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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第375號 上　訴　人　蘇峻弘 訴訟代理人　詹順發律師 被上訴人　　王　竹 訴訟代理人　張玲綺律師 　　　　　　黃捷琳律師 上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對中華民國100 年4月29日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1100號第一審判決 提起上訴，經本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：上訴人及被上訴人共有坐落臺北市○○區 ○○段二小段538地號之土地（下稱系爭土地），上訴人應 有部分自73年6月起至96年12月23日止為1/40，於96年12月 24日以後為105/800，被上訴人應有部分則為625/800。詎被 上訴人於20年前，未經上訴人同意，無權占用並將系爭土地 增建地上物即門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○號之房屋（ 下稱系爭房屋）出租予訴外人黃添進使用，侵害共有人即上 訴人之權利，以被上訴人出租第三人之租金為每月新台幣（ 下同）17萬元，計算被上訴人自94年6月11日起至98年12月 10 日止之相當於租金之不當得利金額，共計65萬1,653元。 又依土地法第34條之1規定，對於共有人處分共有地之應有 部分，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，通知之 法定方式則適用土地法第34條之1第2項及相關執行要點之規 定以書面為之。被上訴人出賣系爭土地應有部分，雖併同系 爭房屋一併賣予他人，惟亦有義務通知上訴人是否行使優先 承買權。本件僅單純共有土地出賣，地上物並未計價，亦非 區分所有之建物，而是被上訴人單獨所有，故並無土地登記 規則第98條之適用。然被上訴人於98年12月10日將系爭土地 之應有部分出賣予第三人邱更久，並未依規定通知上訴人行 使優先承買權，即以虛偽切結稱他共有人放棄優先購買權， 將土地售予邱更久，致上訴人受有損害，被上訴人應負侵權 行為損害賠償責任。且上訴人早已風聞被上訴人要賣地（但 仍不知買賣具體條件），因之預做資金準備，設定抵押貸款 1億2,000萬元，並逐步收購系爭538地號土地，已有買地之 預定計畫。被上訴人以每坪153萬元將系爭土地應有部分賣 給邱更久，其應有部分相當於170坪（計算式：647平方公尺 ×695 /800×0.3025＝170坪），邱更久買受系爭土地後， 隨即以每坪206萬元賣出，價差為每坪53萬元，倘被上訴人 依法通知上訴人行使優先購買權，上訴人亦當行使該權利， 則每坪53萬元之價差當然為上訴人所得，則上訴人所受之損 失為9,010萬元（計算式：530,000元×170坪＝90,100,000 元）。縱使系爭土地依鑑定價格每坪167萬元計算，上訴人 亦受有預期利益之損失2,380萬元（計算式：167萬元－153 萬元×170坪＝2,380萬元），及因被上訴人侵害上訴人之優 先購買權，致上訴人須以每坪206萬元向第三人邱更久買得 相當於74.13坪之應有部分，致比原價高出53萬元之積極財 產損失3,928萬8,900元〈計算式：（206萬元－153萬元）× 74.13坪＝39,288,900元〉，總計被上訴人應賠償上訴人6,3 08萬8,900元（計算式：23,800,000元+39,288,900元＝63,0 88,900元）。爰就侵權行為部分先於1,491萬6,109元之範圍 內主張之。為此依民法不當得利及侵權行為法則，請求㈠被 上訴人應給付上訴人1,557萬5,000元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行【原審判決被上訴人應給付上訴人相當於租金之 不當得利65萬1,653元，駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就 原審判決其敗訴部分，未據聲明不受，業已確定】。上訴人 就其敗訴部分，依侵權行為法則提起上訴，聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付 上訴人1,491萬6,109元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊就系爭土地原應有部分為625/800，因於 96年1月間向其他共有人購買應有部分，故應有部分始增至 695/800。