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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第320號 上訴人即附 帶被上訴人　鄭裕昇 訴訟代理人　江旻書律師 被上訴人即 附帶上訴人　鄭潤川 訴訟代理人　蘇信誠律師 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國100年3月 31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第378號判決提起上訴，被 上訴人為附帶上訴，本院於101年5月22日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及附帶上訴均駁回。 第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分， 由被上訴人負擔。 事實及理由 一、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴 訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於言詞辯論 終結前，為附帶上訴，合於上開規定。 二、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：上訴人即附帶被上訴人於 民國92年8月13日向伊借款新臺幣（下同）400萬元，兩造於 同年10月10日簽訂契約書（下稱系爭契約），約定上訴人向 伊借款總計800萬元，其應每月連同紅利即利息攤還，伊得 提前1個月通知上訴人後，隨時要求還款，伊於同年10月13 日再匯款400萬元予上訴人，兩造間成立消費借貸關係。惟 上訴人未於每月連同紅利還款，且於94年5月10日再向伊借 款47萬元，並簽立借款憑條，上訴人迄今均未清償。爰依消 費借貸之法律關係，求為命上訴人給付847萬元，及自支付 命令聲請狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：伊雖收受被上訴人總計800萬元匯款，惟非消 費借貸關係，而係合夥投資關係。伊不具自耕農身分，遂將 購得之農地借名登記於有自耕農身分之被上訴人名下。嗣兩 造於91年間約定以該農地為擔保品，以其名義向農會借款， 由伊任保證人，協議以借得之部分款項操作期貨買賣，若獲 利則每月匯款244,000元紅利予被上訴人支付貸款利息，嗣 因金融風暴，資金斷頭，損失殆盡。伊係以勞務為出資，無 須負擔虧損。另否認向被上訴人借款47萬元，其提出借款之 憑條上簽名，非伊所簽云云，資為抗辯。 三、原審命上訴人給付800萬元，及自99年1月5日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求。 上訴人提起上訴，聲明： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請 均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 並為附帶上訴，聲明： (一)原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 (二)上訴人應再給付被上訴人47萬元，及自99年1月5日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 上訴人對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。 四、被上訴人主張兩造於92年10月10日簽立系爭契約，上訴人於 92年8月13日、同年10月13日先後收受被上訴人之匯款總計 800萬元之事實，提出系爭契約、電匯回條為證（見支付命 令卷第3、4頁），上訴人對此並不爭執，自堪信為真實。至 被上訴人主張上訴人總計借款847萬元等情，則為上訴人所 否認，並以前開情詞置辯。 ㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約」、「利息或其他報償，應於契約所定期限支付之 ；未定期限者，應於借貸關係終止時支付之。但其借貸期限 逾一年者，應於每年終支付之」、「借用人應於約定期限內 ，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限 者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期 限，催告返還」，民法第474條第1項、第477條、第478條分 別定有明文。又「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之 意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行 為，始得當之」（98年度台上字第1045號民事判決意旨參照 ）。 ㈡查系爭契約記載：「甲方（即被上訴人，下同）提供新台幣 現金捌佰萬元借給乙方（即上訴人，下同）。乙方每月10日 前匯紅利貳拾肆萬肆仟元至甲方之戶頭」、「甲借乙之錢， 甲得隨時要求乙歸還。甲得在壹個月前通知乙歸還」、「乙 如遲延十天匯紅利給甲，甲得要求乙將本金捌佰萬元正及所 欠紅利在接到甲通知拾天內歸還」等語（見支付命令卷第4 頁），已表明兩造就800萬元有借貸意思之合致，並依民法 第477條規定，約定每月給付24萬8千元之報償，且依民法第 478條規定，約定借貸返還之期限。即兩造就法律上給付內 容、權利義務歸屬、履行方式及期間等，均已清楚確定。又 上訴人確實於92年8月13日、10月13日分別收受被上訴人之 匯款共計800萬元，已如前述，足認系爭契約之性質確為消 費借貸契約。 ㈢上訴人雖辯稱被上訴人交付上訴人之800萬元，實係雙方合 意被上訴人出資交由上訴人操作期貨買賣，由被上訴人以其 名義之新北市○○鎮○○○段雲廣坑小段89-1、90地號土地 設定抵押，委上訴人為保證人，向淡水鎮農會借得款項後匯 款予上訴人，即被上訴人為金錢出資，上訴人為勞務出資， 係被上訴人不堪雙方合夥投資期貨失利，強要上訴人負擔全 部損失，自行擬具書面，要求上訴人簽認，上訴人不堪其擾 ，始簽名其上，故非借貸關係而係合夥投資關係云云，並提 出另一版本之契約書，上訴人、景新製藥股份有限公司（下 稱景新製藥）與統一期貨股份有限公司（下稱統一期貨）之 協議書為證（見本院卷第10、41頁）。 ⒈惟就系爭契約或上訴人提出另一版本之契約書觀之，其上均 無兩造合夥投資、上訴人以勞務為出資之記載，保證人欄均 屬空白，未有任何保證人簽署其上。且上訴人所稱合夥投資 之標的為何？合夥關係之出資額比例為何？亦未於契約中定 明。況被上訴人匯予上訴人800萬元若為投資款項，當於合 夥投資關係終止，始可請求結算返還，系爭契約中卻約定被 上訴人得隨時要求上訴人歸還，亦與投資之屬性及目的不符 。上訴人執此辯稱系爭契約為合夥投資契約，而非消費借貸 契約云云，並不足採。 ⒉次就上訴人與景新製藥、統一期貨於94年12月8日所立之協 議書內容觀之，其上未見與被上訴人有何關連。且上訴人與 其經營之景新製藥委託統一期貨買賣期貨，上訴人係於90年 6月15日開戶、94年6月14日銷戶；景新製藥係於92年6月25 日開戶、94年6月14日銷戶，有統一期貨101年1月2日統期總 字第1010000001號函可稽（見本院卷第100頁）；而兩造係 於92年10月10日簽立系爭契約，被上訴人分別於92年8月13 日、同年10月13日匯款，時間上與上訴人所稱：被上訴人不 堪雙方合夥投資期貨失利，強要上訴人負擔全部損失，自行 擬具書面，要求上訴人簽認，上訴人不堪其擾，始簽名其上 云云不符。又兩造於系爭契約約定每月10日前匯紅利；復約 定「甲借乙之錢，甲得隨時要求乙歸還。甲得在壹個月前通 知乙歸還」等語，與民法第477條、第478條規定並無不合， 上訴人執此辯稱系爭契約非借貸關係而係合夥投資關係云云 ，亦不足取。 ⒊上訴人另以系爭契約既載每月10日前匯紅利，而非利息，顯 係經營投資獲利之分配，而非借貸金錢之孳息云云。惟按民 法第476條規定，消費借貸除約定利息外，亦得約定其他報 償。兩造約定上訴人每月10日前給付被上訴人紅利244,000 元，自無不合。況兩造若為合夥投資關係，自應於每期結算 獲利後分配之，而上訴人所稱以款項操作期貨買賣云云，依 其投資標的之市場特性，並無事先預定固定利潤或獲利金額 之可能，上訴人抗辯顯與一般經驗法則相異，難以採信。又 一般親友借貸利息縱有少算甚或免息之情形，惟此為兩造之 任意約定，亦難執此認為合夥投資契約，而非消費借貸契約 。 ⒋以上，上訴人所為舉證不能證明兩造有合夥投資之合意，及 上訴人以勞務為出資之證明；而被上訴人已證明兩造就800 萬元有借貸意思之合致及金錢之交付；堪認系爭契約非合夥 投資契約，而為消費借貸契約無誤。復按給付有確定期限者 ，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或 依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告 有同一之效力；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種 類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時 返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民 法第229條第1項、第2項、第478條分別定有明文。又遲延之 債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息，為民法第233條第1項前段所明定。查上訴人對 於被上訴人所交付之800萬元，並未歸還被上訴人一節，並 不爭執。依系爭契約約定「甲借乙之錢，甲得隨時要求乙歸 還。甲得在1個月前通知乙歸還」等語觀之，系爭借款金額 高達800萬元，非屬小額借款，上訴人倘有足夠現金足以因 應被上訴人隨時還款之要求，而無需為任何投資解約或變現 之法律行為，當無借款之需求，應認當事人真意係指「甲方 得隨時要求乙方歸還，並應於1個月前通知之」，而非特約 排除民法第478條催告期限之適用，故應以被上訴人催告後1 個月起，上訴人未為給付，始負遲延責任。則被上訴人請求 上訴人返還800萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達上訴人 翌日（98年12月5日，見支付命令卷第12頁之送達證書）起 算1個月後即99年1月5日起，按週年利率5%計算之法定遲延 利息，即無不合。 ㈣被上訴人另主張其曾借予上訴人47萬元一節，為上訴人所否 認。查被上訴人於原審主張上開47萬元，係於93年12月14日 自新北市淡水鎮農會提領47萬元現金借予上訴人，提出新北 市淡水鎮農會存摺匯款紀錄、上訴人簽名之借款便條為證（ 見支付命令卷第5-7頁）。惟上開存摺有關93年12月14日之 交易紀錄，僅有「鄭裕昇電匯存入金額31,000元」1筆（見 支付命令卷第6頁），係指上訴人電匯31,000元存入被上訴 人之帳戶內，自非被上訴人交付47萬元借款予上訴人之證明 。被上訴人於本院改稱上開47萬元借款，實際借的金額是 469,668元，係上訴人於94年5月10日跟被上訴人到銀行門口 臨時向被上訴人借的錢（見本院卷第85頁背面），仍以新北 市淡水鎮農會存摺、上訴人簽名之借款便條為證。惟此亦為 上訴人所否認，且上開存摺94年5月10日支出469,668元，對 方科目為「貸息支出」、「限轉帳用」，有新北市淡水區農 會101年1月5日淡農信字第1012000020號函檢附之傳票影本 可稽（見本院卷第102、103頁）。顯示該筆469,668元係「 貸息支出」，即用以支付貸款利息，又因係「限轉帳用」， 故係提領同時以轉帳方式支付利息，並無現款提領，亦非被 上訴人交付47萬元借款予上訴人之證明。至被上訴人所提借 款便條（見支付命令卷第7頁），其上固有「利息鄭裕昇向 鄭潤川借肆拾柒萬元正」、「還款日」、「鄭裕昇94年5/10 -6/10」等記載。惟上訴人否認其上簽名之真正，且依此便 條所載文字及編排方式，該紙便條究為借款日或還款日所簽 ？該47萬元究為利息抑或本金？均屬不明，自難為有利被上 訴人之認定。則被上訴人既不能證明有交付借款47萬元予上 訴人，被上訴人請求上訴人返還該借款47萬元，及自99年1 月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並不足取。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定及民法第478條之規 定，請求上訴人給付800萬元，及自99年1月5日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金 為假執行之宣告，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於 被上訴人之請求不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，並無不合，被上訴人附帶上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其附帶上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌 後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。 七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 12 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 丁蓓蓓 法 官 李慈惠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 13 日 書記官 王敬端 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。