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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第208號 上　訴　人　莊國龍 訴訟代理人　林添進律師 上　訴　人　莊國清 　　　　　　莊金連 　　　　　　莊德和 　　　　　　陳彩雲 　　　　　　莊豐全 　　　　　　莊文菁 　　　　　　莊豐如 　　　　　　莊馥如 前　九　人 訴訟代理人　張仁龍律師 　　　　　　蔡明熙律師 複　代理人　陳尚義律師 被　上訴人　莊訓基 訴訟代理人　魏釷沛律師 被　上訴人　莊育明 　　　　　　莊明錦 　　　　　　莊育泰 　　　　　　莊育喜 前　五　人 訴訟代理人　汪玉蓮律師 上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國100年1月26日 臺灣桃園地方法院98年度訴字第1902號第一審判決提起上訴，本 院於100年9月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠命上訴人莊金連就附表編號5、11之土地；上訴人 陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如就附表編號3、4之土 地為回復登記部分。㈡假執行之宣告。㈢訴訟費用之裁判，均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴、假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人莊國龍、莊國清、莊德和負擔百分 之十六，上訴人莊金連負擔百分之十七，上訴人陳彩雲、莊豐全 、莊文菁、莊豐如、莊馥如負擔百分之十七，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人主張：訴外人莊萬華及其配偶莊劉官妹（已死亡） 育有被上訴人莊訓基、莊基順（被上訴人莊育明、莊育喜、 莊明錦、莊育泰之被繼承人）、上訴人莊金連、莊國龍、莊 國清、莊德和、莊順興（上訴人陳彩雲、莊豐全、莊文菁、 莊豐如、莊馥如之被繼承人）。莊萬華於民國48年間經商失 敗，對外積欠龐大債務並遭判刑入獄，莊訓基、莊基順（下 稱莊訓基等2人)為減輕家計，於完成國小學業後即離家當修 車學徒，並於59年間以月租新台幣（下同）100元承租訴外 人戴國康位於桃園縣平鎮市○○路○段○○號、90號房地成立 「東陽汽車修理廠」之前身「東陽汽車修理部」，由莊基順 掛名為獨資商號負責人，經營汽車板金業務。嗣莊訓基等2 人於68年間考量汽車板金業務蒸蒸日上，乃以價金700萬元 向訴外人余聲枱、余美園買受坐落桃園縣中壢市○○段24-1 、25、29-1、29-2、29-3、29-4、29-5、55-3、55-4、55-5 、55-6、55-7、60-1、60-2、60-3、60-4、60-5等17筆地號 土地（門牌號碼為桃園縣中壢市○○里○○路○段793、795 、797、799、801、803號，下稱系爭17筆土地，如附表編號 1、2、6至10、12至21）興建廠房後，並於該址成立由莊基 順掛名獨資之「東陽汽車修理廠」。惟因莊萬華擔心莊訓基 等2人拓展事業過於冒進，乃強烈要求莊訓基等2人借上訴人 莊金連、莊國龍、莊國清、莊德和、莊順興（下稱莊金連等 5人）之名義購買，並借名登記於其名下。嗣莊訓基等2人復 於10年間又以上開相同之方式，陸續購買系爭17筆土地附近 之土地即坐落桃園縣中壢市○○段25-3、27、27-2、29-13 （附表編號3至5、11，下稱系爭4筆土地）27-1、29-12、29 -18、29-19、29-20、29-21、29-23、55-14、55-15、60-14 、60-15地號等共15筆土地（下稱系爭15筆土地），並借名 登記予莊金連等5人。但上開32筆土地之原始權狀始終為被 上訴人所持有，莊訓基等2人為實質上所有人，而莊基順於 90年間死亡，其配偶莊黃新妹亦於96年3月23日死亡，故莊 基順借名登記之債權關係由被上訴人莊育明、莊育喜、莊明 錦、莊育泰4人（下稱莊育明等4人) 繼承。莊順興於85年11 月21日死亡，其債務關係由其繼承人即配偶、子女即上訴人 陳彩雲、莊豐全、莊文菁、莊豐如、莊馥如(下稱陳彩雲等5 人) 繼承。被上訴人以起訴狀繕本對上訴人之送達為終止上 開32筆土地借名關係之意思表示（其中已有部分遭上訴人出 售予第三人並完成土地移轉登記），並依民法第767條第1項 、第179條、第199條第1項規定，請求莊國龍應將附表編號8 、14、19所示土地；莊國清應將附表編號9、15、20土地； 莊金連應將附表編號1、2、5、6、11、12、17土地；莊德和 應將附表編號10、16、21土地；陳彩雲等5人應將附表編號3 、4、7、13、18土地，各按所有權應有部分2分之1、8分之1 、8分之1、8分之1、8分之1返還登記予莊訓基、莊育明、莊 育喜、莊明錦、莊育泰。