被上訴人雖出租系爭房屋及土地予他人，惟所出 租之範圍約占系爭土地1/4，被上訴人並未逾越應有部分之 範圍為使用收益，自無對其他共有人構成不當得利及侵權行 為。又被上訴人係將系爭土地與被上訴人所有之537地號土 地，連同系爭房屋併同出售予邱更久，該出售行為業經房屋 與土地之承租人黃添進同意。本件形式上雖非區分所有建物 之專有部分連同其基地應有部分之所有權一併移轉，然為系 爭房屋與其基地應有部分一併移轉予同一人之情形，自應類 推適用土地登記規則第98條規定，而無土地法第34條之1第4 項所定優先購買權之適用。退步言之，縱認本件有土地法第 34條之1第4項規定之適用，邱更久於過戶系爭土地12日後， 將其向被上訴人所購得系爭土地之一部即應有部分295/ 800 及537地號土地之1/2，於98年12月22日完成過戶登記予會信 實業股份有限公司（下稱會信公司）。衡諸一般土地買賣實 務之經驗法則，邱更久顯無法在向被上訴人購得土地後12天 內，與會信公司完成土地買賣條件磋商、簽約、付款及產權 過戶，顯見邱更久與上訴人家族之間，早在邱更久出面與被 上訴人洽購系爭土地應有部分及537地號土地前，即達成合 作協議，由邱更久依其與上訴人家族間之內部關係，出面向 被上訴人購買系爭土地應有部分，則上訴人暨其家族實屬邱 更久購買系爭土地之隱名股東。尤有甚者，上訴人就其應有 部分於97年1月間設定最高限額抵押權予新光人壽，嗣於98 年12月24日塗銷登記，並於翌日即98年12月25日改由上訴人 與邱更久、會信公司，共同提供537地號及系爭土地全部設 定最高限額抵押權予台新銀行，以擔保邱更久及會信公司對 台新銀行之債務，且三人並於同日共同提供該二筆土地予台 新銀行設定地上權，足證上訴人、會信公司與邱更久間有合 作關係存在，顯屬同一集團。是上訴人實質上既為被上訴人 出售系爭土地應有部分之買受人之一，隱名與邱更久共同以 每坪153萬元向被上訴人購得系爭土地應有部分，上訴人自 無受有所謂價差之損害。倘認上訴人並非向被上訴人購買系 爭土地應有部分之直接買受人，上訴人至遲於98年11月25日 ，即知悉被上訴人出售系爭土地應有部分之買賣條件，上訴 人得行使而不行使優先購買權，自無因未行使而受有損害可 言。上訴人為會信公司之董事，自應參與購買系爭土地之董 事會決議，則上訴人就被上訴人出售系爭土地應有部分之買 賣條件，自難諉為不知。況上訴人曾委託律師於98年12月1 日發函予被上訴人，表示知悉被上訴人出售系爭土地應有部 分乙事，則上訴人既已知悉買賣條件，實不因被上訴人形式 上是否發函通知出售系爭土地應有部分之買賣條件而影響其 得否行使優先購買權。是上訴人選擇不行使優先購買權在先 ，復又向被上訴人請求因無法行使優先購買權之價差賠償， 有權利濫用之嫌。且土地法第34條之1執行要點第11點內容 ，並無同要點第8點要求通知須依書面或公告方式，是土地 法第34條之1第4項之徵求他共有人是否優先承購之通知，並 非限定須以書面或公告為之。被上訴人出售系爭土地應有部 分予邱更久，僅共有人由被上訴人變更為邱更久，上訴人原 有之應有部分未受影響，其固有利益並未受有損害，是上訴 人並無直接損害。至於上訴人是否受有消極損害部分，上訴 人並未舉證證明其有取得系爭土地應有部分後出售土地之預 定計畫，尚無預期利益可言。此外，宏大不動產估價師聯合 事務所所作成之估價報告，未考慮被上訴人所出售538地號 土地僅為部分應有部分，且其他應有部分業經設定超高額抵 押影響開發，其估價過高等語，資為抗辯。並對上訴人之上 訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造共有坐落臺北市○○區○○段二小段538地號之系爭土 地，上訴人應有部分自73年6月至96年12月23日止為1/40 ， 於96年12月24日以後為105/800，被上訴人則為695/800。 ㈡被上訴人與邱更久於98年11月6日簽訂不動產買賣契約書， 由被上訴人將系爭土地之權利範圍695/800、臺北市○○區 ○○段二小段537地號土地及系爭房屋出賣予邱更久。 ㈢邱更久於98年12月22日將系爭土地之一部分即應有部分295/ 800及537地號土地之1/2，出賣予會信公司，並完成所有權 移轉登記。 ㈣上訴人於98年12月1日發函予被上訴人，表示因被上訴人出 售系爭土地應有部分，然未獲被上訴人通知行使優先購買權 ，故要求被上訴人函告其買賣條件以供其考慮是否行使優先 購買權。 