲方，並於解約日起十日內另交付依乙方所收款項計 算之金額予甲方，以為違約損害賠償」（見原審卷一第14頁 ），所稱「其他違約情事」應係指違反系爭買賣契約之主給 付義務而言，不及於上訴人未提出氯離子含量檢測報告之附 隨義務。故上訴人縱未履行交付氯離子檢測報告書之義務， 其移轉及交付系爭房地之主給付義務業已履行，並無毀約不 賣或給付不能或不為給付之情事，則被上訴人依上開約款請 求上訴人給付相當於所收價金1,350萬元之違約損害賠償， 為無理由。 七、上訴人辯稱：被上訴人解除系爭買賣契約，依民法第259條 或第179條規定，應返還占有使用系爭房屋相當於租金之利 益205萬8,000元，與上訴人於解除契約後應返還之價金據以 主張抵銷等語，被上訴人則稱上訴人無不當得利請求權之存 在，不得據此行使抵銷權云云。經查： ㈠按契約解除時，當事人受領之給付為勞務或為物之使用者， 應照受領時之價額，以金錢償還之。為民法第259條第3款所 明定。系爭房屋混凝土氯離子超過標準值對建物之建築結構 、安全性等有所影響，客觀上固不適合居住或使用，惟被上 訴人自受領系爭房屋後有懸掛招牌供作經營直銷公司，有照 片可稽（見原審卷二第189頁；本院卷一第127頁），而得認 定被上訴人實際上有就系爭房屋予以使用；參以被上訴人與 訴外人鄭奎燊於100年4月20日與新作風美術工程有限公司（ 下稱新作風公司）法定代理人沈金發簽立房屋租賃契約書， 約定租期自100年6月1日起105年6月1日止，且因系爭房屋有 氯離子含量過高之問題，故雙方約定每月租金1萬5,000元等 情，有房屋租賃契約書、照片附卷可稽（見本院卷二第103 、120至123頁），復經證人沈金發證述明確（見本院卷二第 180頁背面至181頁背面），可見系爭房屋雖有混凝土氯離子 含量過高，結構有所疑慮，惟使用者若主觀上不介意仍可使 用者，仍有使用上之利益可言，爰以每月1萬5,000元計算。 至上訴人辯稱其出售予被上訴人之前，其就系爭房屋每月可 以42,000元出租云云，雖有各類所得扣繳暨免扣繳憑單、存 摺內頁附卷可稽（見原審卷一第72至74頁；本院卷一第78頁 ），惟此非被上訴人受領之利益，自不得以此認定被上訴人 占有使用系爭房地所受利益。故被上訴人應返還使用系爭房 屋之利益自96年12月26日起至本件辯論終結前即101月2月20 日止計74萬8,500元【計算式：（15,000×12×4）＋（15,0 00×57/30）＝748,500元】，上訴人於此範圍據以主張抵銷 ，應屬正當。 ㈡上訴人另為租金差額每月2萬7,000元共計162萬元部分據以 主張抵銷部分： 承前所述，被上訴人使用系爭房屋之每月客觀利益為1萬5,0 00元，且上訴人辯稱其出售予被上訴人之前，其就系爭房屋 每月可以4萬2,000元出租云云，非被上訴人受領之利益，自 不得以此認定被上訴人占有使用系爭房地所受利益，業如前 述。且上開上訴人指稱之租金每月4萬2,500元仍係承租人不 知系爭房屋為海砂屋之情形下所約定者，新作風公司因知悉 系爭房屋為海砂屋僅願以每月租金1萬5,000元承租，是被上 訴人以此數額出租予新作風公司並無任何可歸責事由，上訴 人依第226條之債務不履行規定，以被上訴人賠償租金差額 之損害162萬元主張抵銷，為無理由，不應准許。 ㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條定有明文。上訴人得以被上訴人應返還占用房屋所受相當 租金之利益74萬8,500元主張抵銷，並在本審言詞辯論終結 前，就其應返還價金及利息部分為抵銷之抗辯，核屬有據。 次按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次 充原本」，民法第323條前段定有明文。