並陳明願供擔保請准宣告假執行。 原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服提起上訴。就上訴 人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：莊萬華雖於48年間經商失敗，惟經10年後即與 莊劉官妹成立東陽汽車修理部，莊金連等5人陸續進入修理 部工作，嗣莊萬華再成立3間公司5間工廠家族事業，莊劉官 妹並為實際掌理公司財產之人，並購買附表之系爭土地讓兒 子日後均有面臨桃園縣中壢市○○路○○路之5間店面，做 為日後事業發展之根基，且緣因莊萬華尚有債務糾紛，怕遭 債權人追索，乃以莊基順名義興建廠房，因此莊東陽汽車修 理廠有限公司（下稱莊東陽公司）於莊基順死亡後，負責人 即還原登記為莊萬華。另莊基順仍登記為同地段24、25-1、 60地號土地之所有人，與一般借名登記常情不符，倘莊訓基 等2人真有借名登記之必要，登記予上訴人中1人即可達到目 的，不必大費周章借用莊金連等5人名義登記，況莊基順於8 8年間病歿後，上訴人莊德和向被上訴人莊育喜(由母莊黃新 妹代理) 借款100萬元，並提供附表編號10、16、21等3筆土 地設定抵押權予被上訴人莊育喜，另於97年12月26日再以前 開3筆、同地段27-1及29-12地號2筆土地設定第2順位抵押權 予訴外人徐周忽、宋傳盛借貸300萬元，況上訴人莊陳彩雲 繼承系爭土地已有10幾年之久，均未見被上訴人有任何保留 或反對，亦與常情不符。又兩造前均在家族事業內工作，並 分別擔任不同職務，被上訴人莊訓基、莊育明曾就上訴人處 分土地乙事對上訴人等提起背信、侵占、使公務員登載不實 罪等告訴，復經臺灣桃園地方法院檢察署認定系爭土地確係 上訴人所有，而為不起訴處分確定，參以莊訓基於96年11月 1日簽立協議書，解決「處理房地遷交汽車廠經營管理等相 關事宜」，若謂被上訴人就系爭土地有所謂借名登記契約， 則為何被上訴人仍願意就系爭房地上之汽車廠經營管理問題 簽立協議書。另系爭4筆土地與拆除地上物事件毫無相涉， 且系爭土地所有權歸屬及土地返還等事項，莊萬華亦曾出具 經公證之「聲明暨確認書」、「土地返還同意書」，明確表 示上訴人確係系爭土地之所有權人，同意返還土地予上訴人 ，系爭土地確屬上訴人所有等語，資為抗辯。上訴聲明：原 判決廢棄。被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、被上訴人主張附表土地為莊順基等2人借名登記予莊金連等 5人，茲莊基順、莊順興死亡後，其權利、義務關係分由莊 育明等4人、陳彩雲等5人繼承，被上訴人自得以起訴狀繕本 送達為終止借名契約之意思表示，並依民法第767條第1項、 第179條、第199條第1項規定，請求上訴人移轉返還附表土 地。惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查： ㈠本件是否有爭點效之適用？ 按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判 決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事 項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由 中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚 不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上 所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以 外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判 斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以 推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所 提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之 判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用 ，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非 顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷 等情形始足當之(最高法院97年度台上字第2688號判決意旨 參照)。