四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下： ㈠被上訴人出售系爭土地應有部分時，是否已通知上訴人行使 優先承購權？ ⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或 單獨優先承購，為土地法第34條之1第4項所明定。且共有人 依前開規定出賣共有土地時，應就其應有部分通知他共有人 是否願意優先購買，而徵求他共有人優先購買之手續，準用 土地法第104條第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知 後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄，內政部頒布該 條執行要點第11點第1項、第2項亦有明文。又土地法第104 條第2項規定「優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不 表示者，其優先權視為放棄。」查被上訴人雖抗辯通知共有 人行使優先承買權，並無規定應以書面方式，且上訴人與邱 更久是屬同一集團，應早已知悉被上訴人出賣系爭土地之應 有部分，自無庸再行通知云云。然依前揭說明，共有人出賣 其應有部分時，仍應通知他共有人是否願意優先購買，此係 共有人之通知義務；雖土地法第34條之1第4項未如同法第 104 條第2項規定須以「書面」通知他共有人，且無準用之 明文，復於該條執行要點第11點第2項亦未明文應以書面通 知，而應解釋為無庸踐行書面通知之程序，惟仍不排除共有 人負有積極通知之義務。故縱使被上訴人辯稱上訴人已自他 處知悉其出賣應有部分之事為真，仍不能解免上訴人之通知 義務，而被上訴人亦不爭執其未有積極通知上訴人優先承買 乙情，依上開說明，難謂被上訴人已盡通知義務。 ⒉次按土地法第34條之1第4項所規定之優先承買權，具有債權 之性質，係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請 求以同樣條件訂立買賣契約之權，除出賣應有部分之共有人 通知外，非謂共有人一經表示願優先承購雙方即成立買賣契 約。如共有人將其共有土地之應有部分出賣於第三人，並已 為所有權移轉登記完畢，則他共有人既不能以其優先購買權 對抗該第三人，而出賣應有部分之共有人，又無從盡其以買 賣為原因將該應有部分移轉登記為優先購買權人之義務，則 他共有人之優先購買權，即陷於給付不能之狀態（最高法院 86年度台上字第1089號、76年度台上字第2111號裁判意旨參 照）。查本件被上訴人將系爭土地應有部分出售移轉予第三 人邱更久，未依土地法第34條之1第4項、該條執行要點第11 點第1項、第2項規定，通知上訴人行使優先購買權，且被上 訴人就其系爭土地應有部分，已無法與上訴人簽訂買賣契約 ，無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉登記予上訴人之 義務，則就上訴人之優先購買權而言，實已達給付不能之程 度，且係可歸責於被上訴人之事由，是上訴人如確因此受有 損害，自得依侵權行為及土地法第34條之1執行要點第11點 第5項「本條項規定之優先購買權係屬債權性質，如出賣人 違反此項義務將其應有部分之土地所有權出售予他人，並已 為土地權利變更登記時，他共有人如受有損害，得依法向該 共有人請求損害賠償」之規定，請求被上訴人負損害賠償責 任。 ㈡上訴人是否因被上訴人未通知其行使優先承購權而受有損害 ？ ⒈再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益。民法第216條定有明文。而關於侵權行為損害賠償之 請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害亦即無賠償 之可言（最高法院19年上字第363號判例意旨參照）。且所 失利益，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利 益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情 形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定 性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照 ）。 ⒉經查，被上訴人固將其就系爭土地應有部分以每坪153萬元 之價格售予第三人邱更久，與系爭土地經上訴人向本院聲請 鑑價結果，每坪為167萬元〈（採比較法評估為每坪163萬元 ×50%）＋（採土地開發分析法評估為每坪170萬元×50% ） ＝167萬元〉，有不動產估價報告書在卷可稽（見外放）， 有每坪14萬元之價差；然按不動產估價師間，對於同一標的 物在同一期日價格之估計有百分之二十以上之差異時，土地 所有權人或利害關係人得請求土地所在之直轄市或縣（市） 不動產估價師公會協調相關之不動產估價師決定其估定價格 ；必要時，得指定其他不動產估價師重行估價後再行協調。 不動產估價師法第41條第1項定有明文。可知不動產估價有 20%以上差異時，始有重估之必要，故在20%以內之估價差異 ，在考量物價、環境等各項因素波動下，仍屬相當之價格。 系爭土地被上訴人出售予第三人邱更久之價格，與上開鑑定 價格之價差僅在9%左右〈（167萬元－153萬元）÷153萬〉 ，且若單以一般土地交易買賣計算系爭土地每坪價格，不考 慮土地進行開發後可能獲得之利潤，則上開二者之價差更縮 小為6%左右〈（163萬元－153萬元）÷153萬〉，遑論系爭 土地於被上訴人出售予第三人邱更久之前，其上仍有經上訴 人設定高達1億2,000萬元之最高限額抵押權存在（見原審卷 第44 -45頁，亦增加被上訴人出售系爭土地抬高價格之難度 。揆諸上開說明，系爭土地出售第三人之價格，與鑑定單位 鑑定價格之價差，既顯在可接受範圍內，應認被上訴人出售 系爭土地應有部分之買賣價金153萬元與市價相當；且鑑定 價格僅係供參考，非土地交易價格必受此限制而為出售，況 一般土地所有人均冀望能以高於市價之價額出售土地，衡情 應無恣意壓低自有土地之價格並損害他共有人權益之必要。 是被上訴人以合於一般市場交易價格出售系爭土地應有部分 予第三人，對上訴人自無價差上之損害可言。 ⒊次查，土地價格之漲跌，繫於市場資金，政治、經濟環境、 政府政策、預期心理、處分方式、土地完整性與開發可能性 等諸多因素，是除依一定之計劃或有其他特別之情事，可得 預期之利益外，土地價格之漲跌，非屬客觀確定，亦非依一 般通常情形，即當然可得該預期利益，是以土地價格之漲跌 ，上訴人可能受有利益或損害，然此僅屬可能，並不具有客 觀確定性，除依一定之計劃或其他特殊情形外，難認係所失 利益。上訴人雖以其在97年1月以系爭土地應有部分105/800 設定最高限額抵押1億2,000萬元，以預作資金之準備，可證 明其有已定之計畫云云。然上訴人設定抵押之時間與被上訴 人出賣系爭土地之時間，相距近2年之久，尚難以此認為上 訴人有以設定抵押權取得之資金作為購買被上訴人系爭土地 應有部分之準備。況依證人邱更久於原審100年1月26日言詞 辯論時證稱：「我本來想買到土地之後就想與上訴人合作開 發，我就去找上訴人，結果我賣了538地號土地800分之295 持分給上訴人指定之會信實業股份有限公司，與該公司一起 開發。」、「大約是在95年間我想向被上訴人買地時，已知 產權不完整，請被上訴人介紹我去找其他共有人，經介紹後 我去找上訴人見面洽談，上訴人表示不願意處理土地。98年 我確定向被上訴人買了土地後，我就帶買賣契約去找上訴人 ，談是否有機會合作。」等語觀之（見原審卷第69頁），證 人於95年間找上訴人洽談購買系爭土地時，上訴人甚且表示 不願處理，直至證人取得被上訴人系爭土地之應有部分時， 上訴人始表示合作之意，自難認上訴人於被上訴人出賣其系 爭土地應有部分時，即有預期取得利益之計劃存在。是上訴 人主張系爭土地於被上訴人處分其應有部分時之價格為每坪 153萬元，第三人邱更久買受系爭土地後以每坪206萬元賣出 ，致受有每坪53萬元預期利益之價差損害云云，亦無可採。 五、綜上所述，上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人再給付1, 491萬6,109元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算利息，非屬正當，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判增 加給付，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 9 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 10 月 9 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。