上訴人應返還受領 之價金1,350萬元及其中135萬元自96年11月17日起，其中13 5萬元自96年12月7日起，其餘1,080萬元自96年12月26日起 均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，業如前述，上訴 人主張抵銷之74萬8,500元，依前開規定應先用以抵充上訴 人應給付之利息，核計上訴人應給付⑴被上訴人依上開第一 筆135萬元自96年11月17日起至101年2月20日止按週年利率 5%計算之利息27萬8,321.92元（計算式：1,350,000元×5% ×1/365×1505日=27 8,321.92元，分以下四捨五入）；⑵ 依上開第二筆135萬元自97年12月7日起至101年2月20日止按 週年利率5%計算之利息21萬4,705.48元（計算式：1,350,00 0元×5%×1/365×1161日=214,705.48元，分以下四捨五入 ）予以抵銷；⑶上開抵銷餘額25萬5,472.6元（000000-0000 00.00-000000.48＝255472.6），可用以抵銷上開第三筆1,0 80萬元自96年12月26日起至97年6月15日止之利息（計算式 ：255472.6/1479.45日息＝172.6日，小數點以下進位）。 準此，上訴人應返還之價金及附加利息如附表所示。 八、被上訴人主張上訴人明知系爭房屋為海砂屋，竟故意不告知 ，詐欺伊為簽訂系爭買賣契約之意思表示，且為不完全之給 付，致伊受有房屋買賣過戶相關費用、地價稅、房屋稅、房 屋火險、保險壽險及貸款利息等損害，上訴人應賠償之云云 ，上訴人則辯稱被上訴人所主張之損害，與系爭買賣無關等 語。經查： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法 第184條第1項固定有明文。惟就契約訂定而言，基於契約自 由立場，於契約所訂範圍內，並不發生侵害權利之問題，須 在契約以外，被害人仍有利益受到侵害，始得適用民法第18 4條第1項後段規定。系爭房屋所坐落之周遭社區雖經主管機 關公告於海砂屋列管名冊，惟系爭房屋非臺北巿政府列管之 海砂屋，有臺北巿建築管理處函附卷可稽（見本院卷一第30 頁），且上訴人於簽立系爭買賣契約時，僅承諾交付氯離子 檢測報告書，而未保證系爭房屋非海砂屋等情，業如前述， 自難僅以上訴人所有系爭房屋已達15年以上，及其弟亦居住 於系爭房屋附近等情事，認定上訴人係基於詐欺之意思，故 意不告知氯離子含量過多之瑕疵。另被上訴人因認上訴人與 原審共同被告洪麗芬涉有詐欺罪嫌而提出告訴，經臺灣臺北 地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查結果，以被 上訴人事後自行送檢測之結果，尚無法認定被上訴人與原審 共同被告洪麗芬等於簽約時，即明知系爭房屋係海砂屋，上 訴人所為並不構成詐欺等罪責，復查無其他積極證據足認被 上訴人涉有何犯行，應認其罪嫌尚屬不足等情，亦有臺北地 檢署98年度偵字第12945號不起訴處分書、99年度偵續字第1 021號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署100年度上聲議字 第6759號處分書附卷可稽（見本院卷一第26至28頁；本院卷 二第99至102、266、267頁），被上訴人既未能證明上訴人 係明知系爭房屋為海砂屋，故意不告知系爭房屋為海砂屋， 則被上訴人主張其因上訴人詐欺之行為，致其與之成立系爭 買賣契約云云，難信屬實。又上訴人未告知瑕疵，僅係其應 依買賣契約法律關係負擔瑕疵擔保責任，尚難認有何背於善 良風俗之處。至於原審共同被告洪麗芬在本件買賣契約成立 之過程中擔任上訴人之代理人，其代理所為意思表示均直接 對上訴人發生效力，故此部分亦屬上訴人之買賣瑕疵擔保責 任，當無背於善良風俗可言。再者，被上訴人就系爭房屋之 瑕疵得依買賣契約法律關係為瑕疵擔保或債務不履行之損害 賠償請求，易言之，其因瑕疵所受損害均在買賣契約範圍內 ，是其並未受有契約範圍以外之利益損失，自不得依民法 184條第1項規定而為請求。故被上訴人依侵權行為法律關係 ，請求上訴人賠償房屋買賣過戶相關費用、地價稅、房屋稅 、房屋火險、保險壽險及貸款利息等損害，於法難謂有據。 ㈡按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22 7條雖定有明文。債務不履行之所受損害，限於履行利益， 信賴利益則不與焉。