本院98年度重上字第571號拆除地上物等事件（下稱 拆除地上物事件）雖認定系爭17筆土地係被上訴人莊訓基等 2人出資購買，並借名登記予莊金連等5人（見原審卷㈠第22 3頁至第228頁），惟拆除地上物事件之當事人即原告及追加 原告雖與本件之上訴人同一，但拆除地上物事件之被告僅被 上訴人莊育明1人，與本件之被上訴人並不同一，且拆除地 上物事件之標的物僅系爭17筆土地，與本件除系爭17筆土地 外，另增附表編號3、4、5、11土地，揆諸前揭說明，拆除 地上物事件關於借名登記事項之判斷，於本件自無爭點效之 適用，合先敘明。 ㈡兩造就系爭17筆土地是否有借名登記契約？ ⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力 ，並類推適用民法委任之相關規定。又契約之成立，須有要 約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實， 即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。另主張法律關 係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要 件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事 實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已 足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事 實為必要(最高法院92年度台上字第1971號裁判要旨參照)。 ⒉被上訴人主張其與上訴人間就附表土地成立借名登記契約， 業據提出68年7月3日不動產買賣契約書為證（見原審98年度 補字第355號卷【下稱原審補字卷】第18頁至第20頁）。依 該買賣契約書序文記載「同立不動產買契約書人買受人莊金 連等五人（以下簡稱為甲方，【按係莊金連、莊順興、莊國 龍、莊國清、莊基順】）出賣人余美園等二人（以下簡稱乙 方，【按係余美園、余聲枱】）……」第1條記載：「買賣 之不動產標示，詳載如後：」第2條記載：「買賣價格雙方 議定為每壹坪以新台幣貳萬捌仟元正代價計算出賣與甲方。 」第4條記載：「本契約立日由方現交承買定金新台幣貳佰 萬元正給與乙方親收訖是實(本定定開具68.7.4兌現A2B0725 74號帳1465) ……」後附不動產標示記載：「中壢市○○段 ○○○號內分割五間約250坪左右如後附圖斜線部分(每間寬約 16台尺)」等語。 ⒊前揭不動產契約之買受名義人雖為上訴人莊金連、莊國龍、 莊國清、莊順興、莊基順5人，惟依證人即系爭土地之出賣 人之一余聲枱證稱：「我的土地是從西河公司取得的，…… （記得出賣給付何人？）其中有莊先生，是他們的父母出面 的……當時修車廠有個老大叫做『鬍鬚仔』，他說他要找土 地，我就帶他去看本案土地，頭一次開支票的是鬍鬚仔的父 母親開的……應該是他母親開的」等語，有本院調閱拆除地 上物一審卷可憑（見該卷第285頁至第286頁) 。而證人余聲 枱所稱莊家老大鬍鬚仔即為被上訴人莊訓基，復有被上訴人 提出74年間在東陽汽車修理廠拍攝之照片可考（見拆除地上 物本院卷㈠第62頁）。被上訴人主張購買系爭土地之人為被 上訴人莊訓基，已非無據。參酌前揭不動產買賣契約書之買 賣標的即為系爭17筆土地，全部面積為249.56坪（22+12+11 11+134+117+101+85+13+13+13+13+13+7+18+35+51+67=825平 方公尺，1平方公尺為0.3025坪），以每坪之價格2萬8,000 元計算，系爭17筆土地之價金精算為698萬7,750元，買賣契 約粗估為250坪，作價亦為700萬元，其中以臺灣土地銀行支 票存款帳號「1465」所簽發支票支付者，有68年7月3日交付 之頭期款支票200萬元、68年8月15日交付之第二期款支票26 0萬元（200萬元、60萬元）、69年3月24日支票100萬元、70 年5月31日之尾款支票78萬4,004元，有被上訴人提出收據為 證（見原審補字卷第21頁至第22頁），是以前揭「1465」支 票帳戶支付系爭17筆土地之價款共計638萬4,000元，而臺灣 土地銀行支票存款帳號「1465」係被上訴人莊訓基之配偶吳 麗玉（即吳枝女）所有，復有被上訴人提出之臺灣土地銀行 存款餘額證明書1紙在卷可參（見原審卷㈠第175頁）。依74 年6月3日民法親屬編修法前之規定，吳麗玉之支票存款為被 上訴人莊訓基夫妻之聯合財產，再依修正前民法第1017條第 2項規定，上開支票存款推定為被上訴人莊訓基所有(關於資 金部分，詳后述) ，參酌該支票係供東陽汽車修理廠而交由 莊劉官妹簽發使用（此部分詳后述），縱前揭支票係由莊劉 官妹簽發（此部分詳后述），亦難認定係由莊萬華、莊劉官 妹所支付，是被上訴人主張系爭17筆土地係由莊訓基等2人 出資購買等語，應可採信。 ⒋又系爭17筆土地之所有權狀現由被上訴人持有中，有被上訴 人當庭提出該權狀原本，經提示予上訴人後不爭（見原審卷 ㈡第220頁)。上訴人雖抗辯稱權狀均由其持有並交由母親莊 劉官妹保管，但被上訴人莊訓基卻把持所有財產，且自上訴 人搬離中豐路老家時，該權狀即莫名其妙遺失云云。惟上訴 人就此並未能舉證以明其實，是以系爭土地權狀既由被上訴 人保管，即系爭土地之處分權仍由被上訴人掌控中，倘系爭 土地係如上訴人抗辯由莊萬華買受登記予莊金連等5人名下 ，莊萬華理應自己或交由莊金連等5人各自保管系爭7筆土地 所有權狀，而非交由被上訴人持有，被上訴人主張系爭土地 之權狀仍由被上訴人持有，被上訴人就系爭土地有處分權， 而借名登記予上訴人，應可採信。 ⒌另依被上訴人提出由劉官妹（即莊劉官妹）於93年2月28書 立，並由莊萬華見證之聲明書記載：「吾夫莊萬華生意失敗 後，家中很窮，所以吾子莊訓基從小學畢業後就出外當學徒 ，學成後更帶著莊基順一同到台北打拼事業，並將他們多年 所賺的錢交由本人代為保管，為了吾子莊訓基及莊基順的將 來，我先後替他們買了中壢市東陽汽車修理廠及修理廠對面 的鈑金廠土地。那些土地雖然登記在莊訓基及其他幾個弟弟 的名字，但也只是暫時借用他們的名字而已，因為錢是莊訓 基跟莊基順賺的，公司也是莊訓基跟莊基順開的，所以當他 們要求返還的時候，公司及土地會無條件變更返還莊訓基及 莊基順的孩子們」等語(見原審補字卷第27頁)。上訴人雖否 認聲明書為真，惟莊萬華於同年月20日另書立聲明書（見拆 除地上物二審卷第頁) ，業經莊萬華於原法院97年度訴字 第1679號交付帳冊事件(下稱交付帳冊事件)中陳證聲明書為 其本人所簽，有該筆錄附交付帳冊卷可證 (見該卷第78頁至 第79頁) ，核二紙聲明書上莊萬華之簽名字跡相符，復均蓋 有指紋，且簽立時間相近，內容意旨亦大致相符 (此部分詳 后述) ，堪信莊劉官妹書立之聲明書為真，上訴人否認聲明 書真正，不足為採。是依前揭聲明書所載，被上訴人主張系 爭土地既係莊訓基等2人自小打拼事業賺錢交付莊劉官妹代 為購買，而借名登記予莊金連等5人，應可採信。 ⒍上訴人雖抗辯稱莊萬華經營東陽汽車修理部，前揭吳麗玉支 票係供東陽汽車修理部使用，並由莊劉官妹簽發支票購買系 爭17筆土地云云。惟系爭17筆土地大部分價金係由被上訴人 莊訓基之配偶吳麗玉設於臺灣土地銀行支票存款帳號「1465 」支付，該帳推定為被上訴人莊訓基所有，認係被上訴人莊 訓基支付，已如前述，上訴人主張該買賣價金係由莊萬華支 付，則關於莊萬華於58年間是否有資力買受系爭17筆土地， 查： ⑴莊萬華前繼承先祖之土地，於53年間遭臺灣新竹地方法院查 封拍賣，由訴外人宋習盛拍定，有被上訴人提出之土地登記 簿謄本附卷可參（見原審卷㈠第66頁至第130頁）；又莊萬 華當時簽發之支票退票金額高達7萬2,320元，並積欠民間借 款8,000元，欠訴外人莊松夫6、7千元，積欠訴外人莊訓財 蓬萊谷7,500台斤等情，業據證人莊松夫、劉貞寶於拆除地 上物事件中陳證甚明(見拆除地上物事件一審卷㈠第288頁、 第289頁），並有被上訴人提出莊萬華遭拒絕往來之支票影 本多紙、共同連帶借用證書4紙、連帶糧食谷借用證書為憑 （見原審卷㈠第132頁至第145頁、第151頁、第153頁、第15 4頁）。參酌證人即莊劉官妹之弟劉貞助證稱：「早期他（ 按係指莊萬華）住在基隆，靠行吉安貨運作貨運運輸，後來 公司經營不善倒閉，經濟上欠了很多債務，犯了票據法去坐 牢，總共欠了多少錢我不清楚。我姐姐就帶四個小孩回娘家 住，那段時間由我們家裡供給她們吃住，大約住了半年多， 莊劉官妹當時沒有錢付我們，後來生的二個小孩也是在我們 家生。後來我姐姐全家搬到平鎮北勢，住在用竹子與泥土搭 蓋的房子，……當時最大的小孩是莊訓基、莊基順已經唸國 小，他們二人看到母親生活很困難，二人就到臺北長安汽車 修理廠學汽車板金當學徒，二人學成後回到中壢跟我弟弟劉 貞寶合夥開設寶島汽車工程行，他們兄弟二人當時出了多少 錢我不清楚，二人當時的年紀我忘記了，但是修車技術已經 很好。寶島汽車工程行結束後，老大、老二在中壢延平路平 鎮衛生所隔壁又開了一家汽車修理廠，工廠名稱我忘記了， 也經營的很成功，二人才另在中壢中華路又開設了東陽汽車 修理廠，我弟弟沒有參與，開東陽汽車廠的時候莊萬華已經 關出來，……莊萬華當時關出來經濟狀況還是不好，東陽汽 車就是老大莊基順、莊訓基二人合開的，莊萬華自己都還欠 人家錢怎麼可能拿錢出來開設汽車修理廠，他們家當時都還 要靠我資助。其他的兄弟都是老大、老二負責拉拔，畢竟是 兄弟，肥水不落外人田。