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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第183號 上　訴　人　陳威智 　　　　　　陳秀圓 兼 訴訟代理人　曹月霞 訴訟代理人　陳運金 共　　　同 訴訟代理人　林文淵律師 上　訴　人　昌宜建設股份有限公司 法定代理人　李樹桐 上　訴　人　曹郁妙 共　　　同 訴訟代理人　郭芳宜律師 上列當事人間請求移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年12月 31日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第776號第一審判決，各自 提起上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、上訴人曹月霞、陳威智、陳秀圓（下稱曹月霞等三人）起訴 ，備位依據民法第252條規定，請求法院酌減違約金至0元後 ，上訴人昌宜建設股份有限公司（下稱昌宜公司）、曹郁妙 （下稱昌宜公司等二人）應「返還」已收受之全部價金（見 原審卷㈠第9頁）。 二、原審依曹月霞等三人請求酌減部分違約金，並以昌宜公司等 二人受領該部分之違約金，無法律上之原因受有利益，而為 曹月霞等三人備位之訴部分勝訴之判決，兩造均表不服，各 自提起上訴。曹月霞等三人於本院審理中，補充其備位之訴 所謂應「返還」已收受全部價金法律上之陳述，係指依據民 法第179條規定，為備位之訴之請求權基礎（見本院卷㈠第2 59頁），依民事訴訟法第256條規定非訴之變更或追加， 昌 宜公司等二人對此為反對追加之意思表示，尚有誤會，合先 敘明。 貳、實體方面 一、上訴人曹月霞等三人起訴主張： ㈠曹月霞之夫即訴外人陳運金、陳威智、陳秀圓於民國（下同 ）95年6月10日 、7月1日分別與昌宜公司簽訂房屋預定買賣 契約書（下稱系爭房屋買賣契約），向昌宜公司買受坐落臺 北市○○區○○段58-2、58-5地號土地上之經貿DJ預售屋建 案（下稱系爭建案）之B棟9樓房屋1戶、地下2層編號40號停 車位1個；10樓房屋1戶、地下2層編號44號停車位1個；8樓 房屋1戶、地下3層編號19號之停車位1個，合計價金各為369 萬元、373萬元、319萬元。同日並分別與曹郁妙簽訂土地預 定買賣契約（下稱系爭土地買賣契約），向曹郁妙買受前開 房屋坐落土地之應有部分如契約書第2條第2款所示，價金各 為86 1萬元、872萬元、854萬元。陳運金嗣於97年2月1日與 曹月霞簽約，將系爭房屋、土地買賣契約之所有權利義務， 轉讓予曹月霞。 ㈡曹月霞已支付房屋100萬、土地132萬元之價金，系爭9樓及4 0號車位，嗣已辦理第一次所有權登記如附表編號1所示；土 地部分則確定如附表編號1所示之臺北市○○區○○段○○○○ ○號（下稱系爭土地）應有部分1380/100000。陳威智已支 付房屋96萬元、土地139萬元之價金，系爭10樓及44號車位 ，嗣已辦理第一次所有權登記如附表編號2所示；土地部分 亦為如附表編號2所示系爭土地應有部分1380/100000。陳秀 圓已支付房屋94萬元、土地136萬元之價金，系爭8樓及19號 車位嗣已辦理第一次所有權登記如附表編號3所示；土地部 分亦為如附表編號3所示之系爭土地應有部分1380/100000 。 ㈢依系爭買賣契約第6條約定，昌宜公司、 曹郁妙（下稱昌宜 公司等二人）領取銀行核貸款之期間，係於系爭房地移轉所 有權登記予伊等及設定抵押權予貸款銀行時，本件尚未移轉 所有權登記予伊等，亦未設定抵押權予貸款銀行，伊等給付 該款項之履行期未屆至； 依買賣契約第5條以及銀行房屋價 款分期付款表所載，伊等應繳交之「銀行貸款」期限，應在 昌宜公司等二人於97年5月8日收受伊等繳交期別18「外水電 接通」款之後；依房屋買賣契約第11條第1項、 土地買賣契 約第6條第1項約定，伊等以銀行貸款繳納自備款以外之款項 期限， 應在系爭建案於97年3月4日核發使用執照後6月之97 年9月4日，昌宜公司於97年4月17日、4月29日催告伊等以現 金給付貸款金額，均不生催告效力。 ㈣伊等發現被上訴人有將系爭8、9、10樓房屋違法將空調機電 房變更為浴廁使用、前陽台及臥室雨遮違法外推、臥室外牆 立面之窗台變更為落地窗台、 未依約交付中華及YKK等廠牌 之氣密鋁門窗等瑕疵，伊等於97年4月14日、4月24日、5月5 日以存證信函通知昌宜公司儘速補正，貸款銀行若要撥款應 經伊等同意等語，已為同時履抗辯權之行使，伊等不負繳交 以銀行貸款繳納自備款以外款項之遲延責任。 ㈤依系爭房屋買賣契約第15條、 系爭土地買賣契約第9條約定 以及公寓大廈管理條例第4條規定， 系爭房地有不可分之併 存關係，系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約無從單獨解 除；昌宜公司單獨解除系爭房屋買賣契約，不生系爭土地買 賣契約同步解除契約之效力；況，昌宜公司之催告不生效力 ，伊等又不負遲延責任，昌宜公司解除本件房屋之買賣契約 ，不合法；昌宜公司二次催告後，未再向伊等為解除契約之 意思表示，其解除契約不生效力。 ㈥依系爭房地買賣契約約定，昌宜公司、曹郁妙應於97年3 月 4日領得使用執照後之6個月內，辦理系爭房地之所有權移轉 登記予伊等，惟迄今仍未辦理，爰先位依系爭房屋買賣契約 第11條第1項、第18條第4項；系爭土地買賣契約第6條第1項 約定，請求昌宜公司、曹郁妙分別移轉如附表編號1-3所示 系爭8樓、9樓、10樓房屋、各該停車位之所有權及系爭土地 之應有部分各1380/100000予伊等。如昌宜公司等二人以伊 等未給付相當於銀行貸款之價金為由，解除本件房屋買賣契 約，系爭土地買賣契約亦發生解約之效力，得沒收伊等繳付 之全部價金充為違約金，伊等依民法第252條規定，請求法 院酌減違約金至0元後，爰依據民法第179條規定，備位請求 昌宜公司等二人分別返還伊等全部已繳交之價金。 二、上訴人昌宜公司、曹郁妙則以： ㈠伊於97年3月4日領得使用執照後，已將房屋及土地持分之所 有權， 委請代書於同年4月辦理過戶及設定抵押權予合作金 庫銀行北寧分行（下稱合庫北寧分行）之相關事宜時，曹月 霞等三人竟於97年4月14日以存證信函向昌宜公司表示， 系 爭房屋未達交屋狀態，拒絕配合辦理貸款，依系爭房屋買賣 契約第6條、系爭土地買賣契約第5條約定，曹月霞等三人應 於催告函催告之7天內即97年4月25日前將貸款之款項一次以 現金給付完畢。伊於同年月29日再以存證信催告仍無結果， 是於催告期限屆滿翌日，已解除本件房屋、車位之買賣契約 。 另依系爭房屋買賣契約第15條及系爭土地買賣契約第9條 之約定，系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約互為不可分 之並存關係，系爭土地買賣契約亦已解除，曹月霞等三人不 得再請求伊等移轉系爭房地之所有權。 ㈡依代辦貸款委託書第2條、第6條約定，曹月霞等三人同意於 房屋結構體完成後，隨時依伊通知辦妥一切貸款手續，並於 貸款核撥後，由伊直接向貸款銀行領取以為部分價金之交付 ，該款項並非於「外水電接通」款以後始有繳交之義務。 ㈢該款項係本件應繳價金之一部，並非交屋之條件，曹月霞等 三人不得以系爭房屋有瑕疵為藉口，拒絕於期限內繳付該期 款；曹月霞等3人違約未繳付該期款項， 依系爭房屋買賣契 約第11條約定，不得請求移轉所有權登記；依系爭房屋買賣 契約第16條、系爭土地買賣契約第6條， 曹月霞等三人未付 清全部款項，伊得延後或拒絕辦理所有權移轉登記之約定， 曹月霞等三人有先為給付價金之義務；系爭房屋外推、機電 房改建為浴廁部分，業經曹月霞等三人同意，其餘部分均依 約建造，亦無任何瑕疵，曹月霞等三人均不得主張同時履行 抗辯。 ㈣系爭房屋、土地買賣契約業已解約，伊等依系爭房屋契約第 16條、系爭土地買賣契約第10條約定，沒收曹月霞等三人已 付之價金，自屬合法；已沒入之違約金，並無過高之情事等 語，資為抗辯。 三、原審判決及兩造聲明不服之範圍： ㈠原審判決： ⒈昌宜公司、 曹郁妙應分別給付陳秀圓391,000元、79,000 元及均自97年7月22日起至清償日止， 按週年利率5%計算 之利息。 ⒉昌宜公司、 曹郁妙應給付曹月霞446,500元、28,500元及 均自97年7月22日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利 息。 ⒊昌宜公司、 曹郁妙應給付陳威智400,500元、82,000元及 均自97年7月22日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利 息。 曹月霞等三人其餘之訴駁回；並就其等上開勝訴部分，分別 為准、免假執行之宣告，及駁回其餘假執行之聲請。 ㈡曹月霞、陳威智、陳秀圓就其敗訴部分提起上訴： ⒈先位上訴聲明： ⑴原判決廢棄。 ⑵昌宜公司應將附表所示編號1、2、3之建物所有權依附 表所載分別移轉登記予曹月霞、陳威智、陳秀圓，並將 房屋及車位依附表所載分別交付曹月霞、陳威智、陳秀 圓。 ⑶曹郁妙應將各移轉系爭土地應有部分1380/100000予曹 月霞、陳威智、陳秀圓。 ⑷願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉備位上訴聲明： ⑴原判決關於駁回曹月霞等三人在第一審其餘之訴及該部 分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。 ⑵上開廢棄部分，昌宜公司應再給付曹月霞、陳威智、陳 秀圓各553,500元、559,500元、549,000元及均自97年7 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑶上開廢棄部分，曹郁妙應再給付曹月霞、陳威智、陳秀 圓各1,291,500元、1,308,000元、1,281,000元及均自9 7年7月22起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑷願供擔保，請准宣告假執行。 昌宜公司、曹郁妙則聲明：曹月霞等3人之上訴駁回； 如受 不利判決，願供擔保請准免為假執行。 ㈢昌宜公司、曹郁妙就其敗訴部分亦不服，提起上訴， 聲明： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲明均駁 回。 曹月霞、陳威智、陳秀圓則聲明：昌宜公司等之上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第158頁反面-160頁）： ㈠曹月霞之夫陳運金、陳威智、陳秀圓於95年6月3日書立訂購 單，均定於95年6月10日與昌宜公司、 曹郁妙簽訂正式買賣 契約。 ㈡陳運金於95年6月10日、7月1日與昌宜公司簽訂系爭房地買 賣契約書，向昌宜公司買受系爭9樓房屋1戶，價金321萬元 ，以及地下2層編號40號之停車位1個，價金48萬元，合計36 9萬元；同日與曹郁妙簽訂系爭土地買賣契約書，向曹郁妙 買受前開房屋坐落土地之應有部分如契約第2條第2款約定， 價金861萬元。曹月霞於97年2月1日與陳運金簽約，承受系 爭房屋、土地買賣契約之所有權利義務。 ㈢陳威智於95年6月10日、7月1日與昌宜公司簽訂系爭房地買 賣契約書，向昌宜公司買受系爭10樓房屋1戶，價金325萬元 ，以及地下2層編號44號之停車位1個，價金48萬元，合計37 3萬元；同日與曹郁妙簽訂系爭土地買賣契約書，向曹郁妙 買受前開房屋坐落土地之應有部分如契約第2條第2款約定， 價金872萬元。 ㈣陳秀圓於95年6月10日、7月1日與昌宜公司簽訂系爭房地買 賣契約書，向昌宜公司買受系爭8樓房屋1戶，價金319萬元 ，以及地下3層編號19號之停車位1個，價金47萬元，合計36 6萬元；同日與曹郁妙簽訂系爭土地買賣契約書，向曹郁妙 買受前開房屋坐落土地之應有部分如契約第2條第2款約定， 價金85 4萬元。 ㈤昌宜公司於97年3月4日領得使用執照，昌宜公司等二人已於 97年4月10日辦理土地增值稅、契稅繳納等事宜， 但沒有完 成過戶各該所有權登記予曹月霞等三人。曹月霞等三人分別 於97年4月14日、 同年月24日以「系爭房屋尚未達交屋狀況 」、「系爭房屋主臥室落地窗及外圍鐵欄杆、主臥室廁所牆 壁、客廳落地窗造成工程違規明顯不能合法居住，於昌宜公 司修正，達雙方共識後，方可撥款前」為由，發存證信函予 昌宜公司並以合庫北寧分行為副本收件人，通知貸款銀行暫 不撥款。 ㈥昌宜公司於97年4月17日以台北北門郵局第1813號存證信函 向曹月霞等三人表示，因曹月霞等三人違反系爭房屋買賣契 約書第6條第1項、第4項，應於文到7日內將價款（即曹月霞 992萬元、陳威智1004萬元、陳秀圓984萬元）以現金一次給 付予昌宜公司，逾期未付，即依系爭房屋買賣契約第16條之 約定處理， 曹月霞等三人均於97年4月18日收受該催告信函 。 ㈦昌宜公司於97年4月29日再以台北北門郵局第2025號存證信 函催告曹月霞等三人，於文到翌日起7日內， 將價款連同逾 期10日之遲延金，以現金一次給付，逾期未付，將於催告期 限屆滿翌日為解除契約之意思表示，沒收曹月霞等三人已繳 之價款，曹月霞及陳威智於97年4月30日收受、 陳秀圓於97 年5月5日收受該催告信函。 ㈧曹月霞等三人嗣於97年5月19日以存證信函， 通知昌宜公司 辦理過戶、交屋及通知承辦貸款銀行配合交屋，其等則依約 配合撥款予昌宜公司，昌宜公司於翌日收受該存證信函。 ㈨昌宜公司於97年6月2日以台北北門郵局第2912號存證信函向 曹月霞等三人表示，系爭買賣契約已因其等未於期限內履行 給付價金之義務，曹月霞、陳威智關於本件之買賣契約於97 年5月8日；陳秀圓關於本件之買賣契約於同年月13日均因解 除而消滅，故其毋須為交屋及產權移轉登記，並得沒收曹月 霞等三人已繳交之價金， 曹月霞等3人均於97年6月2日收受 該信函。 ㈩昌宜公司等二人於97年6月24日以國史館郵局第358號存證信 函再向曹月霞等3人表示， 解除系爭房地買賣契約之意思表 示。 曹月霞就系爭房地已支付房屋100萬、土地132萬元，合計23 2萬元之價金；陳威智就系爭房地已支付房屋96萬元、 土地 139萬元，合計235萬元之價金；陳秀圓就系爭房地已支付房 屋94萬元、土地136萬元合計230萬元之價金。曹月霞、陳威 智、 陳秀圓尚欠998萬、1,010萬、990萬元之系爭房地價款 未付。 曹月霞、陳威智、 陳秀圓於97年9月2日以士林郵局第244號 存證信函向昌宜公司等二人表示，準備付貸款992萬、1,004 萬、984萬元，及交屋款各6萬元，昌宜公司等二人應於文到 3日內與曹月霞等之委任律師聯繫銀行貸款手續辦理方法及 尾款交付方法。 昌宜公司等於97年9月5日以台北重南郵局第761號存證信函 表示，系爭房地買賣契約既經解除，其等已無受領價款之權 義，曹月霞等三人準備給付之表示，不生效力。 五、先位之訴部分： 曹月霞等三人主張其等與昌宜公司等二人分別簽訂系爭房地 買賣契約，昌宜公司等二人對此不爭執（見不爭執事項㈠㈡ ㈢），應可採信。曹月霞等三人主張昌宜公司、曹郁妙應依 約移轉如附表所示之房地產權云云；昌宜公司等二人則抗辯 曹月霞等三人未依約繳付相當銀行貸款之價金，其等已合法 解除系爭房地買賣契約等語。是本件先位之訴所應審究者厥 為系爭房地買賣契約是否業已合法解除？茲分述如下： ㈠曹月霞等三人是否未依約於97年4月間辦畢貸款之相關事宜 ？ ⒈按甲方（即曹月霞）委由乙方（即昌宜公司等二人）統一 辦理金融機構購屋貸款者，應於簽立本約同時另行簽立代 辦貸款委託書予乙方，並依該委託書約定，辦妥乙方領款 之一切手續，於本約房屋及土地持分移轉登記為甲方及設 定抵押權予承貸金融機構時，甲方同意即由乙方直接領取 該核貸款項，以抵付應繳款項…；為方便乙方統籌辦理貸 款，甲方同意於「房屋結構體完成」後，「隨時」依乙方 之通知辦妥一切貸款手續（包括金融機構核貸撥款時，乙 方可以即時領取貸款之取款條〈用妥印鑑〉乙存儲摺、撥 款委託書或相關性質文件，兩造不爭執真正之房屋買賣契 約第6條第1項、土地買賣契約第5條第1項、契約附件三代 辦委託書第6條分別約定有明文（見原審卷㈠第124頁反面 、第205頁反面、第137頁反面，因曹月霞等三人之契約內 容相同，本文僅引用曹月霞部分之契約約款為代表，合先 敘明）。 ⒉查： ⑴昌宜公司等二人抗辯：伊於系爭建案結構體完成後之97 年1月23日， 分別通知曹月霞等三人於同年月31日起， 至合庫北寧分行辦理房地貸款對保手續，曹月霞等三人 收受通知，並分別到該銀行辦理對保之事實，曹月霞等 三人對此不爭執（見本院卷㈡第20頁反面），並提出借 據、本票等為證（見本院卷㈠第212-217頁）， 應可採 信。 ⑵昌宜公司等二人抗辯：伊於97年3月4日領得使用執照， 於97年4月10日辦理土地增值稅、 契稅繳納等事宜後， 已將房屋及土地持分之所有權， 委請代書於同年4月間 辦理過戶予曹月霞等三人及設定抵押權予合庫北寧分行 之相關事宜時，因曹月霞等3人分別於97年4月14日、同 年月24日以「系爭房屋尚未達交屋狀況」、「系爭房屋 主臥室落地窗及外圍鐵欄杆、主臥室廁所牆壁、客廳落 地窗造成工程違規明顯不能合法居住」為由，發存證信 函予昌宜公司，並以銀行為副本收件人，通知貸款銀行 暫不撥款，致未送件完成過戶及抵押權設定等情，曹月 霞等三人對此不爭執（見不爭執事項㈤、本院卷㈡第21 頁），亦可採信。 ⒊曹月霞等三人雖主張：依系爭買賣契約第6條約定， 昌宜 公司領取銀行核貸款之期間，係於系爭房地移轉所有權登 記予伊等及設定抵押權予貸款銀行時，本件尚未移轉所有 權登記予伊等，亦未設定抵押權予貸款銀行，伊等給付該 款項之履行期未屆至云云。但，雙方適用系爭買賣契約第 6條約定之前提係曹月霞等3人依通知配合辦理所有權移轉 及抵押權設定事宜，曹月霞等3人既未配合辦理， 自無該 條款之適用。其此部分之主張，不可採信。 ⒋據上，昌宜公司等二人抗辯曹月霞等三人，未依通知於97 年4月間， 辦理移轉系爭房地所有權及設定抵押權予合庫 北寧分行之貸款事宜，堪可採信。曹月霞等三人事後亦不 爭執其等通知銀行暫緩撥款， 已違反上開契約第6條之約 定（見本院卷㈡第117頁），一併敘明。 ㈡曹月霞等三人應於何時繳納相當於銀行貸款之價金？ ⒈按甲方（即曹月霞等三人）若因辦理貸款之條件不合，或 中途變更不願貸款，或未依相關貸款約定辦理或主動向金 融機構表明拒絕貸款或以任何理由表明暫緩撥款者，均視 為甲方不辦理貸款，甲方應於乙方發函通知之日起七日內 以現金付清，逾期依違約處理…，兩造不爭執真正之房屋 契約第6條第4項、土地契約第5條第4項分別約定有明文（ 見原審卷㈠第125頁、第206頁）。 ⒉昌宜公司等二人抗辯：曹月霞等三人於伊通知辦理過戶、 設定抵押權予合庫北寧分行時，以存證信函表示暫不付款 ，致未完成過戶、抵押權設定登記之貸款程序，詳如前述 ，則昌宜公司等二人抗辯依上開規定，曹月霞等三人視為 不辦理貸款，即可採信。 ⒊昌宜公司等二人抗辯： 伊於97年4月17日以台北北門郵局 第1813號存證信函向曹月霞等三人表示，因曹月霞等三人 違反系爭房屋買賣契約書第6條第1項、第4項，應於文到7 日內將價款（即曹月霞992萬元、陳威智1,004萬元、陳秀 圓984萬元）以現金一次給付予昌宜公司，逾期未付， 即 依系爭房屋買賣契約第16條之約定處理，曹月霞等三人均 於97年4月18日收受該催告信函等情， 曹月霞等三人對此 不爭執（見不爭執事項㈥），亦可採信，則昌宜公司等二 人抗辯曹月霞等三人應於該期限屆滿之97年4月25日前繳 付該等現金等語，亦屬有據。 ⒋曹月霞等三人雖主張：依房屋買賣契約第11條第1項、 土 地買賣契約第6條第1項約定，伊等以銀行貸款繳納自備款 以外之款項期限應係97年3月4日核發使用執照後6月之97 年9月4日云云。但，系爭房屋買賣契約第11條第1項、 土 地買賣契約第6條第1項僅約定：「雙方同意本約房屋土地 產權之移轉、抵押權設定之申報及登記手續，由乙方（即 昌宜公司）指定之地政士統籌辦理之。房屋產權之移轉， 雙方同意於使用執照核後6個月『內』 辦理所有權移轉登 記完成（如甲方有違約情事，則不在此限）…」（見原審 卷㈠第126頁、第206頁）。本件有關以銀行貸款繳納自備 款以外款項之期日，應依前述房屋買賣契約第6條第1項、 土地買賣契約第5條第1項、契約附件三代辦委託書第6條 約定辦理，詳如前述，則曹月霞等三人主張其等以銀行貸 款繳納自備款以外款項之期限應以97年3月4日核發使用執 照加6個月到97年9月4日云云，尚屬誤會。況，昌宜公司 等二人已於97年3月4日核發使用執照6個月「內」之97年4 月間，通知曹月霞等三人辦理所有權移轉及抵押權設定登 記事宜，因曹月霞等三人表示暫不撥款而未完成所有權移 轉登記，亦如前述，益徵曹月霞等三人主張伊等以銀行貸 款繳納自備款以外之款項期限應於97年3月4日核發使用執 照後6月之97年9月4日，非可採信。 ⒌曹月霞等3人再主張：依買賣契約第5條以及銀行房屋價款 分期付款表所載，「銀行貸款」之期限，應在伊等繳交期 別18「外水電接通」款之後，昌宜公司等二人通知「外水 電接通」之繳款期日為97年4月29日送達繳款書後之5日， 昌宜公司等二人於97年5月8日收受伊等繳交期別18「外水 電接通」款，則昌宜公司等二人向伊等收取銀行撥貸款項 之時間應在97年5月8日之後云云。經查： ⑴系爭買賣契約第5條記載「甲方應依『 房屋價款分期付 款表』按期如數給付予乙方」；房屋價款分期付款表依 序記載為「18期外水電接通、銀行貸款、19期交屋」， 有契約書可憑（見原審卷㈠第124頁反面、第159頁）。 ⑵本件有關以銀行貸款繳納自備款以外款項之期日，依前 述房屋買賣契約第6條第1項、土地買賣契約第5條第1項 、契約附件三代辦委託書第6條約定， 昌宜公司等二人 於房屋結構體完成後之97年4月間， 通知曹月霞等三人 辦妥一切貸款手續後，曹月霞等三人原應立即同意，由 昌宜公司等二人直接領取該貸款，其領款方式有別於房 屋價款分期付款表上各期款項均係由昌宜公司等二人以 書面繳款通知單指定期日前，由曹月霞等三人至指定之 繳納地點或銀行專戶繳付之方式；其時間又以銀行准予 撥付之作業為據，非雙方所得自行決定，是該銀行貸款 之繳付期間僅於房地價款分期付款表上，列載於「18期 外水電接通」、「19期交屋」之間，未冠以特定期別， 亦即伊等以銀行貸款繳納自備款以外之款項期限，非必 係於繳交期別18「外水電接通」款之後，而係與「18期 外水電接通」同時併存，其有關銀行之貸款作業更得於 通知繳交「18期外水電接通款」之前，此由昌宜公司二 人於系爭建案結構體完成後之97年1月23日， 分別通知 曹月霞等三人於同年月31日起，至合庫北寧分行辦理房 地貸款對保手續，曹月霞等三人收受通知，並分別到該 銀行辦理對保等手續，詳如前述；同建案之其他購買戶 實際上亦已於97年4月28日送件辦理移轉及設定抵押登 記完畢等情，有昌宜公司等二人提出之台北市松山地政 事務所收件清冊可參（見本院卷㈡第9-18頁），即可得 知。因此，曹月霞等三人主張銀行貸款之繳付期，應在 昌宜公司等二人收受伊等於97年5月8日繳交「期別18」 外水電接通款之後云云，亦無足採。 ⒍據上，昌宜公司等二人抗辯曹月霞等三人未辦理貸款，依 約應於97年4月18日收受昌宜公司催告函催告7日內，將價 款即曹月霞992萬元、陳威智1,004萬元、陳秀圓984萬元 ，於97年4月25日前以現金一次給付上開金額，應可採信 。曹月霞等三人主張其等以銀行貸款繳納自備款以外款項 之期限尚未屆至，昌宜公司等二人上開存證信函不生催告 效力云云，不可採信。 ㈢曹月霞等三人未依通知繳納相當於銀行貸款之價金，應否負 遲延責任？ ⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任。前項催 告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法 第229條有所明文。 ⒉次按甲方（即曹月霞）若因辦理貸款之條件不合，或中途 變更不願貸款，或未依相關貸款約定辦理或主動向金融機 構表明拒絕貸款或以任何理由表明暫緩撥款者，均視為甲 方不辦理貸款，甲方應於乙方發函通知之日起七日內以現 金付清，逾期依違約處理；甲方全部或一部分未履行本約 約定付款時，其逾期部分甲方應加付該期每日千分之一計 算之遲延金於補繳款項時一併繳清。但如逾期達十日未繳 時，並經乙方催告後7日內仍未繳納者， 視同甲方違約， 乙方得逕行解除本契約， 兩造不爭執真正之房屋契約第6 條第4項、第16條第1項、土地契約第5條第4項、第10條第 2項（見原審卷㈠第124頁反面、第127頁反面、第205反面 、第207頁）。是買受人未能如期辦理貸款時， 依兩造之 約定，即屬給付無確定期限之債務，必須於出賣人通知後 七日內仍未給付者，買受人方屬給付遲延（最高法院99年 度台上字第2443號判決參照）。 ⒊昌宜公司等二人抗辯：曹月霞等三人未辦理貸款，依約應 於97年4月18日收受伊等催告函催告7日之97年4月25日前 一次繳清相當於銀行貸款之價金，惟迄於97年4月25日期 限屆滿時，均未依約繳付上述款項，詳如前述，依前揭說 明，昌宜公司等二人抗辯曹月霞等三人應自97年4月26日 起負遲延責任等語，即屬可採。 ⒋曹月霞等三人雖主張： 伊等於97年5月19日委任律師寄發 存證信函予昌宜公司等二人，為給付銀行撥貸款之表示及 函知合庫北寧分行隨時配合撥付貸款，此時，伊等皆已辦 妥銀行貸款及對保手續，只要昌宜公司等二人辦理過戶並 辦妥抵押權設定手續，即可撥款，昌宜公司等二人以存證 信函否決伊等之請求，顯已明白拒絕受領該銀行貸款價金 之受領，依民法第235條規定， 伊等已以準備給付之通知 代替該等價金之提出，伊等不負遲延責任云云。經查： ⑴按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效 力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人 之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人， 以代提出，民法第235條定有明文。 所謂債務人以準備 給付之事情，通知債權人以代提出，其所準備提出之給 付，亦應符合債務本旨，始得生提出之效力。 ⑵曹月霞等三人97年5月19日之存證信函記載：「 代函限 期交屋及完成所有權移轉登記等相關事宜…依吾等與昌 宜公司簽立之買賣契約第11條、第18條…昌宜公司應於 使用執照核後6個月內， 辦理所有權移轉登記完成並通 知等辦理交屋手續…吾等買受之房屋現仍有…重大瑕疵 ，惟未免爭端，吾等現已辦妥銀行貸款相關事宜，並已 通知承辦貸款銀行隨時配合辦理撥款…請昌宜公司於文 到15日內完成吾等買受房地及停車位之所有權移轉登記 及交屋相關事宜，同時並應改善瑕疵，使吾等得以按廣 告平面圖合法使用；另副本函告合作金庫北寧分行依約 配合辦理撥付貸款予昌宜公司…」等語（見原審卷㈠第 45-46頁及不爭執事項㈧）。 該信函上固記載「…吾等 現已辦妥銀行貸款相關事宜，並已通知承辦貸款銀行隨 時配合辦理撥款…」等語（見本院卷㈡第255頁）。 但 ： ①曹月霞等三人訂約時原約定委由昌宜公司代向合庫北 寧分行辦理貸款部分， 經昌宜公司於97年1月23日通 知，已陸續辦畢對保等貸款手續，惟因曹月霞等三人 另於97年4月14日、24日以存證信函表示「 系爭房屋 尚未達交屋狀況」為由，通知貸款銀行暫不撥款，致 未能於97年4月間完成過戶及抵押權設定等貸款事宜 ，詳如前述。 ②曹月霞等三人未取得系爭房地所有權，如何「辦妥銀 行貸款相關事宜，並已通知承辦貸款銀行隨時配合辦 理撥款」？本院乃行使闡明權，詢問曹月霞等三人提 出何種付款之準備？如何給付？（見本院卷㈡第22頁 反面） ③曹月霞等三人以書狀陳明：「曹月霞於97年3月6日辦 理對保同時簽發本票及借據； 陳威智於97年2月26日 辦理對保及簽借據，於97年4月1日簽發本票；陳秀圓 於97年2月29日辦理對保、簽借據，97年3月29日簽發 本票業已辦妥銀行貸款手續…當時銀行承辦人員對曹 月霞表示只要所有權及抵押權辦好，即可撥款，並無 其他手續…所欠缺者實為昌宜公司向地政機關送件辦 理所有權移轉登記及抵押權設定登記（相關文書曹月 霞等三人均已辦用印），在上開登記未完成之前，銀 行無法為撥款行為，則曹月霞等三人業已通知昌宜公 司準備給付之情事，且該給付兼須昌宜公司之行為即 送件辦妥上開登記，其拒不辦理，依民法第235條， 曹月霞等三人上開通知具有代現實提出之效力」等語 （見本院卷㈡第27頁、第37頁補充上訴理由狀）。 ④據上，曹月霞等三人陳明上開存證信函上所載「辦妥 銀行貸款相關事宜，並已通知承辦貸款銀行隨時配合 辦理撥款」等語，係指原約定委由昌宜公司代向合庫 北寧分行辦理貸款之對保等手續而已，並非曹月霞等 三人另與其他銀行再辦理貸款完畢，處於隨時得撥款 予昌宜公司等二人之情狀，先予敘明。 ⑶曹月霞等三人未委由昌宜公司辦理貸款，依系爭房屋買 賣契約第6條第4項、土地契約第5條第4項約定，應於97 年4月18日收受昌宜公司發函催告7日之97年4月25日前 ，分別一次以現金給付992萬元 、1,004萬元、984萬元 ，亦如前述， 惟曹月霞等三人於97年5月19日寄發之上 開存證信函，僅表示昌宜公司應移轉所有權、交屋，同 時並應改善瑕疵等語；其表示「吾等現已辦妥銀行貸款 相關事宜，並已通知承辦貸款銀行隨時配合辦理撥款」 亦僅係重申依原約定委由昌宜公司代向合庫北寧分行辦 理貸款之對保等手續而已， 並非現實提出給付現金992 萬元、1,004萬元、984萬元之準備，難認已依債之本旨 提出給付。 ⑷曹月霞等三人關於上開相當抵押貸款之款項，依兩造不 爭執真正之系爭房屋買賣契約第6條、土地買賣契約第5 條約定，除委由昌宜公司等二人向合庫北寧分行辦理貸 款外，另得自洽金融機構辦理貸款或其他優惠貸款，或 以現金給付之（見原審卷㈠第124頁反面、第205頁反面 ）。曹月霞等三人未委由昌宜公司等二人辦理貸款，依 約應以現金給付之，亦即昌宜公司已無為其等送件辦理 貸款設定抵押權等事宜之義務，是其等再主張此部分之 給付兼須昌宜公司之行為即送件辦妥登記云云，應屬無 據。 ⑸據上， 曹月霞等三人於97年5月19日寄發之存證信函， 未依債之本旨提出一次以現金給付992萬元、1,004萬元 、984萬元之準備， 則其主張已以準備給付之通知代替 該等價金之提出，不負遲延責任云云，亦無足採。 ⑹曹月霞等三人於97年9月2日以士林郵局第244號存證信 函向昌宜公司等二人表示，準備付貸款992萬、1,004萬 、984萬元，及交屋款各6萬元部分，均係於系爭房地買 賣契約合法解除（詳如後述）之後提出，不發生以準備 給付之通知代替該等價金提出之效力，亦予敘明。 ⒌曹月霞等3人再主張： 伊等發現昌宜公司將系爭8、9、10 樓房屋違法變更空調機電房為浴廁使用；前陽台及臥室雨 遮違法外推；臥室外牆立面之窗台變更為落地窗台；未依 約交付中華及YKK等廠牌之氣密鋁門窗等瑕疵， 伊等於97 年4月14日、4月24日、5月5日以存證信函通知昌宜公司儘 速補正，貸款銀行若要撥款應經伊等同意等語，已為同時 履行抗辯權之行使，伊等未有任何遲延責任可言；昌宜公 司則予否認。經查： ⑴系爭房地之買賣契約，曹月霞等三人負有給付價金（含 房屋及土地）之債務，昌宜公司等二人則負有移轉房地 所有權及交付房地之債務。兩造正進行辦理貸款之移轉 房地所有權及設定抵押權事宜，因曹月霞等3 人以上述 「房屋瑕疵」表示暫不撥款，以致於停止送件至地政事 務所，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第21頁）；曹月 霞等三人迄今又未就系爭「土地」以及系爭房地之「所 有權」主張有何瑕疵，應可認曹月霞等三人所主張之同 時履行抗辯，應係指其「給付上開價金」與昌宜公司「 交付系爭房屋」間所互負之債務。與昌宜公司移轉系爭 房屋所有權及曹郁妙應移轉系爭土地所有權及交付該土 地之債務無關。 ⑵惟，曹月霞等三人所應給付之上開價金，包含應給付予 昌宜公司之房屋價金，以及應給付予曹郁妙之土地價款 。其就昌宜公司所負交付無瑕疵房屋之債務，何以得對 昌宜公司之房屋價金以及曹郁妙之土地價款，主張同時 履行抗辯？經本院行使闡明權後，曹月霞等三人仍具狀 陳明，依公寓大廈管理條例第4條第2項規定，系爭房屋 及土地（應有部分）所有權之給付具有不可分性質，是 其主張之「房屋」瑕疵，除就系爭房屋之價金主張同時 履行抗辯外，亦就系爭土地部分之價款主張同時履行抗 辯（見本院卷㈡第38頁），併予敘明。 ⑶曹月霞等三人：伊等於97年4月14日、24日及5月5日之 存證信函中，向昌宜公司為同時履行抗辯之意思表示等 語，並提出載有「系爭房屋尚未達交屋狀況，貴行要撥 款要經過本人同意，否則本人一概不予承認…」、「系 爭房屋主臥室落地窗及外圍鐵欄杆、主臥室廁所牆壁、 客廳落地窗造成工程違規明顯不能合法居住，於昌宜公 司修正，達雙方共識後，方可撥款…」、「…上開房屋 顯有重大瑕疵，是吾等依法行使同時履行抗辯權…」之 存證信函為證（見不爭執事項㈤、本院卷㈡第64-67頁 ），應可採信。昌宜公司等二人認曹月霞等三人未於97 年4月14日、24日之存證信函中，未為同時履行抗辯權 之意思表示，不可採信。 ⑷按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其 之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行 損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物 之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應 具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。 二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實 體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴 訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的 之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標 的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後 始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除 負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不 履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之 債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇 一行使之（ 最高法院100年度台上字第1468號判決參照 ）。曹月霞等三人以昌宜公司就其出售之系爭房屋有應 負擔保責任之瑕疵，主張同時履行抗辯，但未敘明係主 張物的瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任， 經本院行使闡明權，曹月霞等三人陳明「二者兼具」（ 見本院卷㈡第22頁、第117頁），併予敘明。 ⑸次按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕 疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出 賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外 ，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主 張，出賣人應負物之瑕疵擔保責任；或出賣人應負不完 全給付之債務不履行責任者， 買受人除得依民法第360 條規定請求不履行之損害賠償； 或類推適用民法第226 條第2項規定請求損害賠償； 或類推適用給付遲延之法 則，請求補正或賠償損害外， 並均有民法第264條規定 之適用，買受人在出賣人為各該給付以前，尚非不得行 使同時履行抗辯權（最高法院91年度台上字第1738號判 決參照）。是民法第354條有關物之瑕疵擔保規定， 原 則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕 疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特 定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘 已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人 仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金， 以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最 高法院91年度台上字第1315號判決參照）。昌宜公司抗 辯本件曹月霞等三人有先給付之義務，無同時履行抗辯 權之適用，非可採信。至於，買受人於契約成立時，知 其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責 ；買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵 者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故 意不告知其瑕疵者，不在此限， 民法第355條亦有明文 。是於出賣人不負擔保責任時，無同時履行抗辯權之適 用，乃當然之理。 ⑹關於曹月霞等三人依物的瑕疵擔保責任主張同時履行抗 辯部分： ①空調機電房變更為浴廁使用部分： 曹月霞等三人主張：伊等發現昌宜公司有違法將系 爭8、9、10樓空調機電房變更為浴廁之瑕疵云云。 但曹月霞等三人此部分所指系爭房屋欠缺依通常交 易觀念或當事人之合意應具備之價值、效用或品質 之瑕疵不明。經本院行使闡明權，曹月霞等三人具 狀陳報「昌宜公司違法將空調機電房變更為衛浴間 使用屬無法補正之瑕疵，房屋目前僅一套衛浴間， 不僅房屋應具有二套衛浴間之使用效益減少一半， 且僅有一套衛浴間可使用之房屋，其於房屋之價值 亦必的之減少」云云（見本院卷㈡第32頁）。 惟，曹月霞等三人上開陳述係指無空調機電房之瑕 疵；或係指系爭房屋應有二間衛浴，僅提供一間衛 浴之瑕疵不明，本院再行使闡明權，請曹月霞等三 人敘明。曹月霞等三人再敘明：「對造出售的是兩 間合法的浴廁，此在家具配置參考圖中均有圖樣可 供證明。買賣契約書第23頁也載明有兩套衛浴設備 」等語（見本院卷㈡第118頁）。至此， 應可確定 曹月霞等三人主張此部分之瑕疵，係指系爭房屋應 有二間衛浴。 系爭房屋內設有二間衛浴室，此據本院赴現場勘驗 明確， 並有照片可憑（見本院卷第169-173頁）， 曹月霞等三人對此亦不爭執（ 見本院卷第169頁反 面），足認系爭房屋並無缺少一間衛浴之瑕疵。 至於依設計圖、使用執照等設計，系爭房屋原應設 有之空調機電房部分，並非曹月霞等三人所主張之 瑕疵範圍，本院毋庸予以審究。又原設計圖僅有一 公共浴室之設計，主臥室旁之設計為空調機房，有 曹月霞等三人提出之圖面可憑（ 見本院卷㈡第267 、269、270、272、273、275、276頁），該空調機 房適與曹月霞等三人提出之傢俱配置參考圖主臥衛 浴之位置相符（見原審卷㈡第107頁）； 昌宜公司 二次施工，將主臥室旁之空調機房改為主臥室之浴 室時，曾由陳秀圓、陳運金、陳威智就該主臥浴室 之地磚、壁磚簽具客戶追加減帳明細，有曹月霞等 三人提出之明細可憑（見本院卷㈡第268頁、第271 頁、第274頁）；證人即系爭房屋銷售人員吳昭鳳 更證稱：「（問：有無印象該屋有做二次施工？） 我們會跟客戶說明，現場樣品屋也會以虛線標示， 而且要等到使照下來後才能施作，因為會跟原始起 造的不同。（問：有無印象哪些部分有做二次施工 ？）客廳還有主臥室陽台有部分外推，現場有以虛 線標示，還有主臥室衛生設備有寫是機房，所以也 是屬於二次施工部分。（問：二次施工除以虛線標 示，是否還有另外再講？）都會另外再講，我們會 配合樣品屋的虛線，現場和客戶說明，一定要使用 執照下來後才會再施作，所以跟樣品屋一定會不同 」等語（見原審卷㈡第127頁）。 證人吳昭鳳證述 會現場跟客戶說明「主臥室衛生設備有寫機房」一 定要使用執照下來後，才會施作；依曹月霞等三人 提出之圖面與銷售時昌宜公司提供之傢俱配置參考 圖之位置圖相互核對，以及曹月霞等三人簽具之客 戶追加減帳又有「主臥」地磚、壁磚之細目，堪以 認定曹月霞等三人對主臥室之浴室即為原設計圖上 之空調機電房，應已知悉，依前揭說明，昌宜公司 就此部分，亦無任何瑕疵擔保責任可言。 ②關於前陽台及臥室雨遮違法外推部分： 曹月霞等三人主張： 伊等發現昌宜公司有將系爭8 、9、10樓前陽台及臥室雨遮違法外推之瑕疵云云 。但曹月霞等三人此陳述所指欠缺依通常交易觀念 或當事人之合意應具備之價值、效用或品質之瑕疵 不明。經本院行使闡明權，曹月霞等三人具狀陳報 「昌宜公司已依主管機關之取締，將之回復原狀， 則昌宜公司於『傢俱配置參考圖』、『廣告手冊』 所承諾較寬敞之客廳及臥室面積必有減少，使用效 益自亦減少，且室內面積之價值一般均高於陽台、 雨遮面積之價值，自亦減少房屋之價值…」等語（ 見本院卷㈡第32頁）。 