系爭房屋並非上訴人所興建，有混凝土 氯離子含量過高情事非可歸責於上訴人；被上訴人主張其買 受系爭房地時，支出契稅1萬5,012元、規費1萬6,082元（包 含土地印花1,850元、建物印花253元、謄本規費200元、過 戶設定登記費13,779元）、代書費過戶設定1萬5,000元等房 屋買賣過戶相關費用；97年至99年地價稅共1萬1,426元、房 屋稅共16,029元；96至98年之火險保險費支出共6,814元； 保險壽險14萬9,998元；96年12月起至99年7月止之貸款利息 100萬2,231元等語，雖據提出永泰地政士聯合事務所客戶核 對明細清單、永慶房屋公司木柵店出具收據、臺北市稅捐稽 徵處96年12月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、台北市地政 規費及其他收入收據、台北市稅捐稽徵處文山分處97年契稅 繳款書、台北市稅捐稽徵處97至99年地價稅繳款書、97至99 年房屋稅繳款證明書、華山產物保險股份有限公司住宅火災 及地震基本保險單、保險費收據、存摺、法國巴黎人壽保險 股份有限公司臺灣分公司96、97年度保險單頁面、繳費證明 為憑（見本院卷二第22至50頁），然查上開上訴人主張契稅 、印花稅、規費、過戶設定費、地價稅、房屋稅、火險保險 費等，均屬被上訴人購得系爭房地土地所必須支出之成本、 購得系爭房地後所必須支出之各項規費、稅捐及保險費；上 開壽險之保險利益與系爭房地無關，及上開貸款利息之負擔 ，為被上訴人與第三人銀行間因借貸契約所生之利息，則被 上訴人依民法第227條規定請求上訴人就上開支出負損害賠 償責任，要無依據。 九、綜上所述，㈠被上訴人依解除契約回復原狀法律關係，先位 請求上訴人給付1,350萬元，及如附表「上訴人應償還附加 之利息」欄所示利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求 ，為無理由，不應准許。惟被上訴人依民法第259條規定亦 有回復原狀之義務，上訴人既為同時履行之抗辯，是上訴人 應於被上訴人將系爭房地之最高限額抵押權登記塗銷，並為 所有權移轉登記及交付之同時，給付被上訴人1,350萬元及 前揭附加利息，原審於超過此應准許部分為上訴人敗訴判決 ，自有未洽，上訴人提起上訴，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示；原審就上開應准許部分為同時履行之判決，並依聲 請為准免假執行之宣告，並無不合，上訴人提起上訴，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 ㈡被上訴人依系爭買賣契約第11條第3項約定，請求上訴人 給付違約金1,350萬元及法定利息，為無理由，不應准許， 其假執行之聲請即失所附麗，均應駁回。原審判命上訴人給 付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判， 如主文第2項所示。另被上訴人於本院追加依民法第184條第 1項、第227條，與起訴先位聲明第2項所示同一之聲明，請 求上訴人給付1,350萬元及法定利息，為無理由，應予駁回 。被上訴人備位請求，因其先位之訴為有理由，而無予裁判 之必要，附此敘明。 十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人 之追加部分為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 13 日 民事第十一庭 審判長法 官 林金吾 法 官 蕭胤瑮 法 官 徐福晉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 3 月 16 日 書記官 秦仲芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表： ┌─────────┬─────────────────┐ │上訴人應返還之價金│上訴人應償還附加之利息 │ ├─────────┼─────────────────┤ │新臺幣（下同） │其中135萬元部分自民國101年2月21日 │ │1,350萬元 │起至清償日止按週年利率百分之五計算│ │ │之利息 │ │ ├─────────────────┤ │ │其中135萬元部分自民國101年2月21日 │ │ │起至清償日止按週年利率百分之五計算│ │ │之利息 │ │ ├─────────────────┤ │ │其中1,080萬元部分自民國97年6月16日│ │ │起至清償日止按週年利率百分之五計 │ │ │算之利息 │ └─────────┴─────────────────┘