而莊萬華、莊劉官妹都是掛名東陽 汽車修理廠的負責人，他們都稱老闆、老闆娘，實際上出錢 都是老大、老二，莊萬華夫妻沒有錢。……莊萬華本人是做 家居木工裝潢，關出來後做得不多。……莊劉官妹有跟我提 過，今天是老大、老二爭氣她才不用去賣菜，因為當時我姐 姐回到北勢是靠種菜、賣菜來維持家計……他是做木工不可 能會修車。……我姐姐跟我講開設東陽汽車修理廠好在有老 大、老二才有今天，今天這個錢是老大、老二賺來的。」等 語（見本院卷㈠第200頁至第201頁) 。參諸曾於69年至80年 任職東陽汽車修理廠之證人張洪財證稱：曾聽過莊萬華講過 東陽汽車修理廠是莊訓基等2人開設(見原審卷㈡第215頁正 、反面) ，是莊萬華自53年經商失敗後，舉家遷至桃園縣平 鎮市，適莊訓基等2人學汽車修理有成，乃由莊訓基等2人出 資設立汽車修理廠至明。 ⑵另東陽汽車修理廠最早名稱為東陽汽車修理部（修車板金部 ），於59年間先在桃園縣平鎮市○○路○段○○號成立（見原 審卷㈠第13頁登記資料），嗣於68年間東陽汽車修理廠搬遷 至中壢市○○路○段○○○號，另於74年1月18日在原址成立東 陽汽車修理廠，成立新車部從事新車買賣業務。91年間因汽 車代檢業務基於法令變更須由登記有案之公司始得繼續經營 ，故91年6月17日沒有另行出資，而在上開中壢東陽汽車修 理廠原址設立登記莊東陽公司，以莊萬華為負責人，有商業 登記查詢資料、臺灣省營利事業統一發證（變更登記）申請 書、營利事業登記證在卷可稽（見原審補字卷第13頁至第17 頁) ，並有調閱97年度訴字第1679號交付帳冊事件卷可考（ 見該卷第37頁、第165頁、第166頁）。而依證人莊萬華於前 揭交付帳冊事件中先雖曾證稱：58年時成立位於平鎮市之東 陽汽車修理部是伊向朋友借款、或幾個兒子出資金交給伊開 設，或由伊出資交給莊訓基等2人開設，或兒子中有莊國清 出資約4、50萬元，莊國清自己賺錢開車廠等語。惟嗣經被 上訴人莊訓基反駁後，承審法官再質問後嗣乃改稱：伊於00 年0生意失敗，所有財產都被拍賣掉，是大兒子莊訓基先出 去學修車，58年間開設修車廠的錢都是大兒子莊訓基（即被 告）、二兒子莊基順（已歿）出資的，其他兒子都沒有出錢 ，伊亦未向他人借錢開修車廠，莊基順等2人只是借用伊名 義登記為負責人，實際上伊並未出資，不知道91年6月17日 莊東陽汽車修理廠有限公司是否就是中壢的東陽汽車修理廠 原址成立公司，伊登記為莊東陽汽車修理廠有限公司董事， 是聽莊訓基說的，95年3月辦理股權出資轉讓予上訴人莊國 龍、莊金連、莊國清、莊德和，係因兩造都是兒子，且都在 同一公司一起做，這樣分比較公平等語，有調閱交付帳冊事 件卷可考 (見該卷第79頁、第80頁、第81頁、第84頁、第89 頁）。是莊萬華就東陽汽車修理部究何人出資之證詞雖有反 覆（莊萬華斯時患有阿滋海默症，詳后述），惟證人莊萬華 既於00年0生意失敗，53年間所有財產都被拍賣，已如前述 ，參酌莊萬華專長係木工，不會修車，經上訴人莊國龍自陳 在卷，並經證人劉貞助、王玉年陳證甚明（見原審卷㈡第21 5頁、第270頁、本院卷㈠第200頁反面)，莊萬華衡情當無於 經商失敗後於58年間有出資開設修車廠之能力；而莊訓基等 2人身為莊萬華長子、次子，先在外學修車後以自身薪資儲 蓄出資開設修車廠，以斯時被上訴人之弟即上訴人莊金連僅 為17歲(00年00月00日出生) 、莊順興年僅15歲(00年0月00 日出生) 、莊國龍僅為11歲(00年0月0日出生)、莊國清僅為 10歲(00年0月00日出生)、莊德和僅為9歲(00年00月0日出生 ) ，有莊家系統表、戶籍謄本在卷可參（見原審補字卷第12 頁、原審卷㈠第7頁至第11頁)，不可能有資力開設東陽汽車 修理廠、或出資予莊萬華開設修車廠，故東陽汽車修理廠之 實際所有人和經營權人應為莊訓基等2人，證人莊萬華於交 付帳冊事件中前揭證述，自以嗣後莊訓基、法官質問時所為 之陳證為可採。至莊萬華雖曾於94年10月3日出具聲明書記 載：「本人莊萬華願將東陽汽車修理廠資本額柒百萬元整與 東陽汽車修理廠有限公司資本額壹佰萬元整分為八份，除本 人保留乙份外，其餘平均贈與七個兒子。若有人放棄承接， 其股份平均分給其他股東」等，且被上訴人莊訓基、莊黃新 妹於家族協議書上就莊東陽公司分配股份125,000股簽名(見 原審卷㈡第243頁至第245頁) ，至多僅係因莊家兄弟均有陸 續在工廠、公司工作，家族嗣後分配莊東陽公司所為之協議 而已，惟斷難據此遽謂東陽修理部、修理廠自始即係莊萬華 出資所有。 ⑶另依莊萬華於93年2月20日書立之聲明書記載：「吾子莊訓 基與莊基順本共同經營東陽汽車修理廠，民國91年為配合監 理站車輛代檢業務的規定要求，吾子莊訓基另出資成立莊東 陽汽車修理廠有限公司，並借本人名義登記為公司負責人， 因本人實際並無任何出資，也未負責業務經營，所以本人無 權對公司之股份及營運有任何處分行為。吾子莊訓基可隨時 向本人要求返還莊東陽汽車修理廠有限公司之股份，本人絕 無異議。」