惟，曹月霞等三人上開「昌宜公司已依主管機關之 取締，將之回復原狀」之陳述，係指昌宜公司交付 前陽台及臥室雨遮外推或無外推之系爭房屋；上開 「昌宜公司於『傢俱配置參考圖』、『廣告手冊』 所承諾較寬敞之客廳及臥室面積必有減少」係指何 種面積減少均不明，本院再行使闡明權以：「陽台 外推的瑕疵是指隔間牆之位置有瑕疵？或是指本件 面積的瑕疵」？曹月霞等三人答以：「我要購買的 是合法的範圍內，應有其陽台外推的面積範圍…合 法的室內面積減少3.43坪…」等語（見本院卷㈡第 118頁）。 系爭房屋前陽台及臥室隔牆於取得使用執照後外推 ，室內面積已如原契約約定之面積，曹月霞等三人 對此不爭執（見本院卷㈡第171頁）， 是曹月霞等 三人以上開存證信函主張同時履行抗辯時，此一瑕 疵並不存在。至於該隔牆外推與原設計不符部分， 依證人吳昭鳳前開證述之內容可知，係屬於向客戶 說明二次施工部分，詳如前述；曹月霞等三人又自 認，其等同意就此部分二次施工（見本院卷㈡第11 8頁反面），依前揭說明，昌宜公司就此部分，亦 無瑕疵擔保責任可言。 至於本院於101年2月3日赴現場履勘時， 系爭房屋 前陽台及臥室隔牆已回復原（無外推）設計相符之 狀況， 此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第170頁） 。但， 其情況係因曹月霞等三人於97年4月28日向 行政院公平交易委員會（下稱公平會）反映昌宜公 司有廣告不實之違法情事， 經公平會於98年4月30 日處以罰鍰80萬元，並應立即停止違法行為，有行 政院公平交易委員會民眾反映單、行政院公平交易 委員會公處字第098071號處分書可憑（見本院卷㈡ 第73-85頁）；另經人檢舉有上開違法情事， 而將 業已外推之隔牆回復，有檢舉函、台北市建築管理 處97年7月25日北市都建查字第09769524700號函可 證（見本院卷㈡第86-87頁）， 亦足認該隔牆係於 曹月霞等三人寄發上開存證信函以後之情事。 本院再詢以：「97年4月8日前，昌宜公司是否就兩 造約定交屋事項已施作完畢」？曹月霞等三人均答 以：「是」（見本院卷㈡第171頁）， 亦可認曹月 霞等三人於行使同時履行抗辯權時，昌宜公司就此 部分並無曹月霞等三人所主張之瑕疵。 ③臥室外牆立面之窗台（低矮牆）變更為落地窗台部分 ： 曹月霞等三人主張： 伊等發現昌宜公司有將系爭8 、9、10樓外牆立面之窗台變更為落地窗台之瑕疵 云云。但曹月霞等三人上開陳述所指欠缺依通常交 易觀念或當事人之合意應具備之價值、效用或品質 之瑕疵不明。經本院行使闡明權，曹月霞等三人具 狀陳報「系爭房屋位在高樓層，欠缺低矮牆為憑靠 ，足令一般有懼高症者產生極不安全之感覺，且承 受之風壓亦顯然較大，房屋之安全效用自必減少… 」等語（見本院卷㈡第33頁）。 昌宜公司不否認訂約時原有低矮牆之設計（見本院 卷㈡第170頁反面）， 固可認此部分之現況與原約 之內容不同。但，曹月霞等三人所稱「欠缺低矮牆 為憑靠，足令一般有懼高症者產生極不安全之感覺 」之瑕疵部分，此係個人「感覺」問題，非欠缺依 通常交易觀念或當事人之決定應具備之價值、效用 或品質之瑕疵。至於，曹月霞等三人所稱「欠缺低 矮牆為憑靠，（落地窗）承受之風壓亦顯然較大， 房屋之安全效用自必減少」云云，未提出任何證據 以實其說。 況，昌宜公司抗辯此一變更係基於外觀考量需求， 由伊依契約第21條第2項約定 ，行使建商對外觀細 部設計保留之權利等語，核與系爭房屋買賣契約第 21條第2項約定「甲方同意對外觀細部設計保留有 變更之權利」之內容相符（見原審卷㈠第129頁反 面）。 本案因起造人基於整體外觀考量需求，調整部分開 窗窗臺高度下之固定窗尺寸，其開窗面積亦隨之調 整；惟調整後其窗臺高度不變，且無涉建築法第39 條應辦理變更設計事項；有關上項開窗面積調整， 經檢討尚符相關法令及臺北市都市設計及土地使用 開發許可審議規則第7條第1項第2點規定， 立面尺 寸之調整在正負千分之一以下者，免再提變更設計 ；本次立面調整部分，原已將依核辦使用執照修改 竣工圖事項規定，提出併案辦理修改竣工圖說，有 本案承造人、設計人監造人劉東文建築師事務所於 97年2月19日致函臺北市建築管理處之說明書可證 （見原審卷㈠第239頁）。 昌宜公司依約將部分主臥房低臺度窗台改為下方固 定之落地窗，該部分外牆窗戶大小，雖有變更，但 仍符合建築技術規則建築構造篇第33條規定…台北 市政府亦表示系爭建物正面窗戶經查竣工現況與使 用執照核准圖說相符，其窗戶下方為鋁框透明玻璃 之固定臺度，非整片落地窗，該窗戶設計屬建築師 負責項目，並無違反建築法令，亦有行政院公平交 易委員會公處字第098071號處分書可參（見本院卷 ㈡第84頁），亦足認本件外牆立面之窗台（低矮牆 ）變更為落地窗台要難謂有欠缺依通常交易觀念或 當事人之合意應具備之價值、效用或品質之瑕疵。 ④未依約交付中華及YKK 等廠牌之氣密鋁門窗部分： 曹月霞等三人主張：系爭房屋未使用中華及YKK 等 「廠牌」之氣密鋁門窗，昌宜公司對此不爭執，應 可採信。 曹月霞等三人主張：依約，昌宜公司應使用中華及 YKK等「廠牌」之氣密鋁門窗，核與系爭房屋買賣 契約附件二門窗約定「各窗戶採用中華、力霸、YK K等氣密鋁窗」等語相符（見原審卷㈠第133頁反面 ），應可採信。 昌宜公司雖抗辯：依約，伊使用中華「鋁料」之氣 密鋁門窗即可云云。但爭房屋買賣契約附件二有關 門窗部分，並無「各窗戶採用中華、 力霸、YKK等 『鋁料』氣密鋁窗」之明文，依該字面的文義解釋 ，自係指該等廠牌之氣密鋁窗，昌宜公司抗辯係各 該廠牌「鋁料」製之氣密鋁窗，自非可採。 惟，昌宜公司抗辯：系爭房屋係使用中華鋁料製之 氣密鋁門窗等語，有切結書可憑（見原審卷㈡第31 頁）；原審法院函詢以「切結書是否真正？如是， 其向三固鋁業股份有限公司購買、使用在昌宜建設 股份有限公司位在台北市南港經貿園區『南港經貿 DJ』」工地之鋁門窗材料數量、金額若干」？（見 原審卷㈡第174頁）， 三固鋁業股份有限公司於99 年5月26日陳報並提出出貨單、 及中華鋁門窗出廠 證明書可憑（見原審卷㈡第175-177頁）， 應可採 信。系爭房屋使用中華「鋁製」氣密鋁門窗，雖非 中華「廠牌」之氣密鋁門窗，但該瑕疵僅佔昌宜公 司所提出系爭房屋整體結構之一小部分，非屬重大 ，曹月霞等三人以此拒付高達992萬元、1,004萬元 、984萬元之價金， 依民法第264條第2項「他方當 事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之 給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給 付」之規定，曹月霞等三人拒絕給付有違誠信原則 ，亦難謂為有據。 ⑺關於曹月霞等三人依不完全給付之債務不履行責任主張 同時履行抗辯部分： 曹月霞等三人雖主張亦依不完全給付之債務不履行責任 主張同時履行抗辯，但未明確陳述其具體內容，經本院 行使闡明權，告以「不完全給付係指債務人所為之給付 ，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而 應負債務不履行損害賠償之責任， 上述4項給付之原契 約約定內容為何」？曹月霞等三人陳明另行具狀陳報（ 見本院卷㈡第22頁），但僅具狀說明其等得以瑕疵擔保 及不完全給付之規定，主張同時履行抗辯外（見本院卷 ㈡第31頁），仍未提具體之陳述及相關事證，另曹月霞 等三人以細微之瑕疵拒絕給付相當銀行貸款之價金，有 違誠信原則，亦如前述，自難認其此部分之主張為可採 。 ⑻據上，曹月霞等三人主張系爭房屋有上述變更空調機電 房為浴廁使用；前陽台及臥室雨遮違法外推；臥室外牆 立面之窗台變更為落地窗台之瑕疵，昌宜公司應負擔保 責任部分，不可採信；其等主張未依約交付中華廠牌之 氣密鋁門窗之瑕疵部分，雖可採信，但該瑕疵僅佔昌宜 公司所提出系爭房屋整體結構之一小部分，非屬重大， 不應許其主張同時履行抗辯；曹月霞等三人主張昌宜公 司應依不完全給付之債務負不履行責任部分，亦不足採 信，則其等據此主張同時履行抗辯，不負遲延責任，即 屬無據。 ⒍綜上， 昌宜公司抗辯曹月霞等三人應自97年4月26日起負 遲延責任等語，應可採信。曹月霞等三人主張其等已以準 備給付之通知代替該等價金之提出，並行使同時履行抗辯 權不負遲延責任云云，不可採信。 ㈣昌宜公司解除本件房地之契約是否合法？ ⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民 法第254條定有明文。 次按買受人未能如期協辦或主動向 核貸金融機構拒絕貸款者，依兩造之約定，即屬給付無確 定期限之債務，必須於出賣人通知後七日內仍未給付者， 買受人方屬給付遲延。若屬給付無確定期限之債務，依民 法第254條之規定，出賣人須於買受人遲延後， 再定相當 期限催告買受人履行，於買受人逾期未履行時，即得解除 契約（最高法院99年度台上字第2443號判決參照）。 ⒉次按甲方（即曹月霞等三人）全部或一部分未履行本約約 定付款時，其逾期部分甲方應加付該期每日千分之一計算 之遲延金於補繳款項時一併繳清。但如逾期達十日未繳時 ，並經乙方催告後7日內仍未繳納者，視同甲方違約， 乙 方得逕行解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為 乙方重行出售本戶房屋、汽車停車空間所需各項費用、稅 捐及甲方違約之懲罰性違約金…，兩造不爭執真正之房屋 契約第16條第1項前段、土地契約第10條第2項亦分別約定 有明文（見原審卷㈠第127頁反面、第207頁）。 ⒊昌宜公司抗辯： 曹月霞等三人自97年4月26日負給付遲延 責任， 伊於97年4月29日再以台北北門郵局第2025號存證 信函催告曹月霞等三人，於文到翌日起7日內， 將價款連 同逾期10日之遲延金，以現金一次給付，逾期未付，將於 催告期限屆滿翌日為解除契約之意思表示，沒收曹月霞等 三人已繳之價款， 曹月霞及陳威智於97年4月30日收受、 陳秀圓於97年5月5日收受該催告信函，曹月霞等三人對此 不爭執（見不爭執事項㈦），堪可採信；迄於97年5月12 日屆滿，曹月霞等三人仍未為給付，則昌宜公司抗辯其上 開存證信函係附有停止條件之解除契約之意思表示（見本 院卷㈢第115頁），於曹月霞等三人於期限屆滿仍未為給 付之條件成就時發生效力，該契約業於97年5月13日合法 解除等語，即可採信。昌宜公司等另於97年6月24日又以 國史館郵局第358號存證信函再向曹月霞等3人表示，解除 系爭房地買賣契約之意思表示（見原審卷㈠第278-280頁 ），併予敘明。 ⒋昌宜公司抗辯：系爭房屋買賣契約因合法解除，依土地買 賣契約第9條約定， 系爭土地買賣契約亦同步解除等語； 曹月霞等三人則主張：依系爭房屋買賣契約第15條、系爭 土地買賣契約第9條約定以及公寓大廈管理條例第4條規定 ，系爭房地有不可分之併存關係，系爭屋買賣契約、系爭 土地買賣契約無從單獨解除；昌宜公司單獨解除系爭房屋 買賣契約，不生系爭土地買賣契均同步解除契約之效力。 經查，按甲方（即曹月霞等三人）與地主簽定之土地預定 買賣契約書之約定，雙方同意與本約有不可分之並存關係 ，故甲方應對與地主所簽訂土地預定買賣契約書必須履行 義務負連帶責任，甲方同意如有違反土地預定買賣契約書 之約定時，亦視同違反本約之約定，如甲方喪失土地預定 買賣契約書之權利時，甲方亦同時喪失本約之權利；甲方 與建設公司簽定之房屋預定買賣契約書之約定，雙方同意 與本約有不可分之並存關係，故甲方應對建設公司與所簽 訂房屋預定買賣契約書必須履行義務負連帶責任，甲方同 意如有違反房屋預定買賣契約書之約定時，亦視同違反本 約之約定，如甲方喪失房屋預定買賣契約書之權利時，甲 方亦同時喪失本約之權利，系爭房屋買賣契約第15條、系 爭土地買賣契約第9條分別約定有明文（見原審卷㈠第127 頁反面、第第207頁）。由其「甲方（即曹月霞等三人） 同意如有『違反』土地預定買賣契約書之約定時，亦視同 違反本約之約定，如甲方『喪失』土地預定買賣契約書之 權利時，甲方亦同時喪失本約之權利」，以及「甲方同意 如有『違反』房屋預定買賣契約書之約定時，亦視同違反 本約之約定，如甲方『喪失』房屋預定買賣契約書之權利 時，甲方亦同時喪失本約之權利」等文義以觀，買方如有 違反或喪失其中一契約之約定或權利時，視同違反或喪失 另一契約，足認系爭房屋買賣契約與土地買賣契約二者有 不可分離之關係，應同其命運。此由曹月霞等三人主張系 爭房屋之瑕疵，一併得就含房屋及土地之價金，行使同時 履行抗辯權，亦敘明「依公寓大廈管理條例第4條第2項規 定，系爭房屋及土地（應有部分）所有權之給付具有不可 分性質，是其主張之「房屋」瑕疵，除就系爭房屋之價金 主張同時履行抗辯外，亦就系爭土地部分之價款主張同時 履行抗辯」等語（見本院卷㈡第38頁），亦應為相同之解 釋。是以，系爭房屋買賣契約，因曹月霞等三人未付價金 ，經昌宜公司合法解除契約之同時，依系爭土地買賣契約 第9條約定，系爭土地買賣契約自亦同步予以解除。曹月 霞等三人主張系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約不能 單獨解除，系爭房屋買賣契約解除契約之效力不及於系爭 土地買賣契約云云，非可採信。 ⒌曹月霞等三人又主張：上開期限屆滿後，昌宜公司未另為 解除契約之意思表示，系爭房屋買賣契約尚未合法解除云 云。惟按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其 履行時，可同時為附停止條件之解除契約之意思表示，即 於他方當事人未依限履行時，停止條件成就，發生契約解 除之效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院92年 台上字651號判決參照）。昌宜公司於97年4月29日之存證 信函載明「逾期未付，將於催告期限屆滿翌日為解除契約 之意思表示」，並陳明該陳述係附有停止條件之解除契約 之意思表示（見本院卷㈢第115頁），依上開說明， 其於 曹月霞等三人未依限履行時，停止條件成就，發生契約解 除之效力，自無須另為解除契約之意思表示。 ㈤據上，系爭房屋買賣契約與系爭土地買賣契約均已合法解除 ，則曹月霞等三人依系爭房屋買賣契約書第6條第1項、第11 條第1項約定，請求昌宜公司應將附表所示編號1、2、3之建 物分別移轉登記予曹月霞等三人，並將房屋及車位依附表所 載分別交付予曹月霞等三人；曹郁妙應將如附表所示之土地 應有部分分別移轉登記予曹月霞等三人，均不應准許。 六、備位之訴部分 ㈠按甲方（即曹月霞等三人）全部或一部分未履行本約約定付 款時，其逾期部分甲方應加付該期每日千分之一計算之遲延 金於補繳款項時一併繳清。但如逾期達十日未繳時，並經乙 方催告後7日內仍未繳納者，視同甲方違約， 乙方得逕行解 除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售 本戶房屋、汽車停車空間所需各項費用、稅捐及甲方違約之 懲罰性違約金…， 兩造不爭執真正之房屋契約第16條第1項 前段、 土地契約第10條第2項亦分別約定有明文（見原審卷 ㈠第127頁反面、第207頁）。查： ⒈曹月霞等三人主張：昌宜公司、曹郁妙沒收曹月霞已支付 房屋100萬、土地132萬元之價金；沒收陳威智已支付房屋 96萬元、土地139萬元之價金； 沒收陳秀圓已支付房屋94 萬元、土地136萬元價金之事實， 昌宜公司對此不爭執， 堪可採信。 ⒉曹月霞等三人主張：昌宜公司、曹郁妙沒收之違約金過高 等語；昌宜公司、曹郁妙則予否認。經查： ⑴按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契 約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契 約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載 之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容 ，消費者保護法第17條，消費者保護法施行細則第15條 第2 項分別定有明文。內政部公告預售屋買賣定型化契 約應記載及不得記載事項第24條第3項違約之處罰則明 定：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣 方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過15﹪） 計算之金額。但該沒收之金額已超過價款者，則以已繳 價款為限，買賣雙方並得解除本契約」。