等語，而該聲明書已經莊萬華、莊育明於交付帳 冊事件陳證為真（見交付帳冊卷第78頁至第79頁、第102頁 、第124頁) ，益證東陽汽車修理廠係莊訓基等2人出資設立 。 ⑷再者，48年間之國民所得平均值僅4,846元，至58年至59年 所得平均值為1萬4,767元、1萬6,777元，迄68年、69年時僅 6萬3,450元、7萬7,386元，49萬6,449元（見原審卷㈠第163 頁、第176頁、第177頁），莊萬華於53年間既積欠上述大筆 債務，以莊萬華為木匠出身，此經上訴人莊國龍、證人劉貞 助陳證甚明，而上訴人復未能就莊萬華於該期間內有從事其 他事業營利，舉證以明其實，則依一般常情，莊萬華不可能 在59年即6年期間有資力開設東陽汽車修理部、東陽汽車修 理廠，迄68年間亦當無資力購買系爭17筆土地。另依被上訴 人提出由宋習盛出具之收據所示，莊萬華前積欠之債務亦係 由莊訓基清償，並由其買回土地（見原審卷㈠第131頁）， 益證莊萬華確實無購買前開17筆土地之財力。 ⑸證人余聲枱於原法院97年度訴字第445號拆除地上物等事件 中證稱：購買土地時係莊訓基之母親莊劉官妹簽發吳麗玉之 支票云云（見原審卷㈠第148頁），惟關於東陽汽車修理廠 、莊東陽汽車修理廠有限公司之財務、支票等，均由莊劉官 妹、莊萬華負責、保管，該修理廠之員工等亦稱呼莊萬華為 董事長、莊劉官妹為董娘，此固經證人葉春蓉 (上訴人莊國 清之配偶) 、受僱人陳燕貞(約自72年至79年)、受僱人張洪 財(約自69年至80年) 、受僱人王玉年（約自84年至92年)、 受僱人曾順清(約自85年至93年) 、受僱人李麗琳(約自70幾 年至90幾年)、邱碧惠(上訴人莊德和配偶)陳證在卷(見原審 卷㈡第179頁反面、第181頁、第182頁反面、第217頁反面、 第219頁反面、本院卷第162頁反面、第163頁，第164頁、第 165頁正、反面)。惟關於東陽汽車修理部、東陽汽車修理廠 實際所有人為莊訓基等2人，並非莊萬華，嗣汽車代檢業務 基於法令變更須係登記有案之公司始得繼續經營，故乃於91 年6月17日向主管機關申請在中壢東陽汽車修理廠之原址設 立登記莊東陽公司，亦即由獨資之東陽汽車修理廠變更組織 為莊東陽公司，斯時並無另行出資，莊東陽公司業務係完全 承接自獨資之東陽汽車修理廠，此經莊萬華陳證甚明，已如 前述，且參諸莊東陽公司在91年6月17日於經濟部中部辦公 室設立登記時所提出之『股東繳納股款明細表』，其上記載 資本額100萬元之資金存款銀行帳戶為『華南商業銀行平鎮 分行』，經核對該戶名為莊東陽汽車修理廠有限公司籌備處 之華南銀行活期存款存摺，於91年6月11日存入100萬元，即 為戶名為東龍汽車修理廠之交通銀行存摺，在同日（96年6 月11日）亦有支出現金100萬元之交易記錄（見交付帳冊事 件卷第139頁至第142頁) ，足見莊東陽公司之設立資金並非 莊萬華之資產，莊萬華、莊劉官妹僅係掌理該修車廠之財務 而已。即莊訓基等2人出資設立東陽汽車修理部、東陽汽車 修理廠、莊東陽公司，而其財務則交由莊萬華、莊劉官妹掌 理，因此關於買受系爭17筆土地之價金，雖由莊劉官妺簽發 吳麗玉之支票給付，亦難謂系爭17筆土地係莊萬華所購買， 證人余聲枱前揭證詞，並不足以證明系爭17筆土地係莊萬華 出資所買，上訴人抗辯稱系爭17筆土地係莊萬華出資購買云 云，不足採信。 ⒎又上訴人雖另提出經莊萬華於98年10月12日出具之聲明暨確 認書記載：「本人莊萬華聲明並確認坐落桃園縣中壢市○○ 段第29-3、55-5、60-3號土地、同地段第29-4、55-6、60-4 地號土地、同地段第24-1、25、29-1、55-3、60-1地號土地 、同地段第29-5、55-7、60-5地號土地、同地段第29-2、55 -4、60-2地號土地，當時確係由本人及配偶莊劉官妹購買而 贈與給本人之子莊國龍、莊國清、莊金連、莊德和、莊順興 等人無誤，此等土地確是屬於上述兒子等人所有，……」、 「立同意書人東陽汽車修理廠即莊萬華同意無條件將坐桃園 縣中壢忠義段第29-3、55-5、60-3、29-4、55-6、60-4、24 -1、25、29-1、55-3、60-1、29-5、55-7、60-5、29-2、55 -4、60-2等十七筆地號土地，拆除地上物回復原狀並於民國 98年10月19日無條件返還給本人之子莊國龍、莊國清、莊金 連、莊德和、及本人之媳婦陳彩雲與孫莊豐全、莊文菁、莊 豐如、莊馥如等人」、「本人係莊訓基之父、莊育明之爺爺 ，有關本人曾出具予莊訓基或莊育明之任何文書，以及本人 配偶莊劉官妹於93年2月28日所書立並由本人見證之聲明書 ，均係莊訓基等人之脅迫利誘下所簽立，並非本人基於自由 意志下所簽立，所有經本人簽立交付予莊訓基及莊育明之文 書內容也與事實不符，並不具證據能力」各等語（見原審卷 ㈠第186頁、第190頁至第195頁），證明系爭17筆土地係莊 萬華、莊劉官妹出資購買而贈與上訴人莊金連等5人，並同 意將系爭17筆土地上之地上物拆除後，將該土地返還上訴人 。按公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實 賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在， 是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，固應 認其存在，惟莊萬華於98年間之近2年得阿滋海默症，記憶 力衰退，此經上訴人莊國龍於交付帳冊卷自陳甚明（見該卷 第90頁)，且莊萬華於出具前揭聲明書前之98年2月26日，曾 經上訴人莊金連攜同莊萬華前往行政院衛生署桃園療養院就 診時，莊金連自己向醫生表示：莊萬華這1年來記憶退化嚴 重，早晚時間分不清楚，常坐著發呆，偶會對窗外自語，對 家人、孫子名字記不清楚。常表示錢被偷，猜疑嚴重等語， 莊萬華並經診斷為「初老年期癡呆症併妄想現象」，有行政 院衛生署桃園療養院調取莊萬華之病歷資料可憑（見原審卷 ㈠第254頁、第256頁），故實難信莊萬華在罹患「初老年期 癡呆症併妄想現象」後於98年10月12日能在公證人前面清楚 表達其內心之真意，並瞭解前開聲明暨確認書及土地返還同 意書之內容後簽名出具聲明暨確認書及土地返還同意書。是 上訴人所提出前開聲明暨確認書、土地返還同意書、聲明書 等無從證明系爭17筆土地係莊萬華、莊劉官妹所購買所有。 ⒏上訴人主張莊德和曾以其所有29-5、55-7、60-5地號即附表 編號10、16、21等3筆土地設定最高限額360萬元，於90年2 月1日向被上訴人莊育喜借貸100萬元，由其母莊黃新妹為代 理人，再於97年12月26日以上述3筆土地設定第二順位抵押 權，再加其所有桃園縣中壢市○○段27-1及29-12地號2筆， 一共5筆土地設定最高限額500萬元抵押權向訴外人徐周忽、 宋傳盛借貸300萬元，足證莊德和係實質上所有權人云云。 惟被上訴人莊訓基於拆除地上物事件中自陳：「70幾年的時 候莊金連要移民海外，媽媽打電話說要財力證明，要我拿兩 張土地權狀給媽媽，這兩張就沒有拿回來，另外兩張（按： 實際應為三張）是莊德和他因為要跟我弟媳莊基順的太太說 要做生意，……我媽媽打電話給我說要我借他土地所有權狀 當財力證明……其中莊德和借去的權狀有拿回來。」等語（ 見拆除地上物二審卷㈠第109頁反面、第110頁）。參酌上訴 人亦於拆除地上物事件中自陳：「莊德和部分於90年因為要 辦理貸款而向母親要權狀，取得權狀後，向被告母親借款辦 理抵押權登記」等語（見拆除地上物事件一審卷㈠第350頁) ，足認附表編號10、16、21等3筆土地之權狀自始即不在莊 德和手中，徵諸該土地為68年、70年即在莊黃新妹與莊基順 結婚前所購，究系爭17筆土地是否為莊訓基等2人借名登記 ，乃莊訓基等2人、莊金連等5人家族間財務管理私密之事， 莊黃新妹縱為莊順基之配偶，未必知悉甚詳。併觀諸莊萬華 迄93年2月20日始書立聲明書之原委，及兩造嗣生糾紛，分 別97及98年間提起拆除地上物及本件訴訟，自難以被上訴人 莊育喜早於90年2月1日借款與上訴人莊德和並設定抵押，即 認被上訴人莊育喜已承認上訴人為上開不動產之所有權人。 況土地登記名義人為莊德和所有，則上訴人莊德和向莊育喜 借款100萬元，並以前揭土地設定最高限額抵押權予莊育喜 ，對莊育喜亦無不利之處，上訴人據以指陳其無借名登記關 係云云，殊無足取。另上訴人莊德和曾於95年4月27日補發 權狀，有網路版之土地登記簿謄本附卷可憑（見拆除地上物 事件二審卷㈡第170頁、第173頁、第176頁)，則上訴人莊德 和以補發之所有權狀再於96、97年設定抵押權向第三債權人 借錢，亦不能據此推斷莊德和為實質上之所有權人。 ㈢兩造就系爭4筆土地是否有借名登記契約？ ⒈被上訴人主張坐落桃園縣中壢市○○段25-3、27、27-2、29 -13地號即附表編號3、4、5、11等4筆土地，亦係莊訓基等2 人於68年後10年內基於原揭原因出資購買云云，惟為上訴人 所否認，且被上訴人就莊訓基等2人如何訂立買賣契約、如 何支付價金、如何借名登記予莊金連、莊順興等，均未能提 出證據證明，斷難徒憑被上訴人持有系爭4筆土地所有權狀 （29-13除外，見原審卷㈡第220頁)，遽謂系爭4筆土地亦係 莊訓基等2人出資所購，而借名登記予上訴人莊金連、莊順 興。 ⒉被上訴人雖另提出前揭由劉官妹於93年2月28書立，並由莊 萬華見證之聲明書記載：為了吾子莊訓基及莊基順的將來， 其先後買了中壢市東陽汽車修理廠及修理廠對面的鈑金廠土 地。那些土地雖然登記在莊訓基及其他幾個弟弟的名字，但 也只是暫時借用他們的名字而已，因為錢是莊訓基跟莊基順 賺的，公司也是莊訓基跟莊基順開的，所以當他們要求返還 的時候，公司及土地會無條件變更返還莊訓基及莊基順的孩 子們等語(見原審補字卷第27頁)。