（見本院卷㈠ 第99頁反面），亦即昌宜公司、曹郁妙因曹月霞等三人 違反付款條件及方式， 適用系爭房屋契約第16條第1項 、土地契約第10條第2項約定， 沒收曹月霞等三人所繳 全部價款時，其沒收之金額最高不得超過房地總價款15 ﹪。 ⑵曹月霞向昌宜公司購買系爭9樓房屋 、40號停車位之房 屋價金369萬元，另向曹郁妙購買之土地價金861萬元， 依上開說明， 昌宜公司得沒收之房屋價金應以553,500 元（0000000×15％＝553500）為限； 曹郁妙得沒收之 土地價金以1,291,500元 （0000000×15％＝0000000） 為限。 ⑶陳威智向昌宜公司購買之系爭10樓房屋及44號之停車位 之房屋價金373萬元，另向曹郁妙購買之土地價金872萬 元，昌宜公司得沒收之房屋價金以559,500元（0000000 ×15％＝559500）為限；曹郁妙得沒收之土地價金以1, 308,000元（0000000×15％＝0000000）為限。 ⑷陳秀圓向昌宜公司購買之系爭8樓房屋及19號停車之房 屋價金366萬元，另向曹郁妙購買之土地價金854萬元， 依上開說明， 昌宜公司得沒收之房屋價金以549,000元 （000 0000×15％＝549000）為限；曹郁妙得沒收之土 地價金以1,281,000元（0000000×15％＝0000000） 為 限。 ⑸據上，昌宜公司、曹郁妙沒收曹月霞等三人所繳全部價 款以為違約金，昌宜公司沒收曹月霞、陳威智、陳秀圓 價金逾553,500元、559,500元、549,000元； 曹郁妙沒 收曹月霞、陳威智、陳秀圓違約金逾1,291,500元、1,3 08,000元、1,281,000元部分， 因違反內政部公告預售 屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條第3項 違約之處罰規定，無效，則曹月霞等三人主張昌宜公司 沒收曹月霞、陳威智、陳秀圓價金逾553,500元、559,5 00元、549,000元；曹郁妙沒收曹月霞、陳威智、 陳秀 圓違約金逾1,291,500元 、1,308,000元、1,281,000元 部分過高，不得予以沒收等語，應可採信。 ⒊曹月霞等三人又主張：昌宜公司等二人沒收上開之價金為 違約金過高，應予酌減云云；昌宜公司、曹郁妙仍予否認 。經查： ⑴按我民法所規定之違約金有兩種，一為以預定債務不履 行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務 時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得 併為請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金 於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並 得請求本來之給付（ 最高法院99年度台上字第201號判 決參照）；而約定之違約金額過高者，法院得減至相當 之數額，則為民法第252條所明定， 此規定乃係賦與法 院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平 衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依 職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高 之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實， 依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定 ，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂 約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約 時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識 及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違 約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌 該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數 額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定 之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最 高法院93年度台上字第909號判決參照）。 ⑵系爭房屋契約第16條第1項及系爭土地契約第10條第2項 明文約定：「買方無條件同意所繳全部價款作為乙方重 行出售本戶房屋、汽車停車空間所需各項費用、稅捐及 甲方違約之『懲罰性違約金』…」，該約款載明沒收之 款項係懲罰性違約金，自應認該違約金係懲罰性違約金 之性質，併予敘明。 ⑶曹月霞等三人主張昌宜公司等二人沒收該等價金為違約 金過高應予酌減，但未提出證據以實其說，經本院行使 闡明權，詢問本件違約所受之損害若干，何以過高，應 如何證明等。曹月霞等三人仍未提出任何證據，證明該 違約金額確實過高而有顯失公平之情事，依首揭說明， 曹月霞等三人自應受上開約定之拘束，惟因消費者保護 法第17條及消費者保護法施行細則第15條第2項之規定 ，分別計算如前所述。是其等請求本院依據民法第252 條規定，酌減至0元，洵非可採。 ㈡另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法 第179條定有明文。查，曹月霞等三人主張： 昌宜公司沒收 曹月霞、陳威智、陳秀圓違約金逾553,500元、559,500元、 549,000元；曹郁妙沒收曹月霞、陳威智、 陳秀圓違約金逾 1,291,500元、1,308,000元 、1,281,000元部分過高不得沒 收，詳如前述，是昌宜公司及曹郁妙就該部分予以沒收，應 無法律上之原因，則曹月霞等三人依據不當得利之法律關係 ，請求昌宜公司應返還曹月霞房屋價金446,500元（0000000 0000000＝446500）、陳威智400,500元 （0000000000000 ＝400500）、陳秀圓391,000元（0000000000000＝39100） ；曹郁妙應返還曹月霞土地價金28,500元（0000000000000 00＝28500）、陳威智82,000元（000000000000000＝82000 ）、陳秀圓79,000元（000000000000000＝79000）， 應屬 有據。逾此，即屬無據。 七、綜上所述，曹月霞等先位依據房屋契約第11條第1項、 第18 條第4項、土地契約第6條第1項約定，請求昌宜公司、 曹郁 妙移轉如附表所示之房地所有權，為無理由，不應准許；備 位依據不當得利之法律關係，請求昌宜公司給付曹月霞446, 500元、陳威智400,500元、陳秀圓391,000元； 請求曹郁妙 給付曹月霞28,500元、陳威智82,000元、陳秀圓79,000元， 及均自起訴狀繕本送達翌日即97年7月22日起至清償日止 ， 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。原審就前述應准許部分命昌 宜公司、曹郁妙為給付，並分別為准、免假執行之宣告，於 法均無不合，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要。併此敘明。 九、據上論結，本件兩造之上訴均無理由， 依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 4 日 民事第十五庭 審判長法 官 林恩山 法 官 郭松濤 法 官 陳雅玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 昌宜建設股份有限公司、曹郁妙不得上訴。 中 華 民 國 101 年 9 月 5 日 書記官 潘大鵬 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。