惟究東陽汽車修理廠對面 鈑金廠土地是否即指系爭4筆土地，未見被上訴人舉證以明 其實，被上訴人以系爭4筆土地亦與系爭17筆土地以同一方 法而由莊訓基等2人借名登記予莊金連、莊順興云云，不足 為採。 ㈣綜上，被上訴人主張系爭21筆土地係莊訓基等2人出資購買 並借上訴人莊金連等5人，其中系爭17筆土地部分，堪可採 信，其餘系爭4筆土地部分，不足為採。則被上訴人主張以 本件起訴狀繕本之送達為終止借名登記之意思表示，而本件 起訴狀繕本分別於98年10月1日送達上訴人莊國龍、莊金連 、莊德和、莊豐全、陳彩雲、莊文菁、莊豐如、莊馥如，98 年10月6日寄存送達上訴人莊國清（98年10月6日寄存送達桃 園縣政府警察局中壢分局龍興派出所，經10日生效），有送 達證書9紙附卷可稽（見原審卷㈠第19頁至第27頁），則被 上訴人依民法第767條第1項規定，請求莊國龍將附表編號8 、14、19土地；莊國清將附表編號9、15、20土地；莊金連 將附表編號1、2、6、12、17土地；莊德和將附表編號10、1 6、21土地；陳彩雲等5人應將附表編號7、13、18土地，各 按所有權應有部分2分之1、8分之1、8分之1、8分之1、8分 之1返還登記予莊訓基、莊育明、莊育喜、莊明錦、莊育泰 ，為有理由，應予准許，逾此範圍被上訴人依民法第767條 第1項、第179條、第199條第1項規定請求返還登記，為無理 由，不應准許。 四、綜上所述，被上訴人依依民法第767條第1項規定，請求莊國 龍將附表編號8、14、19所示土地；莊國清將附表編號9、15 、20土地；莊金連應將附表編號1、2、6、12、17土地；莊 德和應將附表編號10、16、21土地；陳彩雲等5人應將附表 編號7、13、18土地，各按所有權應有部分2分之1、8分之1 、8分之1、8分之1、8分之1返還登記予莊訓基、莊育明、莊 育喜、莊明錦、莊育泰，為有理由，應予准許，逾此範圍請 求為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命上訴 人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不 當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許 部分，原審判命上訴人莊金連、陳彩雲等5人給付，並為假 執行之宣告，自有未洽。上訴人莊金連、陳彩雲等5人指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院 予以廢棄改判，如主文第二項所示。 五、又命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有 同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務 人已為意思表示，強制執行法第130條定有明文。又被上訴 人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原 得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登 記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項（現修正為27 條) 之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法 第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最 高法院49年台上字第1225號判例參照）。本件被上訴人勝訴 部分請求上訴人回復移轉不動產所有權之意思表示，既於判 決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表 示之效力提前發生，即與法條規定不合，揆諸前揭說明，自 不宜為假執行宣告，原審就被上訴人前揭勝訴部分併為假執 行宣告，亦有未合，爰由本院予以廢棄，改判駁回被上訴人 假執行之聲請。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條 第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 9 月 27 日 民事第八庭 審判長法 官 許正順 法 官 鄭威莉 法 官 蘇芹英 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 100 年 9 月 28 日 書記官 陳韋杉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。